(Хит А.) («Законодательство и экономика», 2011, N 2)
ПРЕДЛОЖЕННЫЕ ПОПРАВКИ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РФ: ШАГ ВПЕРЕД ИЛИ НАЗАД?
А. ХИТ
В прошлом номере журнала в этой рубрике была опубликована статья, посвященная проекту поправок к Гражданскому кодексу Российской Федерации <*>. Тема реформирования ГК РФ получила продолжение. Сегодня свое мнение по этому вопросу высказывает американский специалист — профессор Школы бизнеса Мора Университета Южной Каролины, консультант по законодательству России и Украины, бывший вице-президент банка «J. P. Morgan Chase», лауреат высшей российской юридической премии «Фемида» за вклад в развитие российского банковского права Артур Хит. ——————————— <*> Лафитский В. И., Мозолин В. П. О статусе Российской академии наук, Банка России и других юридических лиц в связи с проектом новой редакции Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2011. N 1.
Значительное количество предложенных в конце 2010 г. поправок к ГК РФ не привлекли особого внимания западной печати и деловых кругов, несмотря на то, что некоторые из этих поправок привносят существенные изменения в ключевые вопросы правового регулирования. А это рано или поздно заставит обратить на них внимание любого западного бизнесмена, работающего (или собирающегося работать) на русском рынке. Предлагаемые поправки разработаны группой уважаемых ученых и судей. Цели поправок сформулированы в Указе Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»: — дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отношений; — отражение в ГК РФ опыта его применения и толкования судом; — сближение положений ГК РФ с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза; — использование в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран; — поддержание единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в странах — участницах Содружества Независимых Государств; — обеспечение стабильности гражданского законодательства Российской Федерации. В целом предложенные поправки базируются на положениях Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренных Советом по кодификации в октябре 2009 г. Поправки сложны и обширны. Рабочая группа, их разработавшая, несомненно, стремилась к улучшению действующего законодательства. Тем не менее, поскольку предложения по изменению большого числа положений в сочетании со значительным объемом и сложностью текста действующего ГК РФ представлены в едином пакете, надлежащая их оценка является трудной задачей как для законодателей, так и для российских и иностранных инвесторов. Представляется, парламенту России не должно быть безразлично мнение иностранных инвесторов по поводу изменений в ГК РФ. Это довольно очевидно, поскольку российская экономика заинтересована в привлечении значительного объема иностранных инвестиций. Российское государство имеет оправданный интерес поощрять осуществление деловых операций на своей территории в рамках именно российского, а не, например, английского права, которое, как сказал в своем интервью журналу «Адвокат» (2010, N 11, с. 6) Председатель Совета английских барристеров Николас Грин, нередко выбирается российскими бизнесменами даже для контрактов, заключаемых между собой. Российское государство обоснованно заинтересовано, чтобы инвесторы видели в российском законодательстве четкое и понятное описание своих прав, обязанностей и ответственности, а также чтобы инвесторы были уверены — российская правовая система обеспечивает честность, предсказуемость и соответствие всем принятым в мире нормам для сделок, совершаемых в стране (это относится и к договорам, заключаемым по иностранному праву, так как инвесторы хотят быть уверены, что принципы права в России соответствуют международным и поэтому возможно обеспечить выполнение контракта). Российское государство, вероятно, заинтересовано и в том, чтобы устранить аспекты своей правовой системы, приводящие к уходу в офшорные зоны, появлению «серых» схем и подчинению контрактов иностранному праву. Все вышеизложенные мысли остаются актуальными, несмотря на заметные достижения в совершенствовании российского законодательства за последние два десятилетия. В статье рассматриваются поправки к ГК РФ в четырех специфических направлениях, важных для иностранных и российских инвесторов, что поможет выяснить, улучшат или ухудшат они инвестиционную правовую атмосферу, влияющую на стратегию инвесторов. Здесь не затрагиваются вопросы влияния изменений в ГК РФ на сферу антикризисного регулирования на финансовом рынке. Но в целом нельзя не разделить озабоченность возможным негативным влиянием поправок на правовое регулирование, осуществляемое в банковской сфере Банком России и Агентством по страхованию вкладов, высказанную в публикациях Петра Баренбойма («Законопроект о реформе ГК игнорирует интересы российских вкладчиков и мировой опыт антикризисной работы на финансовых рынках» // Право и экономика. 2010. N 11) и Виктора Мозолина («Юридические прятки» // Право и экономика. 2010. N 12). В США проблеме конституционного статуса регулирующих органов уделяется весьма большое внимание, поскольку конституционно-публичная составляющая их деятельности является основой государственного регулирования финансового рынка. К сожалению, конкретная реакция иностранных инвесторов на поправки к законодательству обычно становится известна, когда они уже стали законом. Данная статья является попыткой предположить, как инвесторы могут реагировать на предложенные поправки к ГК РФ.
