(Федотов А. Г.) («Вестник гражданского права», 2011, N 2)
ИГРЫ И ПАРИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
А. Г. ФЕДОТОВ
Федотов А. Г., кандидат юридических наук, адвокат.
В статье предпринимается попытка осмысления накопленного теоретического опыта по проблеме игр и пари. Описывается эволюция этого института со времен римского права до наших дней. Автор полагает, что в теории произошло безосновательное смешение пари и игр, и предлагает разграничивать пари, являющиеся сделками, и игры, которые наряду с другими фактическими действиями и событиями представляют собой фактический состав, не входящий в содержание сделки. Автор дает свое объяснение отсутствию у пари иска, основываясь на том, что без установления для пари режима натурального обязательства они, как сделки, основанные на пороке воли (заблуждении), будут вынужденно исключены из гражданского оборота. Поэтому наделение пари режимом натурального обязательства является специфическим способом правовой защиты этих отношений. Обосновывается взгляд на организатора пари как на комиссионера, несущего повышенную ответственность по сделке. В работе показываются особенности пари как сделок, договоров и обязательств. Исследуются особенности пари как сделок под противоположными условиями. Автор излагает аргументы против определения юридической сущности пари как алеаторной сделки, основанной на риске и не имеющей полезной хозяйственной цели. На основании анализа доктринальных дефиниций пари, данных на протяжении более чем двухсот лет, автором предлагается свое определение пари.
Ключевые слова: игры, пари, алеаторная сделка, натуральное обязательство, сделка под условием.
The paper attempts a theoretical understanding of the accumulated experience on the issue of gaming and betting. It describes the evolution of this institution from Roman law to the present. The author believes that in theory there was an unfounded mixing of betting and gaming, and offers a distinction between betting manifesting as deals, and games, which, along with other actual actions and events, represent a set of facts that do not constitute parts of a deal. The author gives his explanation for the lack of betting lawsuits, basing it on the fact that without the establishment of natural obligation in bets, they are transactions based on defects in will (delusion), and will be necessarily excluded from civil law. Therefore, investing betting with natural obligation is a special method of legal protection of these relations. The author substantiates the view of the organizer of a bet as a commission agent, carrying an increased responsibility in the transaction. The paper shows the special features of bets as transactions, agreements and obligations. It explores the special features of bets as transactions under contrary conditions. The author presents arguments against the determination of the legal essence of betting as an aleatory transaction based on risk and having no useful economic purpose. Based on an analysis of doctrinal definitions of betting made over a period of more than two hundred years, the author offers his own definition of a bet.
Ныне действующий ГК РФ (гл. 58) впервые <1> в нашей стране ввел нормы о регулировании игр и пари. Не оставив, в отличие от ранее действовавших ГК, пари и игры вне сферы гражданско-правового регулирования, нынешний ГК РФ для данных отношений предусмотрел такой режим, при котором невозможно обращение за судебной защитой (ст. 1062 ГК РФ), с тем существенным исключением, что проводимые под государственным контролем лицензируемые лотереи и иные основанные на риске игры вполне «охраноспособны» и подлежат судебной (исковой) защите (ст. 1063 ГК РФ). ——————————— <1> Если не считать норму о том, что «заем почитается ничтожным, если по судебному усмотрению найдено будет… что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том заимодавца» (ст. 2014 Свода законов гражданских // Свод законов Российской империи. Т. X. Ч. 1 (http:// civil. consultant. ru/ reprint/ books/ 211/ 146.htmloimg147)).
Такой дуализм законодательного регулирования, когда законодатель отказывает в исковой защите играм и пари (ст. 1062 ГК РФ), одновременно предоставляя судебную защиту лицензируемым играм (ст. 1063 ГК РФ), традиционно обосновывается «целями законодателя» (прежде всего интересами фиска и государственного регулирования предпринимательской деятельности). Объяснение отказа в судебной защите играм и пари тем, что законодатель намеренно, так сказать, «с обдуманной целью» не снабжает игры и пари иском в связи с их если и не аморальностью, то «неполезностью» <2> (за исключением пополнения казны), имеет свою длительную многовековую историю <3>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <2> Характерно, что даже современные учебники гражданского права пишут об играх и пари следующим образом: «Иные злоупотребления и пороки (например, азартные игры, пари и т. п.)» (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2007. С. 171). <3> Весьма ярко и экстремально такая точка зрения была сформулирована в средневековом трактате Bonifacii de Vitalinis: «Азартная игра есть игра, порожденная дьяволом из его стремления обманывать людей и тем искушать естество и губить души» (см.: Tractatus diversi super maleficiis. Lugduni: Apud haeredes Jacobi Iuntae, 1555. P. 581).
Однако такое обоснование безысковости отношений, возникающих из игр и пари, лишь затрудняет понимание юридического характера этих отношений, создавая ложное впечатление, будто такой «государственный произвол» основан исключительно на целях законодателя и не заключен в самой сути правоотношений, порождаемых играми и пари. Объяснение того, что игры и пари лишены иска, «целевой установкой» государства на самом деле мало что объясняет и, скорее, является эксцессом профессионального правосознания, для которого такая характеристика правового регулирования, как цель, преследуемая законодателем, является не только презумпцией, но и автоматически (а иногда бессознательно и безосновательно) тиражируемым штампом. Очень верно, критикуя Р. Иеринга, родоначальника «целевой концепции» права, писал Л. И. Петражицкий: «Предшествовавшие появлению данного положения права явления, напр. соображения законодателя относительно наличности интереса, относительно нужды его в защите, могут прекратиться, законодателя уже нет в живых, интерес или нужда его в защите тоже, может быть, исчезли (или никогда не существовали, но прежде казались законодателю существующими, а теперь заблуждение устранено), но право продолжает существовать — и вот требуется указать, что оно такое, в чем существо этого явления, пережившего явления, предшествовавшие его возникновению, и отличного от них» <4>. ——————————— <4> Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности: В 2 т. Т. I. СПб., 1907. С. 293 — 294.
Попробуем воспользоваться этим методологическим замечанием Л. И. Петражицкого и уйти с зыбкой почвы «целей законодателя» и «отношений, заслуживающих государственной защиты» туда, где правовая материя более осязаема и знакома. И постараемся при этом, по возможности, обойтись без этимологического, нравственного или другого рода неюридического анализа <5>, поскольку нас интересует не то, что есть игры и пари с точки зрения филологической или моральной (или даже — общественной и экономической), а то, что они есть с точки зрения права, тем более что пробел в праве применительно к играм и пари, думается, не столь обширен, как это может показаться на первый взгляд, чтобы производить изыскания по проблематике игр и пари в неюридических сферах в ущерб юридическому анализу. ——————————— <5> Интересующихся таким «неюридическим» исследованием игр отошлем к самой известной в этой области работе — книге Йохана Хейзинги «Homo Ludens» (см., например: Хейзинга Й. Homo ludens: Человек играющий. СПб., 2007), которой, впрочем, также не удалось полностью избежать правовой тематики, поскольку она содержит главу IV «Игра и правосудие».
Как представляется, юридические особенности игр и пари достаточно наглядно могут быть обнаружены при анализе их с помощью инструментария традиционных гражданско-правовых институтов, а также при обращении к опыту стран, имеющих более длительную историю законодательной регламентации и доктринального исследования этого института <6>. ——————————— <6> Первым специальным исследованием по этому вопросу принято считать трактат De ludo предположительно 1472 г. (см.: Caccialupus I. B. de. Tractatus de ludo // Tractatus universi iuris. T. VII: De contractibus et aliis illicitis. P. 155rb — 161va (обзор средневековых работ по проблемам игр и пари см.: Endemann F. Beitraege zur Geschichte der Lotterie und zum heutigen Lotterierechte. Bonn, 1882. S. 5 — 10)). Одной из первых работ, созданных уже после периода комментаторов, вероятно, можно считать диссертацию Йоханнеса Томазиуса (см.: Thomae J. Dissertationem de aleatoribus. Jena: Litteris Georgi Sengenwald, 1651).
II. История вопроса: недоразумения
Конечно же, игры и пари появились не вчера, и связанные с ними юридические проблемы были известны еще праву Древнего Рима <7>. Дигесты Юстиниана (D. 11.5.0. De aleatoribus) приводят мнения юристов, которые рассматривают игры и пари не только с точки зрения голого юридического запрета, но и в смысле их позитивного правового регулирования. Оставляя в стороне публично-правовые по своей сути положения Дигест (D. 11.5.1) об отказе в судебной защите лицам, допустившим (в современных терминах — организовавшим) в своем жилище игру и понесшим в результате физический или имущественный урон, а также норму о судебной защите лиц, подвергшихся принуждению к игре (D. 11.5.1), обратимся к тем местам Дигест, которые регулируют «чистые» имущественные отношения из игры. Здесь (D. 11.5.2.1) Дигесты говорят о сенатусконсультах и законах, которые запрещают играть (заключать пари) на деньги, за исключением состязаний в метании копья, беге, прыжках, борьбе, кулачном бое и других случаев состязаний «ради доблести» <8>. ——————————— <7> Что совершенно не означает, будто «в сферу правового регулирования игры и пари попали только в Древнем Риме и сразу же были подвергнуты ограничениям», как это утверждает Н. А. Лепехина (см.: Лепехина Н. А. История развития института игр и пари в частном праве // Научные труды преподавателей и студентов исторического факультета. Вып. 2. Воронеж, 2007. С. 265). Уже в Ветхом Завете, который не только являлся, но и поныне является источником права (см., например: Марченко М. Н. Основные принципы иудейского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2001. N 1. С. 65 — 77), жребий описывается как признаваемый правом, юридически действительный способ приобретения имущества, классическим примером чего является, например, текст, согласно которому земля была поделена между сынами Израилевыми посредством жребия (Иисус Навин, гл. 18 — 19). <8> См.: Дигесты Юстиниана. Т. II. Кн. XI. Титул V. М., 2002. С. 587 — 589.
Это место из Дигест стало непременной дежурной цитатой в работах, посвященных институту, который в гражданском праве стал именоваться играми и пари. Однако в результате многовекового цитирования положения Дигест «об игроках» не только превратились в штамп, который не передает действительного смысла, изначально вкладывавшегося в этот текст, но и стали, как представляется, причиной явных недоразумений, стандартно воспроизводимых при изучении института игр и пари в гражданском праве. Авторитет Дигест в этом случае сыграл с цивилистикой злую шутку. С развитием, как выражались немецкие цивилисты XVIII — XIX вв., «нового римского права» (т. е. современного гражданского права) совершенно ушло на периферию профессионального сознания или даже вовсе было забыто, что положения римского права, касавшиеся того, что впоследствии стало называться алеаторными сделками, не исчерпывались постоянно цитируемым текстом Дигест. Более того, положения Дигест об играх описывают те случаи алеаторных отношений, которые для римского права были скорее исключением, чем правилом. Дигесты говорят об alea (игре, как это принято теперь считать), между тем в римском праве наряду с ней имелась и (если верить немецким романистам XIX в.) была распространена значительно более, чем alea, другая алеаторная сделка — sponsio, под которой понималось собственно пари. Именно пари (sponsio) были теми отношениями, юридическая природа которых признавалась уже в римском праве и которые четко отделялись от игр. Э. Ганс писал: «То, что пари и собственно игра по своему содержанию сходны, римское право не признавало, поскольку в пари видело главным образом вовсе не содержание, а только дозволенную стипуляцию», совершенную под условием <9>. Пари, совершенное в форме стипуляции, признавалось законным обязательством. По оценке Х. Ф. Глюка, «хотя пари имеет с игрой на счастье много общего, все же они по своим правовым последствиям совершенно различны», пари в римском праве «есть действительный и снабженный иском договор» <10>. Г. Дернбург указывает: «Хотя игра была запрещена в Риме, однако пари — sponsio в специальном смысле <11> — допускалось, обладало исковой силой и с древнейших времен очень часто встречалось на практике» <12>. Й. К. Блунчли обращал внимание на то, что «у римлян пари (sponsio) обычно принимало форму стипуляции» <13>. Э. Мейер указывал, что «в римском праве пари безусловно действительно» <14>. Того же мнения придерживался и Ф. Дан: «Пари в римском праве… полностью действительный и снабженный иском договор» <15>. В. Левис полагал, что пари по своей юридической силе было весьма близко к судебному жребию <16>. А. Бринц писал: «При пари обещание (Versprechen) столь обычно, что римляне собственно пари именуют sponsio. Из нее <17> при бесформенном у нас обещании возникли наши обязательства из пари и игр» <18>. ——————————— <9> Gans E. Beitrage zur Revision der preussischen Gesetzgebung. Berlin, 1832. S. 166 — 167. <10> Gluck Ch. F. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld. Bd. XI. Abth. 2. Erlangen, 1809. S. 350 — 351. <11> Как уточнял Гербер, «не каждая sponsio была пари» (Gerber C. F.W. System des deutschen Privatrechts. Jena, 1855. S. 468), т. е. речь идет о том, что пари наравне с иными сделками могло быть облечено в форму sponsio. <12> Дернбург Г. Пандекты. Т. II: Обязательственное право. М., 1911. С. 275. <13> Bluntschli J. C. Deutsches Privatrecht. Munchen, 1864. S. 356. <14> Meyer E. Der romisch-rechtliche Begriff der Naturalobligation im schweizerischen Obligationenrecht unter Berucksichtigung anderer moderner Gesetzgebungen. Zurich, 1892. S. 122. <15> Dahn F. Deutsches Rechtsbuch. Ein Spiegel des heutigen burgerlichen Rechts in Deutschland. Nordlingen, 1877. S. 203. <16> Lowis W. Aleatorische Vertrage im romischen Recht. Giessen, 1866. S. 8. <17> Т. е. из sponsio, а не из alea. <18> Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. I. Erlangen, 1857. S. 434.
Таким образом, римское право не исчерпывалось положениями Дигест об игре (alea), более того, состояние алеаторных отношений в Древнем Риме выглядело совершенно не так, как это принято полагать теперь. В действительности в римском праве существовали алеаторные сделки <19> двух видов: sponsio, т. е. пари, совершенное в этой форме стипуляции, и alea, которая была не игрой (как это принято теперь понимать), а пари, не имевшим форму стипуляции (т. е. бесформенным пари). При этом стипулированное пари (sponsio) признавалось полноценным договором и наделялось иском, а бесформенное пари (alea) иска не получало и порождало натуральное обязательство. ——————————— <19> Мы берем это выражение в кавычки, поскольку никаких алеаторных, тем более игровых сделок в римском праве в действительности не существовало и эта терминология является изобретением более позднего периода развития права.
