(Федчук В. Д.) («Российский внешнеэкономический вестник», 2011, N 1)
ГРУППЫ КОМПАНИЙ В ПРАВЕ ИТАЛИИ: ПОСЛЕРЕФОРМЕННЫЙ ОПЫТ
В. Д. ФЕДЧУК
В эпоху развитой экономики растворились последние иллюзии на предмет того, кто является основными игроками на современном рынке. Вне сомнений, таковыми являются группы компаний, связанные единым интересом и единым управлением, отодвинувшие на второстепенные роли традиционные компании, самостоятельные по своей юридической и экономической природе; ничего удивительного в такой перемене нет, ведь в отдельных случаях сводные балансы первых сопоставимы с бюджетами отдельных государств <1>. Очевидным представляется также тот факт, что в погоне за высокими прибылями эти образования готовы пренебречь интересами отдельных заинтересованных лиц, таких, как их миноритарные акционеры и работники, акционеры и кредиторы их дочерних компаний, деликтные кредиторы, а порой и интересами целых государств <2>. ——————————— <1> See, e. g., M. Dearborn, Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for Corporate Groups, Cal. L. R., Vol. 97, 2009, N 1, at 208. <2> См. подробнее: Федчук В. Правовое регулирование групп компаний: современное национальное право зарубежных стран // Вестник ГРП при Минюсте России. 2010 (в печати). N 6.
Сообразно логике взаимоотношений экономики и права, вполне естественным в такой ситуации выглядело бы стремление государств определить отношения зависимости компаний в надлежащие правовые рамки; практика, однако, опровергает эту логику. В праве большинства стран данный феномен не получил надлежащего регулирования; согласно Х. Антунесу, лишь три страны, а именно Бразилия, Германия и Португалия <3>, да и то с многочисленными оговорками, имеют основания полагать, что созданный ими блок норм, специально предназначенных для регулирования указанных взаимоотношений, достаточен для обеспечения надлежащего уровня регулирования данного феномена <4>. В остальных странах правовой режим групп компаний определяется преимущественно общими нормами права компаний, базирующимися на традиционных теориях самостоятельного юридического лица и ограниченной ответственности, разработанных в свое время для традиционных юридических лиц и «не предназначенных для регулирования свойственных группам компаний отношений экономической зависимости» <5>. В 2003 году попытку присоединиться к этому триумвирату предприняла Италия, где в результате реформы гражданского права (далее — Реформа) появился целый ряд специальных норм, направленных, принципиально, на повышение общего уровня регулирования групп компаний, и в частности на обеспечение защиты интересов миноритариев и иных кредиторов <6>. ——————————— <3> Jose A. Antunes, An Economic Analysis of Portuguese Corporation Law: System and Current Developments, at 48 — 50; Jose A. Antunes, Os Grupos de Sociedades: Estrutura e Organiza_ao Juridica da Empresa Plurissocit_rio (2 ed. 2002). <4> В этих странах приняты акты, специально посвященные регулированию групп компаний: Акт об акционерных обществах 1965 г. в Германии (Aktiengesetz 1965), Закон об анонимных обществах 1976 г. в Бразилии (Lei das Sociedades Anynimas 1976) и Кодекс коммерческих обществ 1986 г. в Португалии (Cydigo das Sociedades Comercais 1986). <5> See Peter T. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law 77 (Oxford University Press 2007) (1995). См. также: Федчук В. Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2008. <6> Эти изменения в законодательство вступили в силу с 1 января 2004 года, поэтому в работах ряда авторов реформа гражданского права Италии обозначена как реформа 2004 г.