Уточнение статуса представителей и доверенностей при заключении контракта
В Гражданском кодексе РФ сейчас нет положений, проясняющих правовые обстоятельства ненадлежащих полномочий представителей сторон, подписывающих договор. Западные юристы, особенно в отношении крупных контрактов, постоянно включают в их тексты риски, связанные с ненадлежащими полномочиями представителей сторон при заключении и исполнении договора. Отсутствие базовых положений является важной причиной выбора сторонами иностранного права или заключения контрактов в офшорах. Поэтому предложение изменить статью 431.2 ГК РФ является очень важным. «Статья 431.2. Введение в заблуждение при заключении договора 1. Сторона, способствовавшая при заключении договора введению другой стороны в заблуждение, в том числе путем предоставления другой стороне заверений о фактах, имевших существенное значение для заключения договора, включая сведения о фактах, относившихся к предмету договора или полномочиям на его заключение, обязана возместить другой стороне причиненные убытки и в том случае, если эта сторона не знала и не могла знать о несоответствии указанных заверений фактическим обстоятельствам. 2. Сторона, заключившая договор под влиянием заблуждения… вправе требовать признания договора недействительным … либо его расторжения или изменения…». Тем не менее неопределенный статус представителей и доверенностей не является единственным барьером, которым ГК РФ должен оградить от этих рисков. Например, опубликованные на момент написания этой статьи поправки не касаются статей 559 — 566 Кодекса, которые, как определено в статье 132 ГК РФ, регулируют продажу предприятий и представляют собой негибкую схему обязательных правил. Соответственно, если не произойдет «либерализации» вышеуказанных статей ГК РФ, привлечение представителей и использование доверенностей по контрактам на продажу предприятий только незначительно снизит имеющиеся здесь риски инвесторов.
Требования добросовестности
Трудно возразить против требования добросовестности. Раздел 1-203 Единообразного торгового кодекса США в его версии, принятой в штате Нью-Йорк, гласит: «Каждый контракт или обязательство, предусмотренные этим Кодексом, налагают обязанность добросовестности при их применении и исполнении». Поэтому, на первый взгляд, предложения по дополнению статьи 1 ГК РФ пунктами 4 и 5 должны вызвать положительную реакцию: «4. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 5. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения». Дополнительно предложена поправка к статье 10 ГК РФ, предусматривающая пределы осуществления гражданских прав и указывающая, что суд, арбитражный суд или третейский суд не только может, но и должен отказать исполнить обязательство в случае злоупотребления правом. Данное злоупотребление включает «действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав». Хотя с чисто внутренней точки зрения эти поправки могут рассматриваться как улучшение, их принятие столкнется с неприятной реальностью, заключающейся в том, что иностранные инвесторы пока не доверяют российским судам, поэтому будут озабочены предоставлением им широкой дискреции для отказа в признании прав иностранных инвесторов. Кроме того, что концепция «действия в обход закона» является тревожно неопределенной, следует отметить следующее: концепция добросовестности, как она предложена в поправке к статье 179 ГК РФ, шире общепринятого определения «good faith». Например, в разделе 1-201 Единообразного торгового кодекса США сказано, что добросовестность означает «фактическую честность» в осуществлении сделки.