Не облеченный в форму стипуляции (sponsio) долг из игры (в действительности — из бесформенного пари) не мог быть истребован посредством иска, однако, будучи уплачен, не подлежал возврату. Пари на деньги по поводу игр, не связанных с «навыками тела», не дозволялись, и уплаченный по ним долг не только мог быть истребован (возвращен) посредством иска, но и при определенных обстоятельствах влек санкции со стороны государства <20>. Э. Ганс указывал, что уплаченный за игру долг порождал condictio indebiti (иск о возврате недолжно уплаченного); Юстиниан ужесточил это правило, установив, что в том случае, если проигравший или его наследники не желали требовать возврата денег, то это требование переходило к государству или фиску, что являлось «в чистом виде штрафными санкциями против игры» <21>. ——————————— <20> Среди как римских юристов, так и ученых более позднего времени высказаны различные мнения касательно того, какие игры согласно римскому праву были запрещены, а какие являлись дозволенными (см., например: Gluck Ch. F. A. a.O. S. 327 — 331; Wilda W. E. Die Lehre von dem Spiel, aus dem deutschen Rechte neu begrundet // Zeitschrift fur deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft. 1839. Bd. II. S. 171 — 174; Weber A. D. Systematische Entwicklung der Lehre von der naturlichen Verbindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung. Schwerin und Wismar, 1805. S. 232 — 234). <21> Gans E. A. a.O. S. 165.
Однако в дальнейшем, при возникновении и развитии гражданского права, различие между alea как бесформенным пари, не защищаемым иском, и пари в форме sponsio, снабженным иском, было в значительной мере утрачено. О пари в форме sponsio постепенно было почти забыто, а alea стала безосновательно именоваться и пониматься как игра. Между тем полагать, что римское право «регулировало игры», не имеется никаких реальных оснований. Предметом регулирования римского права являлось исключительно пари, но никак не игра или иное состязание (соревнование). Дежурное цитирование того места из Дигест, которое говорит о допустимости игры на деньги, если это связано с соревнованиями в беге, прыжках, метании дротика (копья), борьбе, кулачном бое, стало причиной длящейся не одно столетие путаницы среди юристов, обращающихся к проблематике игр и пари. Большинство авторов, исследуя игры и пари как явление гражданского права, рассматривают сделку по поводу какой-либо игры и саму игру как общее, единое содержание «игрового правоотношения». Однако только обладая воспаленной юридической фантазией, можно полагать, будто приемы, применяемые борцами, представляют собой действия, составляющие содержание правоотношения, вытекающего из сделки (особенно если эти борцы и участники сделки — разные лица). Еще более странно было бы считать, что исполнением прав и обязанностей, существующих в рамках правоотношения, возникшего из пари, являются, например, конные скачки. Римскому юристу даже в результате обильного симпозиума не могло бы прийти в голову, что человек, наносящий удары в кулачном бою, осуществляет своими действиями права и обязанности, установленные сделкой. Для того чтобы доказать, что это именно так и что игра в Древнем Риме не считалась алеаторной сделкой и в ее содержание не входила, призовем в свидетели того, чье знание римского права едва ли кем-то может быть поставлено под сомнение. Цицерон в одном из своих трактатов по ораторскому искусству, приводя доказательство в виде reductio ad absurdum, писал: «На таком основании мы могли бы даже игру в мяч или в двенадцать линеек <22> счесть присущей гражданскому праву потому лишь, что Публий Муций — великий мастер и в том и в другом» <23>. Попросту говоря, Цицерон, желая показать пример абсурда, не нашел ничего лучше, чем суждение о том, что игра может иметь отношение к гражданскому праву. И поскольку это было сделано в публичном произведении, постольку абсурдность такого суждения была очевидна не только этому выдающемуся юристу, но и любому потенциальному читателю. И, несомненно, так оно и было: ни один римский юрист, находясь в здравом уме, не высказался бы в пользу того, что игра может составлять предмет регулирования римского частного права. ——————————— <22> Древнеримская настольная игра, правила которой утрачены. <23> Цицерон М. Т. Об ораторе. Кн. I. Гл. 50. § 217 // Три трактата об ораторском искусстве. М.: Наука, 1972.
Возникающий при этом очевидный вопрос о том, а как же быть с упоминанием бега, прыжков, метания дротика, борьбы и кулачного боя в Дигестах, имеет столь же очевидный ответ: упоминая эти соревнования как то, по поводу чего может быть заключено пари на деньги, этот источник римского права приводит наиболее известный, публичный, регулярно организуемый механизм выявления обстоятельств, по поводу которых может быть заключено пари. Дело не в метании дротика и не в кулачном бою, а в публичности и потому доказательной силе и бесспорности этих соревнований как способов выявления обстоятельств, от которых зависит выигрыш и проигрыш в пари. Если бы участники пари сами, без свидетелей, метали дротики или наедине друг с другом предались бы выявлению победителя в пари посредством кулачного боя, то римское право не признало бы это допустимыми обстоятельствами, по поводу которых может быть заключено признаваемое правом пари, так как совершенно понятно, что «победителей» всегда будет двое. Собственно говоря, этот атрибут публичной доказуемости исхода пари сохранился и до сегодняшнего дня, поскольку современное гражданское законодательство большинства стран предоставляет судебную защиту пари, организуемым государством или по разрешению государства, не только потому, что таким образом достигаются цели фиска, но и потому, что процедура таких пари непременно содержит в себе публичную доказуемость и потому бесспорность исхода пари. В дальнейшем забвение рациональных представлений о том, что игра, в отличие от пари, непригодна для того, чтобы быть предметом гражданско-правового регулирования и представляет по отношению к так называемым алеаторным сделкам внешнее, фактическое отношение, которое в саму сделку не входит, привело к весьма удивительным результатам. С исчезновением такой правовой формы, как стипуляция, исчезли правовое основание и юридическая необходимость для деления алеаторных сделок на sponsio и alea. Однако этот парный термин, дополнительно искаженный путем поименования бесформенного пари как игры и в результате превратившийся в игры и пари, остался в юридическом обороте и, более того, был воспринят законодательством многих стран. Итогом использования этого парного термина стало возникновение в гражданском праве своеобразного «юридического мифа об играх и пари», за пределы которого цивилистика не может выйти до настоящего времени. Применение традиционного парного термина (игра и пари) при отмершей стипуляции не только стало бессмысленным (так как пари и игры приобрели одинаковый юридический режим), но и привело к значительной путанице. Исследования сосредоточились на объяснении того, каких видов бывают игры (основанные на навыках и умениях, только на случае или смешанные). Громадное количество авторов стали изучать вопрос о том, что есть игры азартные и неазартные (вопрос, внятный ответ на который так никогда и не был получен) и как это влияет на юридический характер данных отношений. Многочисленные работы более чем в заметном своем объеме были посвящены вопросу о сходстве и различии игр и пари. При этом неизменными стали рассуждения авторов о том, что такие «сделки», как игры, зависят от воли (знания, умения) участников «сделки», а пари — это такие сделки, в которых указанные субъективные способности или возможности участников сделки не могут повлиять на ее результат <24>. Приводить эти работы не имеет смысла, так как очень немногие исследования, посвященные рассматриваемой проблематике, избежали соблазна «проанализировать» эти вопросы. Итогом (вернее — логическим тупиком) такого рода суждений являются всем известные случаи, когда, например, утверждается, что игра в «орла и решку» тоже может зависеть от умения лица, подбрасывающего монету. Классическим примером тупика «юридической логики» в этом вопросе стал известный, многократно воспроизводившийся и цитировавшийся спор немецких юристов, которые видели в «состязании» улиток либо игру, либо пари, в зависимости от того, ставились ли улитки «на старт» спорщиками или ползли без всякого вмешательства человека <25>. ——————————— <24> Своеобразное мнение о различии игр и пари имел Хесс, который считал, что участник пари «убежден» в своем утверждении, а участник игры «не убежден», что участник пари «знает или полагает, что знает», что выставленное утверждение верно, а игрок «не знает или полагает, что не знает» (см.: Hess A. Abhandlungen aus dem Gebiete des Civil — und Strafrechts. Hamburg, 1892. S. 35). <25> Этот пример впервые был приведен Телем (см.: Thol H. Der Verkehr mit Staatspapieren aus dem Gesichtspunct der kaufmannischen Speculation mit Berucksichtigung seiner juristischen Natur. Gottingen, 1835. S. 270).
Такие «исследования» привели к тому, что в гражданском праве стало господствовать представление о том, что игры (состязания) и прочие фактические действия или события как с участием сторон сделки, так и без их участия якобы еще со времен римского права относятся к предмету регулирования гражданского права в качестве сделок, которые традиционно стали именовать алеаторными. При этом остаются без всякого внимания такие простые доводы, как, например, тот, что субъекты алеаторной сделки и игроки, участвующие в соревновании, — чаще всего попросту разные лица, а также тот, что содержание алеаторной сделки и содержание игры, к которой сделка может отсылать как к способу определения значимого для сделки обстоятельства, не совпадают. Алеаторная сделка и игра (состязание), к которой она отсылает, — это разные отношения, с разными субъектами и содержанием. В юридической науке каким-то совершенно необъяснимым образом укоренилось недопонимание того, что игра (состязание), т. е. фактические действия, как правило, сторонних лиц, юридически имеет к алеаторной сделке такое же отношение, как, скажем, дата первого снега или вес выловленной рыбы. Почему-то стало считаться, что в так называемых алеаторных сделках имеется какая-то иная «юридическая деятельность», которая выходит за рамки действий сторон по согласованию условий сделки, ее заключению и исполнению после наступления согласованного условия <26>. Смешение юридических отношений (сделки) с отношениями фактическими (игра или любой иной механизм выявления значимых обстоятельств) создало в гражданском праве большую путаницу и очевидным образом мешает выявлению юридической сути и особенностей этого института, хотя бы уже потому, что гражданское право не может сходным образом (или не может вообще) регулировать, например, такие отношения, как игра в шахматы и тараканьи бега. И применительно к так называемым алеаторным сделкам это и не нужно, поскольку внешний, фактический (а не юридический) механизм выявления выигрышного или проигрышного обстоятельства имеет отношение к такой сделке лишь в смысле выбора этого внешнего механизма, но никак не его регулирования. Таких механизмов выявления значимого обстоятельства существует неограниченное множество, они бесконечно вариативны, поэтому алеаторная сделка не имеет целью «регулирование» такого механизма, он для нее является внешним фактическим составом <27>, который для внутреннего содержания сделки имеет такое же юридическое значение, как, например, обнаружение клада для возникновения права собственности. Хотя фактический состав является основанием для приобретения права собственности, но «регулировать» эти фактические действия или события невозможно. За исключением отсылки сделки к такому фактическому составу и презумпции того, что этот внешний по отношению к сделке механизм должен действовать по собственным, свойственным ему правилам (спортивные правила, правила измерения и пр.), в остальном сделка этот фактический состав никак не регулирует. Мы говорим «внешний» механизм», поскольку его содержание не составляют действия сторон сделки, которые могли бы быть урегулированы сделкой в качестве исполнимых, встречных и непротиворечивых прав и обязанностей сторон. ——————————— <26> Причиной этого, видимо, является присущее нам, юристам, профессиональное искажение сознания: поскольку есть сделка, то она, как правило, регулирует некую деятельность сторон, облеченную в юридическую форму прав и обязанностей, которые и исполняют участники сделки. Однако проблема применительно к рассматриваемому случаю как раз и состоит в том, что пари находятся за рамками этого правила: некая деятельность или события, порождающие юридический результат, не являются и не могут являться осуществлением прав и обязанностей даже в том случае, когда стороны сами принимают участие в такой деятельности, которая в данном случае будет представлять собой не юридические (осуществление прав и обязанностей), а фактические действия сторон, которые, впрочем, без всякого влияния на юридический характер сделки могут быть заменены на действия лиц, не являющихся стороной в сделке, или на события, в которых люди вообще не принимают участия. <27> Для пари характерна, так сказать, взаимная «юридическая независимость» самой сделки и внешних, самых разнообразных (и пригодных для замены «в режиме конструктора» и без всякого при том влияния на юридическую форму), фактических составов, к которым отсылает сделка пари и лишь одним из видов которых является игра. Объясняя эту особенность пари, Хайнцерлинг писал: «…внешняя правовая форма пари представляет собой лишь маску, надеваемую на фактические обстоятельства, чтобы получить прибыль или достичь прочих целей» (Heinzerling W. Die Wette nach der Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt // Archiv fur practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts. 1877. Bd. I. Heft 1. S. 120).