Меры по защите прав миноритарных акционеров
Включенные в Реформу меры по защите интересов миноритариев формировались в русле развития весьма актуальной на сегодня глобальной идеи расширения рамок свободы договора. Согласно превалирующему в правовой доктрине мнению, потенциально возможным результатом осуществления данной идеи может стать смещение акцентов в регулировании корпоративных отношений от государственного мандатного регулирования (метод обязательных предписаний) к договорному регулированию. Вместе с тем, как свидетельствует современная германская практика создания фактических концернов, в данной регулятивной цепи вполне реально появление еще одного, более дальнего звена; таковым могут стать корпоративные документы. Сообразно доктринальным обоснованиям и толкованиям реформенных преобразований, включение в нее мер, специально направленных на защиту интересов миноритариев, стало возможным в результате понимания того, что расширение рамок свободы договора вполне может привести к усилению и без того прочных позиций контролирующих акционеров. В настоящее время данное мнение стало еще более актуальным, причиной чему стало появление в послереформенном законодательстве ряда норм, наделяющих более реальными и эффективными полномочиями директоров компаний, назначаемых на должности этими же контролирующими акционерами. Наиболее эффективными из указанных контрмер, как предполагалось, должны были стать следующие три: — повышение общего уровня регулирования отношений зависимости компаний посредством введения специальных норм непосредственно в Гражданский кодекс Италии (далее — ГК Италии); — разработка механизма привлечения к ответственности контролирующих акционеров, включая создание специальных прямых исков; — обеспечение для миноритариев максимально приемлемых условий выхода из компаний (возможностей возврата вложенных ими инвестиций по справедливой цене). Настоящая статья посвящена анализу преимущественно первых двух контрмер, а именно нынешнего состояния норм итальянского права, регламентирующих общий режим групп компаний, и норм, касающихся привлечения контролирующего акционера к ответственности. Что же касается условий выхода миноритариев из компаний, то они в силу своей природы заслуживают формата отдельной статьи, поскольку относятся к чисто «внутренним» или «внутригрупповым» обстоятельствам и обладают особой практической значимостью. Ведь именно выход из компании выступает как наиболее эффективное средство защиты интересов миноритариев в тех случаях, когда дальнейшее участие для них в компании становится нецелесообразным, а результаты судебной тяжбы выглядят весьма призрачными.
Группы компаний и ответственность контролирующего акционера
Италия является практически единственной страной, решившейся в современных условиях на внесение сколь-либо радикальных изменений в нормы права компаний, регламентирующие отношения экономической зависимости <7>. В результате заимствования ряда принципиальных положений из права концернов Германии, а также права других стран, последовавших германскому образцу, итальянскому законодателю удалось несколько усилить регулирование отношений зависимости компаний на уровне норм ГК Италии. Впрочем, это не привело к созданию в праве Италии специального блока норм, который, подобно германскому праву концернов, консолидировал бы все нормы, регулирующие отношения зависимости. Как и до Реформы, в настоящее время регулирование указанных отношений осуществляется здесь преимущественно разрозненными нормами, в той или иной мере относящимися к регулированию отношений зависимости: их национальная особенность состоит в том, что они именуются отношениями «управления и координации» («direzione e coordinamento»), а не отношения «контроля» и «доминирующего влияния», что характерно для права многих стран. ——————————— <7> В правовой доктрине наблюдается общее непонимание того, как это могло произойти в стране, «визитной карточкой» которой являются малые и средние компании, связанные семейными узами. Наиболее распространенным мнением является то, согласно которому базис соответствующего решения имеет не экономическое или юридическое, а вероятнее всего политическое происхождение.
Предназначением Реформы, как считали реформаторы, должно было стать упрощение решения целого ряда существовавших корпоративных проблем, и, как показали ее результаты, этим надеждам, в известной степени, суждено было сбыться. В результате Реформы в законодательстве Италии появились нормы, наделяющие акционеров и кредиторов дочерней компании правом на предъявление прямого иска материнской компании, деятельность или управление которой привели к возникновению убытков у дочерней компании (далее — прямой иск). Тем самым был сделан шаг, именуемый в доктрине не иначе как революционным, ведь он означал, во-первых, поворот соответствующих норм в сторону внешнего кредитора и, во-вторых, знаменовал собой известный отход от германского оригинала, отличающегося преимущественно «внутренней направленностью». В конечном счете итальянский законодатель не только обратил внимание на несправедливость монополии интересов контролирующего акционера, но и предпринял практические шаги по исправлению существующего положения <8>. Именно поэтому данной новелле в настоящей статье уделено особое внимание; наряду с этим, в ней анализируются также основные обстоятельства, препятствующие ее практической реализации, и прежде всего теория «конкурентных преимуществ» (vantaggi compensative). ——————————— <8> See Marco Ventoruzzo, Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition, 40 Tex. Int’l L. J.113, 143 & n. 122 (2004).
Реформу гражданского права Италии нельзя определить как спонтанный процесс, поскольку ей предшествовали масштабные подготовительные мероприятия, в частности глубокие теоретические исследования, в том числе сравнительно-правовые, создавшие для ее осуществления глубокие доктринальные предпосылки. Прежде всего, к таковым следует отнести исследования в области общего правового регулирования групп компаний, проводившиеся группой юристов под руководством Паолы Баззарини <9>, а также исследования теоретических и практических нюансов теории «конкурентных преимуществ», существенный вклад в развитие отдельных элементов которой внесли Паоло Монталенти <10> и Николо Абриани <11>. ——————————— <9> Paola Balzarini, I Gruppi do Societa, 1996. <10> Paolo Montalenti, Conflitto di Interesse nei Gruppi di Societa e Teoria dei Vantaggi Compensativi, 22 Giurisprudenza Commerciale 710 (1995). <11> See Nicolo Abriani, Gruppi di Societa e Criterio dei Vantaggi Compensativi nella Riforma del Diritto Societario, I Giurisprudenza Commerciale 623 (2002) and Paolo Montalenti. Gruppi e Conflitto di Interessi nella Riforma del Diritto Societario, I Giurisprudenza Commerciale 628 (2002) (sources on file with author).