Государственная регистрация
Иностранные инвесторы с осмотрительностью относятся к российским судам, поскольку исходя из собственного опыта знакомы с широко известными их решениями, негативными отчетами международных организаций. Они скептически относятся к беспристрастности рассмотрения в государственных учреждениях документации на регистрацию юридических лиц. Поэтому их возможная реакция на некоторые предложения по содержанию статьи 8.1 о государственной регистрации прав на имущество и статьи 51 ГК РФ о государственной регистрации юридических лиц окажется совершенно противоположной ожиданиям авторов поправок. Везде поправки подчеркивают активную «расследовательскую» роль соответствующих государственных органов. Например, в части 1 предлагаемой статьи 8.1 говорится: «Государственная регистрация прав на имущество осуществляется государственным органом, определенным законом, на основе принципов проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности государственного реестра». И часть 4 той же статьи: «Государственный орган, осуществляющий регистрацию прав на имущество, проверяет полномочия лица, обратившегося с заявлением о государственной регистрации права, законность оснований регистрации, иные предусмотренные законом обстоятельства и документы, а в случаях, указанных в пункте 3 настоящей статьи, также наступление соответствующего обстоятельства». В части 3 ст. 51 указано, что до государственной регистрации юридического лица, изменений его устава или до включения иных данных, не связанных с изменениями устава, в Единый государственный реестр юридических лиц уполномоченный государственный орган юстиции обязан провести в порядке и в срок, предусмотренные законом, проверку законности оснований государственной регистрации и достоверности данных. Часть 2 предложенной статьи 8.1 требует нотариальной формы удостоверения сделки. В соответствии с поправкой к части 1 ст. 163 нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности ее содержания, а также права стороны на ее совершение. Такое бюрократическое дублирование создает возможность конфликтных оценок между нотариусом и государственным органом. Авторы поправок, несомненно, считают их направленными на обеспечение аккуратности регистрации. Иностранный же инвестор увидит в них только перспективу затяжки и нарушения его прав. Кроме того, слишком жесткие бюрократические процедуры регистрации могут создавать возможность коррупции. Поправки вносят и улучшения в положения о регистрации юридического лица, как, например, часть 6 ст. 51 ГК РФ: «Государственная регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый характер. Включение в Единый государственный реестр юридических лиц данных о юридическом лице может быть оспорено в суде, если такие данные недостоверны или включены в реестр с нарушением закона». С другой стороны, предложенная часть 8 ст. 51 представляется нелогичной: «Юридическое лицо, зарегистрированное на территории иностранного государства, предоставляющего льготный режим налогообложения и (или) не требующего предоставления или раскрытия информации при проведении финансовых операций, может осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации при условии депонирования в уполномоченном государственном органе юстиции достоверной информации о своих учредителях (участниках) и выгодоприобретателях». Непонятно, почему авторы поправок считают, что компаниям из офшорных юрисдикций нужно предоставлять преимущества по сравнению с компаниями из юрисдикций, где на общих основаниях платят налоги и обеспечивают раскрытие финансовой информации. Здесь, мне кажется, необходимо переосмысление подобных подходов.
Ограничение ответственности участников юридических лиц и ответственность их уполномоченных лиц
Действующее российское законодательство об ответственности акционеров, менеджеров и членов советов директоров иностранные инвесторы рассматривают как проблематичное. Можно сказать, предлагаемые поправки Гражданского кодекса РФ, с их точки зрения, не только не улучшат, но ухудшат сложившуюся ситуацию, поскольку в других юрисдикциях они не сталкиваются с проблемами персональной ответственности. Часть 1 ст. 2 Закона об обществах с ограниченной ответственностью предусматривает, что участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Тем не менее в части 3 ст. 3 этого же Закона указано: «В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам». Данное положение соответствует п. 2 ч. 3 ст. 56 ГК РФ: «Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам». Предлагаемые поправки исключают часть 3 ст. 56, что можно было бы рассматривать как улучшение, если бы не предлагаемая новая статья 531, создающая еще худшую ответственность для любой иностранной компании, пожелавшей создать дочернюю компанию в России. Часть 1 этой статьи гласит: «Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу, если не докажет, что убытки возникли в результате действий, совершение которых соответствовало обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску, либо в результате действий, совершенных по указанию учредителей (участников) юридического лица, либо вследствие непреодолимой силы». А в части 3 этой же статьи предусмотрено следующее: «Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу, если не докажет, что убытки возникли в результате действий, совершение которых соответствовало обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску». Более того, часть 5 ст. 531 предусматривает, что условия соглашения об устранении или уменьшении обязанности возместить такие убытки, причиненные юридическому лицу, ничтожны. Немногие иностранные компании рискнут открывать дочерние компании в России, если им придется в каждом судебном деле во избежание ответственности за банкротство или ухудшение дел доказывать российскому суду, что их действия соответствуют «обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску». К тому же процитированные понятия, по сути, российскому праву неизвестны.
Заключение
Поправки к ГК РФ сложны и объемны, хотя многие из них носят технический характер. Главное — рассмотреть и обсудить их с участием заинтересованных сторон, включая иностранных инвесторов, а не торопиться вносить их в Государственную Думу, оставляя законодателей с ними наедине, чтобы не повторилась ситуация, не так давно произошедшая в Палате представителей США, когда бывший спикер Палаты, внося на рассмотрение парламентариев законопроект объемом в 2100 страниц, сказала: «Давайте сначала мы его примем, а потом уже будем читать».