Традиционные и более чем распространенные в юридической литературе суждения о различии игр и пари в основном сводятся к тому, что участники игры имеют возможность своими действиями влиять на наступление обстоятельств, определяющих выигрыш и проигрыш, а участники пари такой возможности не имеют. Однако для права важно не столько это различие, сколько то, что в случае, когда в качестве внешнего механизма выявления значимых обстоятельств (юридических фактов) выбрана игра, в которую играют сами участники сделки, из-за возможности сторон влиять на исход сделки и наличия некоторой «игровой деятельности» создается впечатление (вернее, иллюзия), будто фактическая игра как таковая составляет содержание сделки и ею и является, что совершенно не соответствует действительному юридическому характеру этих отношений. Использование парного термина «игры и пари» создает иллюзию, будто такие сделки могут включать в себя какую-то «юридическую» деятельность сторон, выходящую за рамки действий по согласованию и формулированию условий, заключению сделки и по ее исполнению после выявления значимых для сделки фактических обстоятельств. При анализе юридического характера пари (игр) как института гражданского права слишком часто происходит смешение отношений, представляющих собой фактическую игру (состязание), и тех юридических отношений (сделки), которые регулирует гражданское право, по традиции неверно и неточно именуя их игрой. Сами по себе любая игра и любое пари для гражданского права безразличны до тех пор, пока они не влекут имущественных последствий и не становятся основанием для передачи имущества или иного объекта гражданских прав от одного лица к другому. Поэтому гражданское право регулирует не фактическую игру как таковую (соревнование, состязание), а сделку, в которой результат такого соревнования (или какого-то другого события) определяет, возникло или не возникло то обстоятельство, с которым сделка связывает уплату (передачу) выигрыша тому или иному участнику сделки. В остальном эти игры, соревнования или события для рассматриваемой сделки безразличны (не считая, конечно, добросовестности участников пари в том случае, если они своими фактическими действиями принимают участие в игре или ином соревновании). Такое «двухкомпонентное» рассмотрение игровой сделки как фактической игры, соревнования, иных фактических действий или событий, не входящих в юридическое содержание сделки в качестве прав и обязанностей, и собственно сделки, сводящейся к согласованию обстоятельств, которые наступят или не наступят в результате соревнования (события) и определят, кто из участников сделки получит выигрыш, позволяет отвлечься от характеристик, юридически безразличных для пари (игр) как явления права (а не спорта, интеллектуального спора или иной неюридической сферы деятельности). Понимание того, что соревнование (игра) не входит в содержание «игровой» сделки, позволяет определить юридическую сущность такой сделки, которая оказывается сведена к тому, что стороны достигают соглашения, согласно которому один или некоторые участники сделки приобретают выигрыш, выдаваемый из имущества остальных участников сделки, при условии наступления согласованных сторонами обстоятельств, наступление или ненаступление которых не зависит (или не зависит полностью) от участников сделки. Так называемая алеаторная сделка как таковая состоит из соглашения сторон (собственно сделки), которое в части определения значимых для сделки обстоятельств отсылает к механизму их определения, в остальном оставляя этот фактический механизм за пределами сделки. Таким образом, сама сделка и фактический способ определения значимых для нее обстоятельств (игра, состязание или иное внешнее фактическое событие) юридически представляют собой различные явления, даже если двое избрали в качестве механизма установления значимых для сделки обстоятельств, например, игру между собой в шахматы или карты (которая на момент заключения соглашения без всякого изменения юридического характера сделки может быть заменена на собачьи бега). Поэтому любая так называемая алеаторная сделка, именуемая законом и доктриной «игра и пари», в действительности всегда представляет собой только пари, т. е. спор на имущество, исход которого заранее неизвестен и зависит от обстоятельств, которые могут быть определены с помощью любого внешнего механизма, избранного сторонами, в котором участники сделки могут быть задействованы или не задействованы и который может приводиться в движение людьми, животными или силами природы, что никак не будет влиять на юридический характер сделки и потому в ее содержание (в смысле деятельности по осуществлению прав и обязанностей) не входит. Игра же составляет лишь один из возможных вариантов того внешнего механизма выявления юридических фактов, к которым как значимым отсылает договор пари <28>. ——————————— <28> Несмотря на это, работы по праву порой в немалой своей части оказываются посвящены не анализу правовой природы сделок пари и иных юридических аспектов этих отношений, а описанию характера и правил игр и других соревнований, к которым сделка отсылает как к механизму выявления юридических фактов.
К сожалению, в подавляющем большинстве работ по исследуемому нами вопросу или смешиваются, или нечетко разделяются собственно сделка (пари) о денежном (имущественном) выигрыше и те фактические действия, которые определяют обстоятельства, от которых зависит выигрыш или проигрыш. Между тем эти фактические действия (игры, соревнования, состязания, а также иные, не имеющие никакого отношения к играм фактические действия или события) в юридическое содержание самой сделки пари не входят. Они могут избираться и определяться свободно и произвольно, без всякого влияния на правовой характер сделки. Игра (состязание, соревнование) имеет значение лишь как избираемый сторонами фактический состав, порождающий обстоятельства, к которым стороны «прикрепляют» выигрыш или проигрыш. В остальном этот фактический состав на юридический характер сделки никак не влияет. Именно поэтому так называемые алеаторные сделки — всегда пари, а не игра, поскольку в каждом случае стороны спорят о наступлении или ненаступлении тех или иных обстоятельств. Никакие игровые или неигровые фактические действия или события юридической сути этого пари не меняют, вне зависимости от того, каков характер этих фактических действий или событий, включая участие или неучастие в них лиц, заключивших сделку. Поэтому даже игра в карты в юридическом смысле является не игрой, а пари, так как правовое значение имеет не то, что игроки играют, а то, что они заключили имущественную сделку — пари, в котором каждый поставил на себя как на победителя. «Игровая» сделка как правоотношение, не совпадающее с фактическими действиями или событиями, посредством которых выявляется выигрышное или проигрышное обстоятельство, всегда представляет собой пари <29>. Поэтому в дальнейшем мы будем называть «игровые» или «алеаторные» сделки «сделками пари», поскольку это наиболее точно и «без посторонних примесей» отражает их юридическую природу. ——————————— <29> Необходимо заметить, что такая точка зрения совершенно не нова. В частности, ГК Австрии (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch — ABGB), которому в 2012 г. исполняется 200 лет, в § 1272 устанавливает: «Каждая игра есть вид пари». Еще Пухта писал: «Игра есть комплекс взаимосвязанных пари. Это различие между пари и игрой может быть основанием для различий в полицейском, но не в гражданско-правовом обсуждении» (см.: Puchta G. F. Pandekten. Leipzig, 1863. S. 400).
Смешение сделки пари как таковой и фактических действий или событий, определяющих выигрыш или проигрыш, стало основной причиной, которая мешает уяснить правовую природу правоотношений, вытекающих из сделок пари. На этом, в частности, основаны многовековые попытки раскрыть юридическое содержание рассматриваемого института через объяснение различий пари и игр как отношений, отличающихся друг от друга возможностью или невозможностью для участников сделки своими действиями влиять на выигрыш или проигрыш. Между тем действительное различие игр и пари состоит не в степени влияния участников сделки на наступление обстоятельств, определяющих выигрыш и проигрыш, а в том, что пари — это юридическое отношение, сделка, а игра — это фактические действия, в которых участники сделки могут участвовать или не участвовать и посредством которых (как, впрочем, и любых других «неигровых» событий) выявляются обстоятельства, определяющие выигрыш или проигрыш участника сделки. Таким образом, сделки, традиционно именуемые в гражданском праве «играми и пари», в действительности всегда представляют собой только пари (спор на имущество), исход которого определяется внешними обстоятельствами (фактическим составом), которые могут как не зависеть, так и зависеть от воли и действий сторон, но даже и в последнем случае такие (связанные с выявлением обстоятельств, избранных сторонами в качестве юридических фактов) действия сторон являются фактическими, а не юридическими действиями, поскольку не представляют собой осуществление сторонами прав и обязанностей, составляющих содержание сделки. Определение таких сделок как игры не соответствует юридическому и имущественному содержанию сделки и затрудняет выявление юридической сути этого правоотношения, поскольку ведет к смешению сделки как юридического отношения и внешних избранных сторонами юридических фактов, включая как один из возможных вариантов игру, которая в строгом смысле в содержание самой сделке не входит, оставаясь по отношению к ней только избранным сторонами внешним механизмом выявления юридических фактов.
III. Почему пари лишены иска?
Все правоведы, обращающиеся к исследованию игр и пари, неизменно ставят вопрос: почему игры и пари лишены исковой защиты и порождают только натуральное, а не «полноценное», снабженное иском обязательство? Традиционные объяснения состоят в «неполезности» этих отношений, в отклонении их от «требований морали» и даже в том, что «законодатель сдерживает их из-за исходящей от них опасности имущественного расточительства» <30>. Чаще всего безысковость таких обязательств объясняется отсутствием у пари какой-то общественной пользы <31>. Однако такое объяснение входит в очевидное противоречие не только, например, с исковой защитой дарения, при котором такая «социально-экономическая польза», пожалуй, еще меньше, чем при пари, но и со статистикой налоговых поступлений от игрового бизнеса, каковые весьма затруднительно признать неполезными для государства и общества. Получается, что «вредные» отношения превращаются в «полезные», если государство имеет в этом фискальный интерес. Однако, следуя свойственной такому «объяснению» логике, можно пойти весьма далеко — вплоть до признания «полезными» публичных деликтов (например, торговли наркотиками), если с доходов от них будут уплачены налоги <32>. ——————————— <30> Harke J. D. Allgemeines Schuldrecht. Berlin; Heidelberg, 2010. S. 9. <31> Одно из наиболее жестких объяснений такого рода было дано Куленбеком, который писал: «Суть игры лежит в противоположности работе, она не преследует никаких социально-хозяйственных потребных целей, а служит либо голому развлечению, либо голому стремлению к наживе» (см.: Kuhlenbeck L. Von den Pandekten zum Burgerlichen Gesetzbuch. Т. II. Berlin, 1899. S. 326). Такая точка зрения была развитием идей Вильды, который полагал, что цель игры — «приобрести без работы» (Wilda W. E. A. a.O. S. 140), и Шталя, писавшего об играх и пари: «Их характер таков, что в обороте действительная потребность в них отсутствует» (Stahl F. J. Die Philosophie des Rechts. Bd. II. Abth. I. Heidelberg, 1833. S. 155). <32> По сути правосознание авторов, придерживающихся мнения о лишении иска нелицензируемых пари в связи с их «неполезностью» и придании исковой защиты лицензируемым (и, соответственно, налогооблагаемым) пари, мало чем отличается от правосознания средневековых специалистов канонического права, полагавших, что всякий грех превращается во благо в той мере, в какой это покрывается купленной индульгенцией.
Ссылки на существовавшую в Древнем Риме и в средневековой Европе практику правового регулирования игр и пари объясняют только историческую основу натурально-обязательственного регулирования этих сделок, но не дают ответа на вопрос, почему современное гражданское право, признавая игры и пари дозволенными сделками, тем не менее лишает их исковой защиты. Это тем более странно, что ст. 6 ГК РФ, устанавливая аналогию закона и аналогию права, распространяет исковую защиту даже на отношения, которые прямо не урегулированы гражданским законодательством. Таким образом, имеется совершенно особая ситуация, когда, устанавливая, что исковую защиту имеют все и любые гражданские правоотношения, даже если они прямо не урегулированы гражданским законодательством, ГК РФ (впрочем, как и гражданские кодексы других стран) включает пари (и игры) в перечень поименованных договоров едва ли не единственно с той особой целью, чтобы указать, что они лишены судебной защиты (иска). Не может не возникать вопрос: чем пари отличаются от всех и любых гражданских правоотношений, если, будучи урегулированы ГК, они являются «неполноценными» натуральными обязательствами и не имеют исковой защиты, при том что такую защиту имеют даже отношения, прямо не урегулированные гражданским законодательством? Как ранее в другой работе уже было показано, большая часть обязательств, исторически возникших как натуральные, эволюционировали и стали «полноценными» исковыми обязательствами <33>. Исключение составили задавненные обязательства и обязательства из пари <34> (игр), которые так и остались натуральными <35>. В чем же особенность гражданско-правового регулирования пари, если для этого продолжает использоваться такое «изобретение» частного римского права, как натуральное обязательство? Не только российский законодатель, но и законодатели других стран так ничего иного и «не придумали». Режим натурального обязательства для игр и пари установлен законодательством большинства (если не всех) европейских стран континентального права <36>. И, как показывает анализ, причина этого — не «цели законодателей», связанные с «аморальностью» и «неполезностью» пари, а объективные особенности пари как правового явления, заметно отличающегося от большинства отношений, регулируемых гражданским правом. ——————————— <33> Федотов А. Г. Натуральные обязательства // Вестник гражданского права. 2010. N 1. С. 99. <34> С тем существенным уточнением, что применительно к пари, совершавшимся как sponsio, следует говорить о том, что они эволюционировали «в обратном порядке», поскольку первоначально существовавшая в римском праве исковая охрана пари в форме sponsio (как древнейшего вида стипуляции) была заменена режимом натурального обязательства. О. Гирке писал: «…во французском, австрийском, саксонском и швейцарском Кодексе неисковость долга из игры была безоговорочно распространена на долг из пари! Этим примерам последовал BGB» (см.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. III: Schuldrecht. Munchen; Leipzig, 1917. S. 819). <35> Некоторые юристы (см.: Будылин С. Л. Непринудительные сделки в российском праве // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 56 — 66; Мусарский С. В. Осуществление и защита субъективных гражданских прав, составляющих содержание натуральных обязательств: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 17 — 19) рассматривают натуральные (безысковые) обязательства в более широком контексте и относят к ним не только задавненные обязательства, игры и пари, но и требования, порожденные действием непреодолимой силы, требования к лицам, находящимся в действующих Вооруженных Силах, валютные сделки, нарушающие требования соглашения о Международном валютном фонде, шикану и ряд других обязательств, включая «гонорар успеха», которому режим натурального обязательства был придан Постановлением КС РФ от 23 января 2007 г. N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева» (Постановлением, весьма, на наш взгляд, спорным, за исключением Особого мнения судьи А. Л. Кононова, к которому можно только присоединиться). <36> См.: Франция — art. 1965 Code civil; ФРГ — § 762 Burgerliches Gesetzbuch; Бельгия — art. 1965 Code civil Belge; Австрия и Лихтенштейн — § 1270 Allgemeines bugerliches Gesetzbuch; Швейцария — art. 513 — 514 Bundesgesetz betreffend die Erganzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Funfter Teil — Obligationenrecht); Италия — art. 1933 II Codice Civile; Испания — art. 1798 Codigo Civil; Португалия — art. 1245 Codigo Civil; Нидерланды — art. 1825 Burgerlijk Wetboek; Польша — art. 413 Kodeks cywilny; Чехия — § 845 Obcansky zakonik.
Натуральные обязательства представляют собой обязательства, основанные на сделках с устранимыми пороками воли <37>. Для пари это особенно верно, с той существеннейшей поправкой, что в пари порок воли лежит в существе этого правоотношения, это делает устранение порока воли абстрактно возможным, но юридически и фактически бессмысленным. Если в других совершенных с пороком воли натуральных (или исторически бывших натуральными) сделках его последующее устранение (например, одобрение надлежащим лицом сделки лица, не обладающего полной дееспособностью) делает сделку юридически действительной, то устранение порока воли (т. е. признание его юридически незначимым) в случае пари уничтожает само это правоотношение, поскольку признание обеими сторонами того, что лежащее в основе пари заблуждение не имеет юридического значения, означает бессмысленность и юридическую и имущественную смерть пари (игры). Именно поэтому в отличие от других обязательств, исторически появившихся как натуральные обязательства (сделки несовершеннолетних и лично зависимых лиц, сделки с нарушением формы и т. д.) и с развитием права ставших «полноценными», обеспеченными иском обязательствами, игры и пари этот исторический путь пройти не смогли, так как пороки воли в них юридически неустранимы, поскольку пари в правовом смысле является сделкой с пороком воли <38>. В случае пари имеет место сделка не только с имуществом, но и с пороком воли (заблуждением) <39>, условно говоря, заблуждение неизбежно входит в предмет этой сделки. Порок воли (заблуждение) <40> присутствует в пари неизбежно и наряду с имуществом является в некотором смысле предметом соглашения сторон <41>. ——————————— <37> Подробнее см.: Федотов А. Г. Указ. соч. С. 91 — 92. <38> И не просто в том смысле, что порок воли здесь имеет место, а в том смысле, который вкладывается, например, в выражение «сделка с имуществом». <39> Касательно договора пари как сделки, основанной на заблуждении, см., например: Meier S. Irrtum und Zweckverfehlung: die Rolle der unjust-Grunde bei rechtsgrundlosen Leistungen im englischen Recht. Tubingen, 1999. S. 348. <40> О заблуждении в пари см., например: Hess A. A. a.O. S. 37 — 38. <41> В этом смысле совершенно верно (хотя и с неверной, на наш взгляд, мотивацией, исходящей из «аморальности» и даже «бесчестности» пари) Э. Данц писал, что BGB не предоставляет договорам из игр и пари правовую защиту «из-за содержания определенного волеизъявления» (см.: Danz E. Die Grundsatze von Treu und Glauben und ihre Anwendung auf die Rechtsverhaltnisse des Bankverkehrs. Berlin, 1909. S. 38).