Как уже отмечалось выше, одним из наиболее важных результатов Реформы считается разработка в законодательстве Италии механизма прямого иска. Основанием для предъявления такого иска является факт осуществления материнской компанией ненадлежащего управления деятельностью дочерней компании, приведшего к причинению убытков последней <12>. ——————————— <12> See Marco Ventoruzzo, at 143.
По мнению ряда представителей итальянской правовой доктрины, в частности Марко Венторуццо <13>, идея прямого иска не является новеллой в полном смысле этого слова, поскольку нормы дореформенного права Италии допускали, по крайней мере теоретически, привлечение материнской компании к ответственности; при этом, в отсутствие специальной нормы, применению подлежали общие нормы гражданского права, в частности нормы о деликтной ответственности. Появление в законодательстве Италии ст. 2497 ГК Италии и норм, принятых в ее развитие, имело принципиально важное реальное значение, поскольку ими под указанную потенциальную возможность был фактически подведен механизм ее практической реализации. Впрочем, как отмечают критики, его практическое значение не следует преувеличивать; реализация потенциальной возможности предъявления указанного иска, преподносившегося как реальное средство защиты интересов миноритариев и внешних кредиторов, серьезно тормозится наличием целого ряда обстоятельств практического толка <14>. Как результат, новелла, которую поспешили определить в качестве панацеи от всех бед, неспособна в полной мере оправдать возлагавшиеся на нее надежды, причем основная причина видится в недостаточно радикальном характере изменений. Не в последнюю очередь речь идет о возложении бремени доказывания на истцов, фактически отрезанных от корпоративной информации в силу их правового статуса и характерной для итальянской действительности «информационной асимметрии» <15>. С учетом того что итальянской системе неизвестен, к тому же, столь эффективный механизм сбора информации, как процессуальное расследование, достаточно активно используемое в ряде систем, в частности в американской, практические шансы истцов на успех являются весьма незначительными. ——————————— <13> Id., at 144. <14> See Campobasso, Manuale, at 222; Vincenzo Cariello, Direzione e Coordinamento di Societa e Responsabilita: Spunti Interpretativi Iniziali per Una Riflessione Generale, 48 Rivista delle Societa 1227, 1229-67 (2003); Antonio Pavone La Rosa, Nuovi Profili della Disciplina dei Gruppi Societari, 48 Rivista delle Societa 763, 765-79 (2003); Roberto Sacchi, Sulla Responsabilita da Direzione e Coordinamento nella Riforma delle Societa di Capitali, 30 Giurisprudenza Commerciale 661, 661-77 (2003). <15> See Marco Ventoruzzo, at 147.
На практике невозможно найти реальные обстоятельства, при наличии которых реализация конструкции прямого иска не вызывала бы осложнений. Даже в ситуации, когда контролирующий акционер обладает контрольным пакетом акций, когда осуществление им «управления и координации» презюмируется, далеко не все очевидно; указанная презумпция может быть опровергнута ответчиком, предъявившим доказательства того, что в действительности роль соответствующего акционера в рамках группы компаний была достаточно «пассивной» <16>. Примером изложенного может служить, в частности, ситуация, когда «контроль» является абсолютным, в силу обладания контрольным пакетом акций, наделяющим 50% + 1 голосом на общем собрании акционеров, или фактическим, вытекающим из обладания каким-либо количеством голосов, достаточным, учитывая структуру собственности, для осуществления «доминирующего влияния». ——————————— <16> See Alfonso Badini Confalonieri & Riccardo Ventura, Comment to Art. 2497, in NUOVO DIRITTO SOCIETARIO, Gastone Cottino et al. eds., 2004, at 2216.