У гражданского права попросту не оказалось иной возможности сохранить юридический характер пари иначе чем установив режим натурального обязательства <42>. Применительно к обязательствам из пари это связано не столько с тем, что устранение лежащих в основе пари дефектов воли субъективно затруднительно (поскольку требует отказа выигравшего от выигрыша), сколько с тем, что устранение пороков воли делает сделку пари бессмысленной, так как превращает ее в юридически бесплодную конструкцию, не порождающую никакого имущественного результата. И у права остается только возможность признать юридическое значение сделки, совершенной с пороком воли (и даже — основанной на нем), не предоставив при этом принудительные возможности иска. Более того, в данном случае непредоставление иска становится специфическим средством правовой защиты. ——————————— <42> В отличие от права римского. О. В. Гутников справедливо указывает, что «в римском праве деления сделок на ничтожные и оспоримые не существовало, как не было и общего учения о недействительности сделок» (см.: Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 134). Римское право, не имея развитых институтов недействительности сделок и признания договоров незаключенными, «могло себе позволить» предоставлять иск требованиям из пари в форме sponsio.
Для того чтобы ответить на вопрос, почему пари лишены исковой защиты, достаточно задаться встречным вопросом: а что было бы, если бы этим отношениям судебная защита была предоставлена? Ответ на этот вопрос достаточно очевиден. Если бы кредитор (выигравший) обратился в суд за взысканием выигранного, то ответчик (проигравший), конечно же, в первую очередь должен заявить (в том числе, возможно, и в порядке встречного иска) о том, что сделка пари была заключена ответчиком в состоянии заблуждения (ст. 178 ГК РФ), о каковом заблуждении истец знал <43>. Какое решение в такой ситуации должен принять суд? Суд должен отказать в иске, поскольку сделка ответчиком была заключена в состоянии заблуждения. При этом суд также должен исследовать вопрос о том, заключена ли сделка, был ли согласован предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), ведь каждая из сторон полагала, что предмет договора (выигрыш) должен достаться ей, а не другой стороне <44>. Если даже суд придет к выводу, что предмет сделки согласован, и откажет ответчику во встречном иске о признании сделки недействительной (что при обстоятельствах сделки пари едва ли будет основано на праве), ответчик будет иметь возможность ссылаться на норму, согласно которой сторона вправе требовать расторжения договора, поскольку обстоятельства существенно изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен, а исполнение договора настолько нарушает соотношение имущественных интересов сторон и влечет для проигравшей стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 451 ГК РФ). Более того, если бы отношениям пари была предоставлена исковая защита, то при подаче иска проигравшим, уплатившим выигрыш, суд по тем же юридическим основаниям должен был бы признать сделку недействительной, незаключенной или подлежащей расторжению и принять решение о реституции или возмещении убытков. ——————————— <43> Поэтому, например, В. Левис полагал, что при пари имеется dolus (см.: Lowis W. A. a.O. S. 13 — 15). <44> Ацин пишет: «Пари и игра нарушают принцип, что все договоры в своей действительности основываются на консенсусе сторон» (Ahcin Ch. Zur Entstehung des burgerlichen Gesetzbuchs fur das Konigreich Sachsen von 1863/65. Frankfurt a. M., 1996. S. 155).
Таким образом, наделение пари исковой защитой означало бы — в силу юридических особенностей этих отношений — лишение их всякой юридической защиты, приравнивание их к недействительным или незаключенным сделкам либо к сделкам, подлежащим расторжению. Поэтому право, чтобы не исключать эти отношения из гражданского оборота, предоставило им юридическую защиту единственно возможным в этом случае способом — установлением режима натурального обязательства, лишающего иска как выигравшего (кредитора), так и проигравшего (должника). Именно в этом и заключается ответ на традиционный и столь часто задаваемый вопрос о том, почему пари (игры и пари) лишены иска. Дело не в том, что право (законодатель) «не хочет» предоставить иск (в том числе по «нравственным» соображениям <45>), а в том, что если иск будет предоставлен, то это повлечет либо возражения, либо встречный иск ответчика (проигравшего пари), основанные на том, что выигравший при заключении сделки знал, что другая сторона действует с пороком воли, заблуждается, причем заблуждается, возможно, даже относительно предмета сделки (если толковать его широко). И это правда! Ведь выигравший уже при заключении сделки полагал, что другая сторона заблуждается, иначе он не стал бы заключать пари! ——————————— <45> Идея о лишении игр и пари иска по причине их несоответствия нравственным и моральным требованиям настолько широко и глубоко (и, добавим от себя, безосновательно) укоренилась в профессиональном правосознании, что один из первых комментариев BGB счел необходимым указать, специально отослав к судебной практике, что «игры и пари не являются безнравственными» в смысле действующего законодательства (см.: Das Burgerliche Gesetzbuch unter Berucksichtigung der gesamten Rechtsprechung der oberen Gerichte des Deutschen Reichs. Halle a. S., 1908. S. 176).
Пари являются сделками, при заключении которых один или некоторые из участников сделки неизбежно заблуждаются касательно некоторых (а при широком толковании предмета — существенных) условий этой сделки. Без этого пари нет, это лежит в их природе и составляет их суть. Пари по своей природе связаны с таким пороком воли, как заблуждение, заблуждение составляет их неизбежный и конституирующий атрибут, без заблуждения участников пари оно попросту не может состояться. Тот факт, что при заключении сделки неизвестно, какая из сторон действует с пороком воли, и каждая из сторон полагает, что порока воли на ее стороне нет, не означает, что порок воли отсутствует. Напротив, этим дело еще более усугубляется. Пари представляет с собой сделку, в которой каждый участник полагает, что другой участник или участники действуют в состоянии заблуждения, и тем не менее заключает сделку, заведомо полагая, что другая сторона совершает сделку в состоянии заблуждения. Однако это означает, что такая сделка в суде должна быть признана либо недействительной, либо незаключенной. В результате право становится перед выбором: либо предоставить иск, фактически уничтожив сам институт юридически признаваемого пари, либо придать отношению режим натурального обязательства и тем самым предоставить ему правовой режим и даже защиту в неисковой форме. Поэтому отнесение пари к натуральным обязательствам (и, соответственно, невозможность их судебной защиты и оспаривания) является особой формой правовой защиты пари, при которой признание отношений юридически существующими неразрывно соединено с невозможностью предъявления иска, что неизбежно привело бы к признанию сделки пари недействительной либо незаключенной, поскольку она заведомо для сторон была совершена под влиянием заблуждения.
IV. Дуализм законодательного регулирования пари
Такое объяснение безыскового характера пари, казалось бы, противоречит действующему законодательству, поскольку некоторые требования, связанные с играми и пари, подлежат судебной защите. Требования игроков из «нелицензированных» игр и пари иском не снабжены (п. 1 ст. 1062 ГК РФ); в противовес этому требования участников к организаторам пари, устраиваемых государством или организацией, получившей от уполномоченного органа право на проведение таких игр (пари), подлежат судебной защите (п. 5 ст. 1063 ГК РФ). На первый взгляд может показаться, что такое различие в правовом регулировании основано исключительно на «государственном произволе», который игнорирует идею единообразного законодательного регулирования одинаковых правоотношений, и что государство предоставляет судебную защиту только тем правоотношениям, которые пополняют казну, оставляя иные пари без судебной защиты. Однако это не так. Предусмотренная п. 5 ст. 1063 ГК РФ возможность судебной защиты установлена для требований «игроков» (участников пари) к организаторам игр (но не к другим их участникам). В юридической науке уже давно высказано обоснованное сомнение касательно того, что для организаторов пари (игр) они являются пари (игрой) или вообще отношениями, основанными на риске. К. Л.В. Грольман еще в 1797 г. писал о том, что нельзя считать игроком такого участника игры, который «не может проиграть» <46>. К. Кроме указывал, что со стороны устроителей лотереи «вряд ли имеется риск» <47>. Ф. Фестер обращал внимание на то, что для пари «необходимо, чтобы сделка была рискованной для обеих сторон» <48>. В российском гражданском праве также высказано мнение, что сделка пари (игры) имеет рисковый характер только для отозвавшегося лица («игрока»), но не для организатора пари, «поскольку сумма призового фонда всегда меньше суммы игровых взносов» <49>. ——————————— <46> Grolman K. L.W. Versuch einer Entwickelung der rechtlichen Natur des Ausspiel-Geschaftes. Giessen: Heyer, 1797. S. 44. <47> Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. II. Halfte 2. Recht der Schuldverhaltnisse. Tubingen; Leipzig, 1902. S. 834. <48> Forster F. Preussiches Privatrecht. Bd. II: Die einzelnen Schuldverhaltnisse. Berlin, 1892. S. 152. <49> См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право / Под ред. Е. А. Суханова. С. 608.
Выявление юридического существа отношений пари с участием лиц, выступающих организаторами пари (игр), невозможно вне понимания статуса таких лиц и экономической сути их деятельности, так же как это невозможно, например, в отношении страховщиков. Локальное и изолированное рассмотрение договора страхования может создать иллюзию чрезмерной рискованности и сомнительности имущественной выгоды такого договора для страховщика, однако понимание того, что конкретный договор составляет лишь крайне незначительную часть общей массы договорных обязательств страховщика и в сумме такие договоры влекут получение страховщиком весьма значительных доходов, все ставит на свои места. Та же самая аргументация вполне применима для характеристики договорной деятельности организатора пари (игр): если при изолированном рассмотрении отдельного договора пари может возникать иллюзия, что организатор имеет те же юридические риски и возможности для получения имущественной выгоды, что и обычный участник пари, то при рассмотрении всей деятельности организатора пари в целом эта иллюзия исчезает, так как любой игорный бизнес строится таким образом, что во всей сумме договоров организатор проиграть не может, поскольку экономически (да и юридически) выступает не как сторона в отдельном договоре пари, а как посредник между участниками пари («игроками»). Иначе говоря, в конечном счете организатор пари всегда «играет на чужие деньги», получая от этого стабильный доход, который ни по степени надежности, ни по степени рисков не может быть сравним со «стохастическими» убытками обычного участника пари. Пари с участием организатора по сути представляет собой договор смешанного типа, где обычные участники действуют в юридическом режиме пари, а организатор осуществляет не что иное, как особый вид коммерческого посредничества между участниками пари. Поэтому законодатель исходит из необходимости дуализма в правовом регулировании пари (игр): игроки находятся между собой в режиме натурального обязательства, а к организатору может быть предъявлен иск. Дополнительной мотивацией здесь является то, что организатор пари — это всегда юридическое лицо (ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), осуществляющее предпринимательскую деятельность и потому несущее повышенную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Одновременное участие одних и тех же лиц и в юридическом пари, и в фактической игре сводится к случаям, когда состав участников соревнования (игры) полностью совпадает с лицами, заключившими «игровую сделку» (пари), а выигрыш выплачивается (выдается) только за счет имущества этих лиц. В этом смысле, например, коммерческие спортивные соревнования с призовым фондом, формируемым спонсором, юридически являются не игрой (поскольку победители таких соревнований получают выигрыш не из имущества других участников соревнования), а представляют собой отношения, которые должны регулироваться нормами о публичном конкурсе. Именно этот критерий (участие своим имуществом в уплате выигрыша) и отличает участников сделки пари. Поэтому деятельность организаторов пари (игры) по своему юридическому характеру пари не является, поскольку они выплачивают выигрыш не за счет своего имущества, а за счет имущества, полученного от участников пари. Даже в случае «первой» игровой сделки вновь организованного или впервые получившего лицензию организатора пари речь идет не об игре организатора пари «на свои деньги», а о форме кредитования организатором игрового фонда, каковой кредит все равно в конечном счете будет возвращен за счет других игроков, которые будут участвовать в последующих пари. Таким образом, снабжая иском требования к организаторам пари, государство устанавливает судебную защиту отношений, которые пари (играми) в чистом виде не являются. Строго говоря, несмотря на нахождение норм об организации пари (игр) в гл. 58 ГК РФ, деятельность организаторов лотерей, тотализаторов, казино и иных подобных видов деятельности юридически является не пари (игрой), а коммерческим посредничеством (комиссией) между игроками (участниками пари). Дуализм законодательного регулирования лицензируемых и нелицензируемых пари (игр) является кажущимся. В действительности требования из пари (требования «игроков» к «игрокам») всегда лишены судебной защиты, а исковые требования к организаторам пари установлены законом в связи с тем, что организатор в этих сделках выступает по сути в качестве комиссионера <50> между участниками <51> различных пари <52>, действующего от своего имени <53>, но за чужой счет и принявшего на себя в связи с этим обязательство обеспечить уплату выигрыша, сходное по своему характеру с ответственностью комиссионера в порядке делькредере (п. 1 ст. 993 ГК РФ) <54>. Поэтому ссылки организатора пари на наличие у него пороков воли при заключении сделки не могут препятствовать приданию данному отношению искового характера. ——————————— <50> Взгляд на организатора пари (игры) как на посредника («коллектора»), комиссионера первоначально был сформулирован применительно к лотерее, поскольку ее организатор, очевидно, не является «игроком» и выступает в роли комиссионера (см., например: Thomas E. Sistem aller fuldischen Privatrechte. Bd. 3. Falda, 1790. S. 142; Danz W. A.F. Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts. Bd. II. Stuttgart, 1797. S. 314; Striethorst T. Rechtsgrundsatze der neuesten Entscheidungen des Koniglichen Ober-Tribunals. Bd. I. Berlin, 1855. S. 122; Amend A., Baumann A., Wenderhorst S., Wunderlich S. Die Reichsstadt Frankfurt als Rechts — und Gerichtslandschaft im Romisch-Deutschen Reich. Munchen, 2008. S. 36 — 37). В дальнейшем юридическое положение организатора игры как комиссионера получило подтверждение в судебной практике по делам о биржевой торговле, поскольку суды рассматривали брокера в качестве комиссионера, вне зависимости от того, признавались ли совершаемые через него биржевые сделки договорами, подлежащими исковой защите, или играми и пари (см., например: Allgemeines Organ fur Handel und Gewerbe des In — und Auslands und damit verwandte Gegenstande. Koln, 1838. S. 282; Sammlung von Civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Wien, 1859. S. 94; Munzinger W. Motive zu dem Entwurfe eines schweizerischen Handelsrechtes. Bern, 1865. S. 247). <51> Дернбург, не ограничиваясь терминологией «коллектор в лотерее», прямо пишет о том, что пари (и игры) могут осуществляться через комиссионера (см.: Dernburg H. Die Schuldverhaltnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. II. Abt. 2. Einzelne Obligationen. Halle a. S., 1915. S. 183). А. Шнайдер и вовсе в случае игр и пари сравнивает комиссионера с «третьим лицом, выдающим выигрыш победителю» (см.: Schneider A. Das schweizerische Obligationenrecht. Bd. II. Zurich, 1893. S. 623). <52> Мнение о том, что организатор пари (тотализатор) является комиссионером, было высказано и в нашей доктрине (см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2006. С. 824). <53> В лотерее роль организатора (комиссионера в сделках пари) столь значительна и настолько отодвигает на второй план взаимосвязь между участниками пари («игроками»), что Й. Х. Бендер вынужден был сделать оговорку о том, что договорные отношения «игроков» между собой все же нельзя рассматривать «как какую-то фикцию» (см.: Bender J. H. Die Lotterie. Heidelberg, 1832. S. 36 — 37). <54> О принятии организаторами пари на себя безусловного обязательства уплатить выигрыш свидетельствует и ч. 10 ст. 6 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», согласно которой организатор пари (игр) обязан предоставить банковскую гарантию исполнения обязательств перед участниками азартных игр.
V. Пари как алеаторные сделки
Поскольку ГК РФ дефиницию пари (игр) не содержит, этот пробел восполняется доктринально, а также путем ссылок на легальные определения, содержащиеся в иных отраслях законодательства. Однако такой подход, на наш взгляд, порождает обратный эффект, когда в качестве определяющих характеристик пари (играм) приписываются атрибуты, которые не отражают их юридических особенностей и ведут к смешению с иными правоотношениями. И прежде всего это связано с тем, что при исследованиях договоров пари совершенно преувеличенное значение придается такой их стороне, как наличие в них риска. Например, М. Хенслер утверждает: «Игра и пари по преимуществу являются рисковыми договорами. Их целью является имеющее имущественную ценность приобретение, которому противостоит не физическое, имеющее хозяйственный смысл <55> встречное предоставление, а только одно принятие на себя риска <56>. Принятие на себя риска является не одной из многих целей договора, а главным предметом соглашения» <57>. ——————————— <55> Отвечая авторам (в частности, К. Козаку), придерживающимся традиционного (и, заметим, бездоказательного) мнения о якобы отсутствующей у пари (игры) хозяйственной цели, весьма четко и исчерпывающе высказался Дернбург: «Главной целью, конечной целью и самоцелью игры является получение дохода» (см.: Dernburg H. A. a.O. S. 181). <56> Следует заметить, что ссылки на отсутствие у пари (игр) хозяйственных целей легко опровергаются экономической статистикой, свидетельствующей о том, что игорный бизнес может являться весьма существенной составляющей экономики. Например, М. Бар приводит цифры и прогнозы, согласно которым оборот сектора спортивных пари в ФРГ в 2010 г. будет оцениваться примерно в 6 млрд. евро, а весь сектор игрового бизнеса еще в 2006 г. оценивался в сумму около 27 млрд. евро (см.: Bahr M. Glucks — und Gewinnspielrecht: Eine Einfuhrung in die wichtigsten rechtlichen Aspekte. Berlin, 2007. S. 32 — 33). <57> Henssler M. Risiko als Vertragsgegenstand. Tubingen, 1994. S. 419.
Определение игр и пари как «алеаторных» <58>, основанных на риске (случае) сделок (договоров) применяется давно <59> и уже стало хрестоматийным <60> и даже получило отражение в законодательстве. Статья 364 НК РФ содержит определения азартной игры и пари как основанных на риске соглашений о выигрыше, указывая, что в случае пари его исход зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Пункты 1 и 2 ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» почти дословно воспроизводит это определение игр и пари. Недостатки такой дефиниции очевидны: определение, данное через категорию риска и еще более невнятный атрибут «выигрыш», не позволяет отграничить пари (игры) от других гражданско-правовых отношений, например страхования, биржевых срочных сделок, условных сделок. ——————————— <58> Определение игр и пари как алеаторных (рисковых) сделок является весьма давней традицией. Еще Кодекс Наполеона в ч. 2 ст. 1104 устанавливал: «Если эквивалент заключается в шансах на выигрыш или на потерю для каждой из сторон в зависимости от неопределенного обстоятельства, то договор является рисковым». И хотя к рисковым договорам Кодекс (ст. 1964) относил не только игры и пари, но и договор страхования, морской заем, договор пожизненной ренты, в немецкой цивилистике, а вслед за ней и в правовой доктрине других стран термин «алеаторные сделки» (договоры) по труднообъяснимым причинам стал использоваться преимущественно (а иногда и исключительно) для обозначения игр и пари (см., например: Harl P. Allgemeines Archiv fur die gesammte Staatswissenschaft, Gesetzgebung und Staatsvervaltung. Bd. I. Heft I. Frankfurt a. M., 1825. S. 12 — 13; Bleibtreu L. C. Lehrbuch der Handelswissenschaft. Carlsruhe, 1830. S. 332; Muhlenbruch C. F. Lehrbuch des Pandekten-Rechts. T. II. Halle, 1836. S. 412 — 414; Lowis W. A. a.O. S. 634 — 638). При этом уже Вильда обращал внимание на неудачность определения пари во французском Кодексе (см.: Wilda W. E. Die Wetten // Zeitschrift fur deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft. 1843. Bd. VIII. S. 203). <59> См., например: Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Bd. I. Berlin, 1799. S. 70; Gluck Ch. F. A. a.O. S. 325; Neuestes Conversations-Lexicon, oder allgemeine deutsche Real-Encyclopaedie fur gebildete Stande. Bd. I. Wien, 1827. S. 42; Neuestes Conversations-Lexicon, oder allgemeine deutsche Real-Encyclopaedie fur gebildete Stande. Bd. VII. Wien, 1827. S. 394. <60> Один из учебников гражданского права утверждает: «Рисковый, или алеаторный (от лат. alea — «случай»), характер игр и пари не вызывает сомнений, ведь случайность результата является их главным квалифицирующим признаком» (см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 824). В. А. Запорощенко пишет, что «утверждение по поводу отнесения пари к категории алеаторных сделок не вызывает сомнений в научной литературе» (см.: Запорощенко В. А. Особенности правового регулирования алеаторных сделок в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 18).
Одним из последствий такого широкого использования в доктрине термина «алеаторные сделки» для обозначения пари (игр) стало широко укоренившееся представление о том, будто определяющей и едва ли не конституирующей характеристикой пари является наличие в них риска <61>. Однако, на наш взгляд, объяснение сути пари через категорию риска не только ведет к смешению их с иными гражданскими правоотношениями, но и явным образом искажает представление о существе этих сделок. Оставляя в стороне весьма многочисленные и противоречивые взгляды на то, что есть риск в гражданском праве <62>, нельзя не заметить, что определение пари (игр) через атрибут риска, когда эти отношения описываются едва ли не как абсолютный лидер в смысле риска среди гражданских правоотношений, является не чем иным, как глубоко укоренившейся в профессиональном правосознании иллюзией <63>. В этом смысле прав И. В. Миронов, когда он пишет, что «в рисковых и алеаторных правоотношениях гораздо больше различий, чем сходства» <64>. ——————————— <61> Следует заметить, что еще Пухта, Вильда и Дернбург критически высказывались об объединении игр и пари вместе с иными имеющими элемент риска сделками в самостоятельную группу алеаторных договоров («договоров на счастье» — Glucksvertrage), отмечая, что действительные основания для такого объединения отсутствуют (см.: Puchta G. F. Pandekten. Leipzig, 1853. S. 387; Wilda W. E. A. a.O. S. 202 — 203; Дернбург Г. Указ. соч. С. 275). Синтенис и вовсе полагал, что «договоры на счастье» не являются самостоятельными договорами, а представляют собой «модификацию содержания других обычных договоров» (см.: Sintenis C. F.F. Das practische gemeine Civilrecht. Bd. II: Das Obligationenrecht. Leipzig, 1847. S. 289). <62> Изложение мнений по проблематике риска см., например, в следующих работах: Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972; Schulze-Delitzsch H. Die Abschaffung des geschaeftlichen Risico durch Herrn Lassalle. Berlin, 1866; Meder S. Schuld, Zufall, Risiko: Untersuchungen struktureller Probleme. Frankfurt a. M., 1993. <63> Экк, критикуя определение пари (игры) как алеаторной, рискованной сделки, писал: «…смелость предпринимателя часто выше, чем смелость игрока» (см.: Eck E. Vortrage uber das Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs. Bd. I. Berlin, 1903. S. 564). <64> Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 3.
И дело не просто в том, что риск характерен для подавляющего большинства гражданских правоотношений <65>. Каждый собственник несет риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ). Любая предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск (абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Приобретатель права на патент несет риск непатентоспособности такого права (п. 4 ст. 1357, п. 4 ст. 1420 ГК РФ). И этот ряд примеров риска, свойственного гражданско-правовым отношениям, можно множить и множить. В действительности ни по степени риска (статистической возможности имущественных потерь), ни по объему риска (размеру возможных имущественных потерь) пари не являются в гражданском праве каким-то особым исключением, тем более «лидером». Например, если говорить о степени риска, то в сравнении, скажем, со степенью риска страхователя, уплачивающего страховые премии, которые в числе случаев, стремящемся к 100%, будут безвозвратными имущественными потерями, степень риска участника пари окажется ничтожно малой величиной. Если говорить об объеме риска, то здесь даже очень крупные риски участников пари едва ли могут быть сравнимы, скажем, с объемом риска заимодавца при бодмерее. Но по степени и объему риска пари может уступать не только сделкам, также относимым к алеаторным, но и другим договорам, которые алеаторными традиционно не считаются. В качестве примера можно привести договоры на выполнение научно-исследовательских, конструкторских и технологических работ, степень и объем риска заказчика в которых могут быть столь значительны (в первую очередь в связи с обязанностью оплатить и безрезультатные работы — ст. 775, 776 ГК РФ), что стандартные риски участника пари в сравнении с ними будут явно малы. ——————————— <65> По этому вопросу см., например: Архипов Д. А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. N 3. С. 38 — 55; Вячеславов Ф. А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота // Бюллетень нотариальной практики. 2005. N 2. С. 38 — 42; Ломидзе Э. Ю. Распределение между сторонами договора риска случайного недостижения цели. М., 2011.
Таким образом, мы видим, что в действительности пари (игры) не являются «самыми алеаторными» договорами в гражданском праве и степень и объем риска в них никак не влияют на эти сделки в такой мере, что это определяло бы их юридическое существо и отличало бы их от иных гражданских правоотношений <66>. По этому определение пари как алеаторных сделок представляется не вполне удачным, а придание элементу риска (случая) в пари сущностного, конституирующего значения и вовсе, на наш взгляд, является необоснованным и существенно затрудняет понимание юридических особенностей этого правоотношения. Во всяком случае определение того, что есть сделка пари, через категорию риска способно лишь дополнительно затруднить выявление существа этих отношений, заставляя исследователей искать ответ совершенно не в той области, где его можно обнаружить. ——————————— <66> Следует согласиться с В. А. Запорощенко в той части его позиции, где он утверждает, что «основным (квалифицирующим) признаком алеаторных сделок является не риск» (см.: Запорощенко В. А. Указ. соч. С. 6).
VI. Пари как сделки, договоры и обязательства
Пари представляют собой правоотношения, которые по своим характеристикам заметно отличаются от подавляющего большинства иных урегулированных ГК РФ отношений. В силу содержания ст. 1062 ГК РФ пари (игры) влекут последствия, которые невозможно признать лежащими вне юридической сферы. Данная статья прямо устанавливает, что в связи с играми и пари возникают «требования» (т. е. правовые притязания, характерные для обязательств), а также говорит об «участии в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения» (формулировка, используемая ГК РФ для определения одного из оснований признания сделок недействительными — ст. 179). Тем самым, нормы ГК РФ об играх и пари однозначно свидетельствуют о том, что закон признает пари правомерными действиями и, согласно используемой терминологии, рассматривает их как сделки <67>, порождающие обязательства <68>, пусть и не подлежащие исковой защите. ——————————— <67> Весьма своеобразного мнения по этой проблеме придерживается М. С. Кутовой, который полагает, что игры и (или) пари «не порождают правоотношений, т. е. не могут быть признаны сделками вообще, не могут быть признаны юридическим фактом» (см.: Кутовой М. С. Соотношение обязательств, вытекающих из игр и пари и натуральных обязательств // Актуальные проблемы российского права. 2009. N 3(12). С. 310). К сожалению, автор не считает нужным объяснить, откуда при такой точке зрения берется правовое основание, не позволяющее истребовать обратно исполненное по таким «несделкам», «не являющимся» к тому же и юридическим фактом вообще. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова «Игра и пари как институты гражданского права» включена в информационный банк. —————————————————————— <68> На что верно обращает внимание В. А. Белов (см.: Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10 (СПС «Гарант»)).