Еще одна весьма важная особенность реализации права кредиторов на прямой иск лежит в области его применения: по общему правилу такой иск может быть предъявлен только в ситуациях, когда контролирующим акционером является юридическое лицо. Из указанного правила имеется, однако, исключение; контролирующий акционер — физическое лицо может быть привлечен к ответственности в соответствии с новыми нормами, если будут представлены доказательства того, что он «активно участвовал» в действиях, наносящих ущерб, или «сознательно получал выгоду от неправомерного действия». Пределом ответственности в данном случае выступает размер полученной им экономической выгоды <17>. Как следствие, многие группы компаний, в которых какое-то значительное число компаний контролируется одним физическим лицом, остаются неохваченными действием новых норм. Парадокс состоит в том, что именно такая концентрация контроля в руках одного физического лица является на практике довольно распространенным явлением и выступает в значительном числе случаев как прелюдия поглощения активов контролируемой компании. ——————————— <17> Id., at 2166.
В деле Caltagirone, например, три брата осуществляли управление, координацию и финансирование многочисленных контролируемых ими компаний. Решением Верховного суда Италии эта деятельность была признана предпринимательской, что привело впоследствии к банкротству этих физических лиц <18>. ——————————— <18> See Cass., sez. un., 26 feb. 1990, n. 1439, Guir. Comm. 1991, II, 366, 367.
Важной особенностью ст. 2497 ГК Италии является то, что она предусматривает солидарную ответственность всех лиц, принимавших участие в причинении ущерба или осознанно извлекавших выгоду из соответствующих действий. В результате на основании этой статьи к ответственности могут быть привлечены как юридические, так и физические лица, причем в качестве предела ответственности также выступает размер извлеченной выгоды. Впрочем, изложенное не означает отмену правила относительно лица, осуществляющего «управление и координацию»; таковым, независимо от конкретных обстоятельств, может быть признано исключительно юридическое лицо. Нередко реальным препятствием на пути к успешному возмещению кредитором причиненного ущерба является направление ему контролирующей компанией встречного предложения; частным случаем указанного выступает предложение контролирующей компании о предоставлении контролируемой компании какого-либо преимущества в рамках группы компаний (теория «конкурентных преимуществ») <19>. Серьезную доктринальную проработку указанный метод получил в трудах целого ряда исследователей, в частности Паоло Монталенти, который сформулировал его название в окончательной форме — теория «конкурентных преимуществ» (vantaggi compensative) или, в английском изложении, теория «сравнительных выгод» (theory of compared benefits). Согласно автору, суть теории состоит в наличии потенциальной возможности предложения «субститута» ответственности контролирующей компании, а именно замене компенсации убытков на предоставление кредитору какой-либо встречной выгоды <20>. В качестве примера предложения такого «субститута» может служить ситуация, когда материнская компания, под влиянием которой дочерняя компания совершает убыточную сделку (например, покупает партию товаров по невыгодной цене), предлагает ей свою помощь в реализации собственного товара последней. Встречная услуга при этом понимается как достаточная для компенсации причиненного ущерба и, соответственно, освобождает материнскую компанию от ответственности. Указанное обстоятельство, с учетом реального соотношения сил сторон, конечно же, предоставляет контролирующим компаниям серьезные практические преимущества. ——————————— <19> See P. Montalenti, at 711. <20> See Paolo Montalenti, at 710.
Согласно заложенной в Реформу идее, истец обязан представить в обоснование предъявляемых им требований доказательства осуществления контролирующей компанией по отношению к зависимой компании функций «управления и координации». Сложности в достижении указанной цели возникают уже на терминологическом уровне; все применяемые при этом термины, включая составляющие элементы понятия «управление и координация», отличаются неопределенностью и неоднозначностью <21>. Согласно превалирующему в доктрине выводу, законодателю так и не удалось подкрепить реформаторскую идею о необходимости выяснения фактического наличия обстоятельств «управления и координации» созданием сколь-либо эффективного определения «группы компаний» или «материнско-дочерних взаимоотношений» <22>. ——————————— <21> See Alfonso Badini Confalonieri & Riccardo Ventura, Comment to Art. 2497, in IL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO, 2150 (Gastone Cottino et al. eds., 2004). <22> See id. at 143 n. 122.
Предъявляя прямой иск, кредитор обязан представить доказательства того, что должник: (1) действовал «в коммерческих интересах, своих собственных или других субъектов»; (2) нарушал принципы «надлежащего управления»; (3) своими действиями наносил «ущерб прибыльности или стоимости акций» (для случаев с миноритариями) или «интегрированности (единству) активов корпорации» (для случаев с внешними кредиторами) <23>. ——————————— <23> Id. art.2497, para. 1.