Касательно того, являются ли пари (игры) односторонними или двусторонними сделками, высказаны различные мнения. Целый ряд авторов и учебников по гражданскому праву исходят из того, что пари (игры) являются односторонними сделками <69>. Л. К. Пфордтеном в свое время был высказан и еще более оригинальный взгляд, согласно которому «игра и пари суть при заключении договора обоюдные, при исполнении же — односторонние» <70>. Эта точка зрения, несмотря на ее явную противоречивость, была поддержана рядом авторов <71>. К. А. Херцфельд писал, что есть «сделки, которые являются односторонними, если они устанавливают известный эквивалент, и двусторонними, если неизвестный» (к таким сделкам он относил страхование, бодмерею, игру и пари) <72>. Ф. Шольмейер считал, что пари может быть двусторонним или односторонним <73>. Й. А. Менцель и вовсе полагал, что любое пари обнимает собой сразу два договора: собственно пари как договор «на счастье», чьим объектом является надежда на неизвестное приобретение, и второй договор, предметом которого является цена пари. При этом первый договор он полагал двусторонне обязывающим, а второй — односторонне обязывающим <74>. ——————————— <69> См., например: Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 690; Гражданское право: В 2 ч. Ч. 2: Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. С. 603; Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 2 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. С. 349 — 350; Федосеева Н. Н. Правовые аспекты обязательств, возникающих из игр и пари // Юрист. 2008. N 1. С. 34. <70> Pfordten L. K.H. Abhandlungen aus dem Pandectenrecht. Erlangen, 1840. S. 327 (цит. по: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 412). <71> См., например: Holzschuher R. Theorie und Casuistik des Civilrechts (Recension von Buchholtz) // Neue kritische Jahrbucher fur deutsche Rechtswissenschaft. 1848. Bd. XIII. S. 982; Plathner O. Der Geist des preussischen Privatrechts in Vergleichung mit dem Romischen, Oesterreichischen und Franzosischen Recht. Bd. I. Berlin, 1854. S. 79; Koch Ch. F. Lehrbuch des preussischen gemeinen Privatrechts. Bd. II. Berlin, 1858. S. 503; Wachter K. G. Pandekten. Bd. II: Besonderer Theil. Leipzig, 1881. S. 486. <72> Herzfeld C. A. Uebersicht der Rechtsdisciplinen ausserhalb des Romischen Privatrechtes. Berlin, 1860. S. 76. <73> Schollmeyer F. Das Recht der einzelnen Schuldverhaltnisse im Burgerlichen Gesetzbuche. Berlin, 1904. S. 167. <74> Цит. по: Studenrauch M. Das allgemeine burgerliche Gesetzbuch. Bd. III. Wien, 1858. S. 476.
Этой же традиции следует и один из современных российских учебников гражданского права, содержащий следующие утверждения: «Договор о проведении игр или пари в зависимости от содержания может быть как односторонне, так и двусторонне обязывающим. Пари оформляется односторонними договорами, в которых обязанность лежит только на одной стороне — организаторе пари… Собственно азартные игры предполагают наличие встречных обязанностей у всех сторон соглашения, т. е. опосредуются синаллагматическими договорами» <75>. ——————————— <75> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 823 (автор параграфа — И. В. Елисеев).
Оставляя в стороне требующее существенных уточнений утверждение о синаллагматическом характере договоров пари <76>, отметим, что такие противоречивые взгляды основываются прежде всего на откровенной путанице в вопросе о том, что есть сделка (односторонняя или двусторонняя) как таковая и что есть исполнение сделки. Г. Ф. Шершеневич указывал: «Юридические сделки могут быть: a) односторонние, которые возникают по воле одного лица… b) двусторонние, которые для возникновения своего требуют воли не менее двух лиц, — договор» <77>. О том же писал В. И. Синайский: «Юридические сделки делятся на односторонние и двусторонние, в зависимости от того, выражена ли в них воля двух сторон… или одной» <78>. Наконец, закон гласит, что односторонней является сделка, для совершения которой достаточно воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ), а двусторонней — сделка, для которой необходимо выражение согласованной воли двух сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ). Односторонность или двусторонность сделки определяется тем, какое количество сторон выявило в ней волю, а не тем, какое количество участников сделки при исполнении обязано к предоставлению в пользу другой стороны. Например, в договоре дарения предоставление (исполнение) всегда осуществляется только одной стороной в пользу другой стороны (одаряемого), но это не значит, что договор дарения является односторонней сделкой. В договоре страхования также в большинстве случаев происходит исполнение только на одной стороне и в пользу другой стороны (уплата страхователем страховых премий страховщику), однако это не дает оснований (и, главное, ни у кого из цивилистов <79> не вызывает желания) именовать договор страхования односторонней сделкой. ——————————— <76> Поскольку синаллагматическими являются не просто двусторонние договоры, а договоры взаимные, предусматривающие «обмен встречными предоставлениями», постольку применение этого термина к пари (играм), где одна из сторон никакого встречного предоставления не получает, более чем спорно. <77> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 197. <78> Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 161. <79> Включая авторов цитируемого учебника (см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2006. С. 580).
Поэтому нам остается только присоединиться к В. А. Белову <80>, М. И. Брагинскому <81> и другим авторам <82>, которые считают, что пари (игры) отличаются от односторонних сделок, представляют собой сделки двусторонние <83> (договоры) <84>. Поскольку вряд ли можно себе представить пари (игры) с одним участником, без того чтобы не констатировать раздвоение личности такого участника пари, постольку пари следует признать дву — или многосторонними сделками (договорами). ——————————— <80> Белов В. А. Указ. соч. <81> Брагинский М. И. Договоры об играх, пари: понятие, виды, правовое регулирование. М., 2004. С. 25 — 26. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право» (том 2) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2007. —————————————————————— <82> См., например: Гражданское право России: Курс лекций: В 2 ч. Ч. 2 / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 625; Багров Д. В. Договор о проведении игр и пари (к вопросу о понятии, правовой природе и элементах) // Вестник Института экономики, управления и права. Серия 2. Право. Вып. 10. Казань, 2009. С. 52. <83> См., например: Runde J. F. Grundsatze des allgemeinen deutschen Privatrechts. Gottingen, 1791. S. 140; Krull F. X. Teutsches Privatrecht. Landshut, 1805. S. 296; Knies C. Erorterungen uber den Credit // Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft. 1859. Heft I. S. 566; Kuntze J. E. Institutionen und Geschichte desromischen Rechts. Bd. I: Cursus des Romischen Rechts. Leipzig, 1869. S. 142; Bucker S. Internetauktionen: internationales Privat — und Verfahrensrecht. Munster, 2003. S. 63. <84> Глюк и Левис полагали, что еще в римском праве пари являлось непоименованным контрактом (см.: Gluck Ch. F. A. a.O. S. 350; Lowis W. A. a.O. S. 9 — 11).
Ошибочная квалификация пари как односторонних сделок во многом связана со смешением приверженцами таких взглядов сделок двусторонних и сделок возмездных, непониманием того, что сделки могут быть двусторонними, но не возмездными. В цивилистической доктрине существует значительное количество мнений, согласно которым пари (игры) являются взаимно обязывающими сделками, поскольку «связывают обе стороны» <85>, и «к правовому определению пари относится то, что каждая из спорящих сторон в случае, если ее утверждение не осуществится, обязывается к предоставлению» <86>. В немецкой цивилистике существует взгляд на пари, согласно которому «при игре и пари… речь идет о двусторонних обязывающих договорах, посредством которых стороны взаимно обязываются к предоставлению под установленными условиями» <87>. М. Хенслер указывает, что мнение о взаимном (взаимно обязывающем) характере «алеаторных договоров» является преобладающим <88>. Г. Райнер пишет: «Договор игры (Spielvertrag) как двусторонний договор (в смысле обмена исполнениями) относится к числу взаимно обязывающих, возмездных договоров» <89>. ——————————— <85> См., например: Fikentscher W. Schuldrecht. Berlin; N. Y., 1997. S. 602. <86> Bluntschli J. C. A. a.O. S. 356. <87> Das Burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtssprechung des Reichsgerichts und der Bundesgerichtshofes. Bd. II. Berlin; N. Y., 1978. S. 32. <88> Henssler M. A. a.O. S. 440. <89> Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 137.
На первый взгляд создается впечатление, что для одной стороны <90> (выигравшей) пари является возмездной, а для другой (проигравшей) — безвозмездной сделкой <91>. Для проигравшей стороны пари оказывается безвозмездным отчуждением своего имущества, несмотря на то что при совершении сделки такое лицо хотело совершенно обратного — получения в свою пользу имущества, превышающего по стоимости затраты на участие в пари. Такое положение проигравшего можно сравнить с дарением помимо воли. ——————————— <90> Для упрощения мы рассматриваем пари как двустороннюю сделку, хотя оно, конечно, может быть и сделкой многосторонней. <91> Высказывается, однако, и мнение, что «предоставление по несовершенным обязательствам из игр и пари… исключает безвозмездность» (см.: Oetker H., Maultzsch F. Vertragliche Schuldverhaltnisse. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 279).
На вопрос, является ли пари возмездной или безвозмездной сделкой, нет простого, однозначного ответа, поскольку для выигравшего оно (с оговоркой, изложенной ниже) может быть возмездной, а для проигравшего является безвозмездной сделкой. Здесь имеет место «разрыв» встречного предоставления: хотя при заключении сделки получить встречное предоставление желает каждая сторона, получает его только выигравший, а препятствием на пути встречного предоставления в пользу проигравшего оказывается проигрышное для него обстоятельство. Однако такое понимание пари как «возмездно-безвозмездной» сделки требует следующей существенной оговорки. Например, если рассматривать пари исключительно на деньги, когда деньги используются и как платеж за участие в пари, и как форма выигрыша, и согласиться с тем, что в составе выигрыша выигравшему возвращаются в том числе и деньги, уплаченные им за участие в пари <92> (на что, собственно, при совершении сделки он и рассчитывал — передать свои деньги «на время» и затем получить их обратно), то такое пари можно рассматривать исключительно как безвозмездную сделку <93>, поскольку предоставление со стороны выигравшего вернулось к нему и до другой стороны сделки «не дошло» <94>, а другая сторона свое предоставление в пользу выигравшего осуществила и не получила никакого встречного предоставления <95>. Однако так бывает далеко не всегда: например, лотерея может быть и вещевой, поэтому выигравшему сумма, уплаченная за лотерейный билет, не будет возвращена в любом случае, поскольку выигравший получит вещевой, а не денежный выигрыш. Таким образом, если участники пари не делали имущественных взносов для участия в нем, а проигравший просто передает за свой счет выигрыш победителю либо если выигрыш образуется исключительно из денежных взносов (или иного обезличенного имущества) участников пари, то в этом случае пари (игра) представляет собой безвозмездную сделку <96>, в других случаях пари является сделкой возмездной для выигравшего и безвозмездной для проигравшего. ——————————— <92> В случае пари на деньги на юридический характер сделки существенное влияние оказывают свойственные деньгам как объекту гражданских прав особенности, которые давали Л. А. Лунцу основания, используя термин «чужие деньги», ставить его в кавычки и писать, что в денежных обязательствах деньги исполняют «функцию средства платежа (Zahlung), а не являются предметом поставки (Lieferung)» (Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2004. С. 99, 311). <93> Ф. Эндеманн описывает безвозмездность пари (игры) следующим образом: «Обязанности предоставления не противостоит встречное предоставление, происходит абсолютное перемещение имущества…» (см.: Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Bd. I. Einleitung. Allgemeiner Theil. Recht der Schuldverhaltnisse. Berlin, 1899. S. 846). <94> К. Кроме справедливо указывает, что «предварительный наличный взнос суммы для игры или пари нельзя как таковой рассматривать в качестве предоставления в порядке исполнения», в этом случае «имеется простой депозит суммы», «речь идет не об исполнении, а о выставлении обеспечения для требования из игры» (см.: Crome C. A. a.O. S. 833). П. Ортман, критиковавший Кроме за эту позицию и утверждавший, что всякое депонирование в пользу победителя есть уже действительное предоставление (исполнение), в отношении которого просто действует право возврата (см.: Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch. Recht der Schuldverhaltnisse. Berlin, 1910. S. 923 — 924), никак, однако, не поясняет, как юридически квалифицировать возврат одному или некоторым участникам пари того же самого (их собственного) имущества, депонированного в целях пари, но другим участником пари так и не полученного, в связи с чем затруднительно говорить о «праве возврата исполненного», на котором, собственно, и строится вся позиция Ортмана. <95> В этом смысле прав И. В. Миронов, указывающий, что «алеаторные договоры можно рассматривать как безвозмездные, если под возмездностью понимать общепризнанное встречное возмещение» (см.: Миронов И. В. Указ. соч. С. 25). <96> Поэтому на совершенно справедливый (и, возможно, кому-то кажущийся «радикальным») вопрос Н. Б. Щербакова «А является ли алеаторная сделка вообще возмездной?» следует ответить: «Да, если понимать под алеаторной сделкой пари, то очень часто (а в пари исключительно на деньги — всегда) оно является безвозмездной сделкой», хотя сам автор этого вопроса дает на него противоположный ответ, считая «алеаторные сделки» (игры и пари) возмездными на том основании, что «в состав волеизъявления сторон… включена цель совершения сделки в виде распределения определенного риска», которое можно рассматривать в качестве «объекта гражданских прав» (см.: Щербаков Н. Б. Основные подходы к определению юридической природы алеаторных сделок // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 78, 81, 86). В связи с этим нельзя не заметить, что если не придерживаться легального определения возмездности (п. 1 ст. 423 ГК РФ), которое исходит из встречного предоставления сторонами друг другу объектов гражданских прав, и полагать, что «распределение риска» есть вид «встречного предоставления» одного из «объектов гражданских прав», то практически любую сделку можно объявить возмездной (например, даритель, отчуждая вещь, прекращает свое право собственности и тем самым избавляется от риска случайной гибели или повреждения этой вещи, а одаряемый принимает этот риск на себя).
Такая ситуация и является, как бы выразились философы, «гносеологической основой» неверных взглядов на пари как на одностороннюю сделку: поскольку предоставление, совершенное выигравшим, «возвращается» к нему, а проигравший осуществляет предоставление со своей стороны, так и не получив встречного предоставления, пари начинает восприниматься не как договор, а как две односторонние сделки (одна из которых состоялась, а другая — нет). Дополнительным «аргументом» в пользу этого становится инерция профессионального правосознания. Хотя термин «договор пари» (игры) применяется в гражданском праве весьма давно, однако при его использовании что-то все же «смущает ухо цивилиста». И действительно, при ближайшем рассмотрении выясняется, что пари имеет весьма специфические особенности по сравнению с другими договорами. О том, что это сделка, неизбежно совершаемая с пороками воли (в состоянии заблуждения) и тем не менее признаваемая правом и не допускаемая к оспариванию, мы уже писали выше. Но особенности пари этим не исчерпываются. В доктрине устоялось и стало бесспорным и академическим понимание договора как акта согласования воль, при этом непременным условием согласования воль при заключении договора является то, что воли сторон должны быть встречными, согласованными и нетождественными. То есть, среди прочего, воля сторон договора должна быть направлена «на разное» (деньги за товар — при купле-продаже или деньги «сегодня» за другие деньги «завтра» — при договоре кредита и т. д.). Воля же сторон в пари направлена на «одно и то же», она тождественна, предмет договора у сторон совпадает, в качестве предоставления стороны в большинстве случаев желают одного и того же. Пари с точки зрения классического учения о гражданско-правовых договорах выглядят весьма странно. Это сделки, в которых, как правило, одна сторона платит или обещает уплатить денежную сумму для того, чтобы получить с другой стороны точно такую же сумму и вернуть себе уплаченное. И абсолютно то же самое делает другая сторона. В этом смысле пари выглядят не как двусторонние сделки (договоры), а, так сказать, как «дважды односторонние», поскольку каждая сторона хочет одного и того же. Этим и объясняются взгляды некоторых авторов на пари как на совокупность односторонних сделок. С позиций традиционной доктрины за большинством договоров пари <97> трудно не признать некоторый элемент юридического абсурда. Это выглядит как договор, в котором одна сторона принимает на себя обязательство уплатить другой стороне 100 руб. с тем, чтобы другая сторона уплатила в пользу первой 200 руб., а другая сторона берет на себя обязательство уплатить первой стороне 100 руб. с тем, чтобы та уплатила в ее пользу 200 руб. <98>. И различаются эти обязательства только тем, что каждое из них возникает при наступлении разных обстоятельств, избранных сторонами, но не представляющих собой результат осуществления ими прав и обязанностей по сделке (как это должно быть в «нормальном» обязательстве, когда, например, обязанность уплаты цены возникает в связи с исполнением обязанности передачи вещи). ——————————— <97> Мы имеем в виду наиболее распространенные и типичные пари — пари на деньги. <98> Используя традиционную терминологию, можно сказать, что пари выглядит как сделка с крайне необычной каузой, что бы под последней ни понималось — правовая, хозяйственная, стандартная цель сделки или еще что-то (в гражданском праве существуют весьма противоречивые взгляды на то, что есть кауза). Вне зависимости от того, полагать ли, что кауза состоит из двух (или нескольких) частей, отражающих согласованные, но не тождественные цели сторон, или считать, что у каждой стороны есть своя кауза (С. Шлоссман формулировал эту проблему как «singular causa» или «plural causae» (см.: Schlossmann S. Zur Lehre von der Causa obligatorischer Vertrage. Breslau, 1868. S. 9 ff.), едва ли в гражданском праве можно найти иные, кроме пари, сделки, у которых была бы такая же «зеркальная» кауза, как у пари.
Относительно того, являются ли пари (игры) договорами консенсуальными или реальными <99>, существует немало противоположных мнений, причем некоторые из них нашли закрепление в законе. Например, ГК Австрии (§ 1271 ABGB) гласит, что честные и прочие дозволенные пари являются обязывающими постольку, поскольку обусловленный приз не просто обещан, а действительно оплачен или внесен (т. е. по сути в австрийском гражданском законодательстве пари имеют режим реального договора) <100>. Однако все же в цивилистике (за исключением австрийской) в значительно большей степени распространен взгляд на пари (игры) как на консенсуальные сделки (договоры) <101>. Также в немецкой доктрине была высказана мысль о том, что игры и пари «в известной мере занимают промежуточное место между реальными и консенсуальными контрактами» <102>. Сходная точка зрения, согласно которой пари может быть как реальным, так и консенсуальным договором, высказывается и в российской цивилистике <103>. ——————————— <99> В частности, в немецкой доктрине было высказано мнение (впрочем, не нашедшее значительного количества сторонников), что еще в римском праве пари было непоименованным реальным контрактом (см.: Goeschen J. F.L. Vorlesungen uber das gemeine Civilrecht. Bd. II. Abt. 2. Obligationenrecht. Gottingen, 1839. S. 467). <100> Некоторые авторы шли еще дальше, утверждая, что «игра имеет правовое действие только как сделка на наличные (Baargeschaft)» (см., например: Fischer O. Lehrbuch des preussischen Privatrechts. Berlin; Leipzig, 1887. S. 407). Впрочем, такие взгляды, были, видимо, связаны с традицией старогерманского права, которое без особых оговорок (кроме чрезмерной величины ставки) признавало пари (игру) на наличные деньги, но в остальном применительно к имуществу, на которое допускалось пари, отличалось существенным своеобразием. Так, по мнению Шустера, в старом германском праве не допускалось пари на недвижимость, но в то же время признавалось, что «предметом» игры могут быть не только движимые вещи, но и жена, дети, свобода, части тела и даже жизнь (см.: Schuster H. M. Das Spiel, seine Entwicklung und Bedeutung im deutschen Recht. Wien: Druck und Verlag von Carl Gerold’s Sohn, 1878. S. 10 — 15). Если это действительно было так, то можно не удивляться, почему в немецком праве (да и не только в немецком) столь живучей оказалась теория о безнравственности игр и пари. <101> См., например: Rosshirt C. F. Ueber Exeptiones im Allgemeinen, und uber die exceptio non adimpleti contractus, non numeratae pecuniae und legis Anastasianae insbesondere // Abhandlungen civilistischen undcriminalistischen Inhalts. 1837. Bd. II. S. 352; Kruckmann P. Institutionen des Burgerlichen Gesetzbuches. Gottingen, 1899. S. 175. <102> Stubenrauch M. Das Allgemeine burgerliche Gesetzbuch vom 1. Juni 1811. Bd. III. Wien, 1858. S. 16. Заметим, что такая трактовка, несмотря на кажущуюся противоречивость, находится вполне в рамках юридической логики, подобно тому как это имеет место, например, в п. 1 ст. 572 ГК РФ, из смысла которого следует, что дарение может быть как консенсуальным, так и реальным договором. <103> См., например: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2003. С. 823; Матин А. В. Гражданско-правовое регулирование игр и пари: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 29.
Аргументация, обосновывающая отнесение пари к консенсуальным или к реальным договорам, к сожалению, встречается в работах по гражданскому праву нечасто <104>. Если исходить из того, что общий вектор развития от римского права до современного гражданского права направлен (прежде всего в целях ускорения гражданского оборота) на признание консенсуального характера за максимально возможным количеством различных договоров, за исключением тех, без реальной передачи вещи в которых юридически и экономически бессмысленно «запускать» механизм гражданского обязательства (заем, хранение, перевозка и т. д.), то основным аргументом в пользу реального характера пари можно было бы считать суждение, согласно которому при натуральном характере обязательства только реальная передача вещи может служить хоть какой-то гарантией исполнения. Однако такая аргументация порождает ряд противоречий: при натуральном характере обязательства передача имущества друг другу участниками пари как способ заключения договора на самом деле мало что меняет (так как у каждой стороны появляется возможность удержания имущества); передача же такого имущества комиссионеру-гаранту (организатору пари) «в пользу» участника пари означала бы, что пари существует уже не «в чистом виде», при котором для обеспечения исполнения не требуется придание договору пари характера реального договора, поскольку пари осуществляется через комиссионное посредничество организатора пари, на которого возлагается ручательство за исполнение пари участниками. ——————————— <104> Например, М. И. Брагинский ограничивается замечанием, что «общая презумпция в пользу консенсуальности заключенного договора, закрепленная в ст. 433 ГК РФ, не соответствует рассматриваемым договорам» (см.: Брагинский М. И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 34).
Кроме того, признание пари реальным договором означало бы, что, например, пари, заключенные без первоначальных имущественных взносов участников, но исполненные проигравшей стороной, юридически «возникают ниоткуда». Все это говорит в пользу того, чтобы признать пари консенсуальным договором. Впрочем, отнесение пари к консенсуальным или реальным договорам практически мало что меняет — в связи с натуральным характером обязательства, порождаемым договором, а также в связи с возможностями юридической техники, когда в любой договор можно включить оговорку, что он вступает в силу только с момента внесения имущества (что, собственно, и делают практически все организаторы пари). Такие существенные особенности пари как сделки (договора) дополняются еще и спецификой возникающих из них обязательств. Рассматривая характер обязательств, возникающих из сделок пари, в качестве предварительного замечания следует обратить внимание на то, что часто приводимые по этому вопросу ссылки на § 762 ГГУ (BGB), как якобы устанавливающего, что из пари и игр «обязательство не возникает», основаны на неточном переводе немецкого закона. В точном значении данная норма говорит о том, что юридически связывающая обязанность не может основываться на игре или пари <105>, что не означает невозможность пари (игр) порождать обязательство. В действительности обязательство из пари возникает <106> — натуральное обязательство, не снабженное иском, но юридически действительное и имеющее возможность защиты неисковыми средствами, предоставляемыми гражданским правом <107>. ——————————— <105> Параграф 762 BGB устанавливает: «Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begrundet». BGB не использует термин «Verbindlichkeit» для обозначения обязательств — обязательства здесь именуются «Schuldverhaltnisse» (обязательственные отношения); «Verbindlichkeit» в точном понимании означает не обязательство, а юридически связывающую обязанность, что, как мы понимаем, не совсем одно и то же. Например, если ГК РФ (п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 49), определяя, что есть дееспособность, говорит о способности создавать и исполнять гражданские обязанности, то BGB в этом случае (§ 14(2)) говорит о способности принимать на себя Verbindlichkeit, т. е. использует этот термин там, где российский закон использует термин «обязанность». Таким образом, если быть точными, BGB не содержит нормы о том, что из игр или пари не возникает обязательство, — оно устанавливает, что на игре или пари не может основываться юридически связывающая обязанность. Следует добавить, что еще более неверно (точнее — «усеченно») в работах российских авторов многократно цитировался § 764 BGB об отнесении к играм сделок на разницу в цене, которые объявлялись не подлежащими исковой защите. При этом авторы, ссылавшиеся на эту норму, «забывали» (или действительно не знали) о существовании в немецком праве специального законодательства — Биржевого закона ФРГ (Borsengesetz), § 58(1) которого — в редакции, действовавшей в тот период времени, когда § 764 BGB еще имел юридическую силу, — устанавливал запрет выдвигать против требований из биржевых срочных сделок возражения, основанные на § 762 и 764 BGB. Однако «усеченное» цитирование § 764 BGB российскими юристами продолжалось до тех пор, пока сам немецкий законодатель его не отменил, а в российском законе не появилась новелла, предоставляющая биржевым сделкам исковую защиту (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). <106> Х. Планитц пишет об эволюции этого института: «Игра и пари развились в обязательственные договоры» (см.: Planitz H. Deutsches Privatrecht. Wien: Springer, 1948. S. 139). <107> Подробнее см.: Федотов А. Г. Указ. соч. С. 121 — 128.
Рассмотрение обязательств, возникающих из пари, обнаруживает существенную специфику этих сделок. Действительно, что такое обязательство? Это прежде всего гражданское правоотношение между должником и кредитором — должником и кредитором, которые, заметим, в обязательстве имеются изначально и не могут меняться местами (мы не имеем здесь в виду то, что при взаимном обязательстве кредитор является должником по встречному требованию и наоборот). А что мы имеем в случае пари? Кто здесь должник, а кто кредитор? Как минимум на момент заключения сделки должник и кредитор неизвестны. В немецкой доктрине уже давно описана эта особенность пари: «…договор на счастье отличается тем, что… вопрос, кто станет кредитором, а кто — должником… должен разрешиться посредством исхода неизвестного события» <108>. То есть известны стороны <109> сделки, известна причитающаяся с них плата или иной взнос за участие в сделке, как правило, известен выигрыш, но, кто из указанных участников сделки станет кредитором, а кто — должником, остается неясным до наступления определенных сторонами обстоятельств. ——————————— <108> Weiske J. Rechtslexicon fur Juristen aller teutschen Staaten. Bd. X. Leipzig, 1856. S. 391; Sintenis C. F.F. Das practische gemeine Civilrecht. Bd. II: Das Obligationenrecht. Leipzig, 1868. S. 299. <109> Вернее, ее участники, так как непонятно, кто из них при выявлении значимых обстоятельств окажется на какой стороне.
Таким образом, из пари возникают неисковые обязательства, кредитор и должник в которых определяются не на момент заключения сделки, а только после наступления обстоятельства, «выигрышного» для одной стороны и «проигрышного» для другой. И если говорить о риске, присущем именно пари, то его особенности определяются не объемом или степенью риска и не «распределением риска», а тем, что этот риск носит особый, «юридический» характер: лицо, которое вступает в сделку с желанием стать кредитором, может стать должником. Это одна из тех характеристик пари, которая отличает его от других сделок: в рамках одной сделки — без изменения ее первоначального характера, определенного при совершении, — лицо, которое полагало себя кредитором (поскольку иначе не стало бы заключать сделку), становится должником. Ни в какой другой сделке этого не происходит. Даже в договоре страхования страховщик никак не может считать себя только кредитором — с самого момента заключения договора он является должником по уплате страхового возмещения, с той оговоркой, что исполнение этой обязанности происходит только после наступления страхового случая. То же самое относится и к срочным биржевым сделкам (сделки «на разницу» и т. п.): здесь не может идти никакой речи о «превращении кредитора в должника», с момента заключения сделки ясно, кто должник и кто кредитор, и в ряде случаев ясна даже цена купли-продажи товара или иного «актива» — просто на момент исполнения сделки текущая рыночная (биржевая) цена такого товара может быть выше или ниже согласованной цены, что в совокупности с применяемой системой расчетов и кредитования кажется игрой, связанной с «переменой местами должника и кредитора», чего в действительности нет, так как должник, кредитор, товар и цена были определены еще в момент заключения сделки.
VII. Пари как сделка под условием
Взгляд на пари (игру) как на сделку под отлагательным условием является для цивилистики традиционным <110>. Хотя есть специалисты, отрицающие условный характер пари (игр) <111>, большинство авторов придерживаются иного мнения. М. И. Брагинский писал: «…по своей конструкции алеаторные договоры — разновидность условных сделок» <112>. Е. П. Губин и А. Е. Шерстобитов указывают, что «пари всегда условная сделка (сделка, совершенная под отлагательным условием)» <113>. Взгляда на пари (игру) как на сделку под отлагательным условием придерживаются и другие авторы <114>. ——————————— <110> См., например: Gluck Ch. F. A. a.O. S. 332; Jakobs H. H., Schubert W. Die Beratung des Burgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichten Quellen: Recht der Schuldverhaltnisse. Berlin; N. Y., 1983. S. 443. <111> См., например: Матин А. В. Указ. соч. С. 29. <112> Брагинский М. И. Указ. соч. С. 24. <113> Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 14. <114> См., например: Белов В. А. Указ. соч.; Куракин Р. С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 29; Спектор Е. И. Правовое регулирование алеаторных сделок // Право и экономика. 2005. N 8. С. 18 — 21.