Ни один из отмеченных элементов не получил надлежащего определения и раскрытия в новых положениях законодательства. Как представляется, истцам в процессе будет очень непросто представить доказательства факта нарушения «принципов надлежащего управления», наличия «коммерческого» или личного интереса и доказать отличия последнего от других интересов компании. Отмеченная здесь и чуть ранее терминологическая недостаточность дополняется к тому же отсутствием толкования применяемых терминов, будь-то законодательного, судебного или доктринального. Для права Италии характерным является еще одно, чисто процессуальное, обстоятельство, которое в конечном счете также создает преимущества для контролирующих акционеров. Исторически в итальянской судебной практике получило признание правило «платит проигравший»; правило о выплате вознаграждения «по результату» не применяется. Для миноритариев и внешних кредиторов, уже находящихся в ущербном положении из-за действий контролирующей компании, крайне проблематичным представляется принятие решения о предъявлении иска, чреватого для них дополнительными расходами и крайней неочевидностью результата.
Заключение
Проделанный анализ новых норм гражданского права Италии позволяет сформулировать следующие выводы. Положительным моментом Реформы в рамках исследуемой проблематики представляется уже сам факт того, что итальянский законодатель обратил внимание на перекос в правовом положении участников отношений зависимости и, более того, предпринял меры, направленные на его исправление. В доктрине существует мнение, что тем самым была предпринята попытка приближения правового режима всех компаний к правовому режиму компаний, включенных в листинг <24>. ——————————— <24> Marco Ventoruzzo, P. 115, Decreto Legislativo 24 Febbraio 1998, n. 58, Gazz. Uff. n.71 (Mar. 26, 1998), available at http://gazzette. comune. jesi. an. it/71/9.htm.
Прежде всего, в нормы права компаний была заложена реформаторская теория «управления и координации», представляющая собой местное истолкование теории зависимости и контроля. Ее новизна состоит в том, что законодателем фактически была признана недостаточность оценки только формальных характеристик связанных компаний и необходимость в исследовании также экономической составляющей их взаимоотношений. Кроме того, им был предложен механизм прямого иска, что понимается в итальянской доктрине как «революционнее изменение», поскольку право: во-первых, в какой-то мере повернулось лицом к внешнему кредитору и, во-вторых, несколько отступило от оригинала заимствования, ориентированного на «внутренние (внутригрупповые) интересы». Дополняют общую картину законодательные меры, направленные на упрощение условий выхода миноритария «из дела», при этом с выведением ранее вложенных в него капиталов по более-менее справедливой цене. Что касается практической реализации указанных достижений, то она связана с известными сложностями. Законодатель отказался от разработки определения «группы компаний» или «материнско-дочерних взаимоотношений», отдав предпочтение новой концепции «управления и координации». При этом применяющиеся в ее рамках понятия «управление», «координация» и, несколько реже, «контроль» и «доминирующее влияние» не получили ни достаточного раскрытия в нормах законодательства, ни надлежащего толкования, в том числе судебного толкования. Как отмечается в доктрине, практические возможности прямого иска блокируются наличием целого ряда материальных и процессуальных обстоятельств. Основным материальным препятствием выступает теория «конкурентных преимуществ», применению которой миноритарии зачастую вынуждены отдавать предпочтение, трезво оценив свои потенциальные дополнительные расходы и реальные возможности в суде. В отличие от варианта с выходом из компании, дающего шансы на возврат вложенного вклада по рыночной стоимости, в данном случае они соглашаются остаться «в деле», принимая встречное предложение. Как отмечают отдельные представители доктрины, ситуация в деле защиты интересов миноритариев на самом деле еще хуже, чем представляется, поскольку уровень этой защиты может быть существенно понижен посредством внесения контролирующим акционером изменений во внутренние документы компании <25>. ——————————— <25> Marco Ventoruzzo, P. 143.
Если к изложенному добавить сложности процессуального толка, в частности возложение бремени доказывания на истца, наличие информационной асимметрии, отсутствие механизма судебного расследования и действие правила «платит проигравший», то становится очевидной истинная декларативность внесенных новелл, не подкрепленных надлежащими механизмами реализации. Впрочем, как отмечается в доктрине, делать окончательные выводы еще рано, поскольку многое будет зависеть от их грядущего судебного толкования. Существующая ситуация в целом схожа с той, которая сложилась в современном праве России. Не пытаясь дать ответ на вопрос о причинах такой декларативности действующих норм, следует лишь констатировать, что в эти нормы, как представляется, a priori не закладывалась идея их эффективной реализации на практике. От страны к стране причины тому могут быть разными; согласно имеющему место в доктрине Италии мнению, их следует искать, прежде всего, во влиянии «золотого божка» или, сообразно итальянскому словосочетанию, «бога денег».