Однако дело не просто в том, что пари — это сделка под условием <115>. Немецкой цивилистикой давно сформулирован взгляд на пари как на сделку под противоположными условиями <116>. Уже Савиньи определял пари как «взаимное обязательство под противоположными условиями» <117>. В русле этой традиции Б. Виндшейд писал: «В договоре игры и пари каждая из сторон обещает что-либо другой под условием, как раз противоположным (выделено мной. — А. Ф.) тому условию, под которым она со своей стороны принимает от другого контрагента обещание, так что в результате одна только сторона что-либо получает, следовательно, выигрывает, а другая проигрывает» <118>. Г. Дернбург также полагал, что «игрой называется соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями» <119>. ——————————— <115> Гербер обращал внимание на то, что игры и пари являются лишь одним из видов условных сделок, которые не только охватывают игры и пари, но и проявляются в других формах (см.: Gerber C. F.W. A. a.O. S. 468), что порождает проблему установления тех характеристик пари, которые позволяют отделить их от иных сделок под условием. <116> См., например: Klein E. F., Ronne F., Ronne L. System des Preussichen Civilrechts. Bd. I. Halle, 1835. S. 304. <117> Savigny C. F. Pandektenvorlesungen 1824/25. Frankfurt a. M., 1993. S. 309. <118> Виндшейд Б. Указ. соч. С. 411 — 412. <119> Дернбург Г. Указ. соч. С. 273.
Таким образом, важной характеристикой пари является то, что это сделка, заключаемая под двумя или несколькими противоположными, взаимоисключающими (т. е. при наличии только двух условий — альтернативными <120>) условиями <121>. Конечно, с точки зрения обыденных представлений такое суждение кажется неточным или неверным, поскольку согласно формальной логике при любой условной сделке условий «всегда два» (обстоятельство наступило — обстоятельство не наступило). Однако с юридической точки зрения это не так, условием здесь является только то условие, с наступлением или ненаступлением которого связано возникновение правовых последствий. Поэтому при обычных условных сделках в паре «обстоятельство наступило — обстоятельство не наступило» условием в юридическом смысле будет только одно из этих обстоятельств — то, которое повлечет изменение (возникновение или прекращение) гражданских прав и обязанностей. В пари же юридическое значение придается обоим (или нескольким) обстоятельствам <122>, каждое из которых будет влечь изменение гражданских прав и обязанностей, но для различных участников сделки. При пари, в отличие от иных сделок под условием, выражаясь языком точных наук, изменения в юридической среде влекут как положительные, так и отрицательные значения выбранного элемента. Такая «юридическая математика» придает пари совершенно иное качество по сравнению с обычными сделками под условием, в которых новые правовые последствия либо возникают (при наступлении условия), либо не возникают (при ненаступлении условия). Избранные участниками пари условия должны во всех предусмотренных сторонами случаях порождать гражданские права и обязанности, невозникновение таких прав и обязанностей будет означать, что либо стороны неверно сформулировали условия пари (и тогда сделка не заключена или заключена не в виде пари), либо заведомо включили в него ничейный (патовый) результат, что в этом случае будет составлять одно из условий сделки, относительно которого сторонами достигнуто согласие о том, что оно не будет порождать имущественные последствия. ——————————— <120> Ф. Эндеманн пишет: «Положение требования и долга ставится сторонами субъективно-альтернативно в зависимость от неизвестного» (см.: Endemann F. A. a.O. S. 846). <121> Арндтс фон Арнесберг писал, что если не имеется такой противоположности условий, то речь идет не о пари, о дарении под условием (см.: Arndts von Arnesberg K. L. Gesammelte civilistische Schriften. Bd. I. Stuttgart, 1873. S. 386). <122> В этом смысле абсолютно неправ был А. Хесс, который, возражая Виндшейду, утверждал, будто в пари у сторон «одно и то же условие» (см.: Hess A. A. a.O. S. 35).
Все это позволяет рассматривать пари в качестве сделки под отлагательным условием. Однако согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ «сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит». В связи с этим статус пари как условной сделки должен быть уточнен как минимум по следующим характеристикам. Во-первых, пари — это сделка под несколькими взаимоисключающими условиями, хотя бы одно из которых обязательно должно наступить (иначе пари не имеет смысла) <123>. Во-вторых, в отличие от других сделок под условием в пари правовые последствия (возникновение гражданских прав и обязанностей) наступают всегда, если только стороны специально не достигли соглашения, что какое-либо условие не будет порождать таких последствий («ничья»). В-третьих, пари есть сделка, при которой в зависимость от наступления или ненаступления взаимоисключающих условий поставлено не просто возникновение прав и обязанностей, но и возникновение фигур должника и кредитора. Если в обычной сделке под отлагательным условием возникновение прав и обязанностей сторон может зависеть от того или иного обстоятельства, то едва ли такое обстоятельство может быть основанием для определения того, кто в сделке будет должником, а кто — кредитором. Иначе говоря, если во всех прочих условных (и неусловных) сделках на момент заключения сделки известны не только стороны, но и кто из сторон является (или станет) должником или кредитором, то в пари до наступления (или ненаступления) условия стороны обретаются, так сказать, в «эмбриональном» состоянии, из которого они выходят при наступлении финала пари, оказываясь при этом либо должником, либо кредитором, либо ни тем ни другим (при патовом исходе пари). ——————————— <123> В. А. Запорощенко справедливо указывает на то, что «для некоторых разновидностей алеаторных договоров (например, игры и пари) характерна неизбежность возникновения… прав и обязанностей» (см.: Запорощенко В. А. Указ. соч. С. 12).
Таким образом, пари — это сделка, при которой в зависимость от нескольких взаимоисключающих отлагательных условий, хотя бы одно из которых обязательно должно наступить, ставится не просто возникновение прав и обязанностей сторон, но и определение того, кто из сторон станет должником, а кто — кредитором. При этом сам процесс «формирования» статуса кредитора или должника остается вне юридической деятельности сторон (за исключением определения и установления условий). Это крайне экзотическое для сделок и обязательств качество, когда принадлежность к стороне кредитора и к стороне должника не определяется напрямую участниками сделки, а зависит от внешних фактических обстоятельств и является наиболее существенным отличием пари по сравнению с иными гражданско-правовыми отношениями. В последнее время некоторые авторы стали на пари (игры) как алеаторные сделки распространять мнение, высказанное применительно к страхованию В. И. Серебровским, который со ссылкой на мнение ряда французских цивилистов писал: «Страхование столь же мало похоже на условную сделку, как и составление завещания под «условием, что наследодатель умрет», так как смерть завещателя является необходимой, а не случайной предпосылкой для реализации завещания… В условном договоре от наступления неизвестного события зависит существование самого договора. При алеаторном же договоре существование самого договора несомненно, ab initio; от наступления неизвестного события зависит только то, какая из сторон выиграет, какая проиграет… при условном договоре событие всегда должно относиться к будущему времени; при алеаторном договоре событие иногда может относиться как к будущему времени, так и к прошедшему (пари…)» <124>. О. Н. Садиков полагает, что «не считаются условными те сделки, в которых возможное будущее обстоятельство, влияющее на правовые последствия сделки, выражает ее существо и без него сделка данного вида вообще совершена быть не может (страхование, конкурс, лотереи, игры)» <125>. ——————————— <124> Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 2003. С. 453. <125> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 342.
Придерживаясь такой же позиции, Н. Б. Щербаков следующим образом обосновывает неусловный характер алеаторных сделок: «…условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях (essentialia negotii) сделки, определяющих тот или иной ее законный состав»; «условная сделка всегда предполагает наличие законного состава сделки (волеизъявления), к которому и прибавляется волеизъявление условное»; «нет законного состава волеизъявления, нет и не может быть условной сделки, поскольку поставить под условие можно лишь совершившееся волеизъявление сторон в конкретной сделке, определяющее последнюю как признаваемый законом тип волеизъявления». В результате этих суждений автор делает вывод: «Совершенно очевидно поэтому, что сделки пари, игры, страхования не могут быть сами по себе отнесены к условным сделкам» <126>. ——————————— <126> Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 75.
Начнем возражения с того, что ограничение воли сторон неким «законным составом» явно не учитывает норму, закрепленную в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ («существенными являются… все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»), т. е., для того чтобы условие было существенным, достаточно даже заявления одной стороны, не говоря уже о случаях согласованного волеизъявления сторон. Это и есть «признаваемый законом тип волеизъявления», который не может быть сведен только к условиям, описанным в начальных статьях глав и параграфов части второй ГК. Уже поэтому «законный состав» сделки, включение в который условия (в смысле ст. 157 ГК) якобы влечет утрату им характера условия, представляется конструкцией, которая получает видимость существования только в том случае, если полагать, что набор существенных условий сделки и «законный состав» не совпадают. Но тогда этот самый «законный состав» утрачивает какие-либо внятные очертания и в связи с этим едва ли пригоден в качестве конструкции, включение или невключение в которую условия делает сделку неусловной или условной. Кроме того, суждения о недопустимости включения условия в «существенные части» сделки порождают вопрос, а как же быть с тем, что в условных (неалеаторных) сделках условие практически всегда представляет собой важнейший элемент сделки, по сути относящийся к существенным условиям (что, собственно, и есть essentialia negotii), поскольку недостижение соглашения об условии, скорее всего, имело бы следствием невозникновение сделки вообще. В этом смысле делить волеизъявление на основное («законное») и добавочное (условное) можно лишь в порядке умозрительной абстракции: едва ли можно себе представить условную сделку, стороны которой воспринимали бы соглашение об условии как нечто вторичное, без чего и вне зависимости от чего может существовать какой-то «законный состав волеизъявления», имеющий сам по себе юридическое значение <127>. ——————————— <127> В подтверждение этого можно сослаться не только на ст. 180 ГК РФ («Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части»), но и на еще более показательный в этом смысле § 155 BGB: «Если стороны договора, который они рассматривают как заключенный, в действительности не согласны по пункту, по которому должно быть достигнуто соглашение, то действует согласованное сторонами, если следует полагать, что договор был бы заключен и без одобрения этого пункта». Едва ли можно всерьез полагать, что сделка под условием может быть заключена без соглашения сторон об условии, поэтому мнение о том, что условие «не относится» к основному содержанию сделки, является, скорее, голой логической конструкцией, чем юридически обоснованным суждением.
Если руководствоваться теорией, что отнесение условия (в смысле ст. 157 ГК РФ) к существенным условиям сделки превращает эту сделку из условной в алеаторную, то возникают серьезные (и реальные) риски искусственного ограничения юридической защиты таких отношений. Как с позиций «неусловности» алеаторных сделок, например, толковать сделку, в которой некто, не являющийся организатором музыкального конкурса, обязуется передать в безвозмездное пользование редкую скрипку тому из отечественных музыкантов, кто в конкурсе займет более высокое место? Как алеаторную сделку пари, не подлежащую судебной защите? И в соответствии с которой полученное не подлежит возврату? Или как сделку под условием, где возможна судебная защита своих прав обеими сторонами? <128> ——————————— <128> Казус, совершенно не выдуманный: известна практика государственной коллекции музыкальных инструментов, когда победителям крупнейших музыкальных конкурсов из государственной коллекции выдавались уникальные музыкальные инструменты в длительное безвозмездное пользование (музыканты становились так называемыми абонентами госколлекции), важность чего для творческой карьеры музыканта могут оценить, наверное, только сами музыканты.
Поскольку гражданское право предоставляет сторонам возможность придать значение существенного любому условию договора, постольку едва ли есть основание не распространять это правило и на условия, являющиеся таковыми в смысле ст. 157 ГК РФ. В целом представляется, что сторонники «неусловности» пари и иных так называемых алеаторных сделок готовы на явно несоразмерные «жертвы качества» исключительно для того, чтобы доказать существование самостоятельного (отличного от других) института алеаторных сделок, поскольку в этом случае в жертву предлагаются такие важнейшие атрибуты гражданского права, как приобретение прав своей волей, свобода договора и нацеленность на максимально возможный уровень урегулированности и правовой защиты. Следует сказать, что яркая аналогия В. И. Серебровского касательно невозможности считать завещание сделкой под условием, совершенно не работает в отношении пари уже хотя бы потому, что невозможно не умереть или умереть два раза, а в пари, в котором любое согласованное условие может не наступить, суть состоит в том, что существует не одно условие, а два или целый «набор» условий, одно или некоторые из которых наступят, а другие — нет. Но от этого в момент заключения пари условия, согласованные сторонами, не перестают быть условиями, так как никто не знает, какое из них наступит, а какое — нет. Что касается ссылки на такое «отличие» пари от сделок под условием, как возможность поставить его в зависимость от события, которое может относиться не только к будущему, но «иногда» и к прошлому, то, во-первых, это, скорее, исключение, чем правило. А во-вторых, описывая сделку под условием как ссылающуюся на обстоятельство относительно которого не известно, наступит оно или нет, мы, юристы, не вполне четко осознаем, что понимается под этим неизвестным обстоятельством — само фактическое обстоятельство или знание (незнание) о нем. В связи с этим можно утверждать, что и сделки под условием (точнее, сделки, имеющие юридический режим условной сделки) в некоторых случаях могут отсылать к фактическим обстоятельствам (событиям), которые уже произошли на момент заключения сделки, но о которых не было известно. Формально говоря, текст закона («обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит»), кроме глаголов будущего времени, не содержит буквального указания на то, что условная сделка непременно должна зависеть только от фактического обстоятельства (события), которого не имеется на момент заключения договора и которое должно возникнуть в будущем. В этой связи едва ли имеются безупречные юридические основания не распространять режим условной сделки, например, на договор, поставленный под условие наличия или отсутствия конкретного месторождения полезных ископаемых, т. е. зависящий от фактических обстоятельств, наступивших много миллионов лет тому назад. Было бы странно лишать стороны возможности придать такому договору характер сделки под условием только потому, что большинство представителей доктрины полагают, что условная сделка может иметь в виду только события (обстоятельства), которые наступят в будущем, и потому не может быть поставлена в зависимость от обстоятельств, наступивших еще в мезозойскую эру, но никому на планете Земля не известных. И в этом смысле может вестись обширный и многослойный, как месторождение, доктринальный спор о том, что считать условием (обстоятельством) — образование месторождения, его открытие, получение сведений об этом геологами или сторонами сделки и т. д., но очевидно, что с практической точки зрения отказ признать такой договор сделкой под условием или распространить на него правила об условных сделках означал бы очевидное искусственное ограничение не только согласованной воли сторон, но и возможностей гражданского права <129>. ——————————— <129> Л. Эннекцерус определяет условие следующим образом: «Условием мы называем включенное в волеизъявление ограничение, посредством которого наступление или прекращение правовых последствий поставлено в зависимость от обстоятельства, неизвестного человеческому познанию. Само это обстоятельство также называется условием». Далее он пишет: «…»предположение» (Unterstellung), причиной которого является также субъективная неизвестность, «сомнение», хотя и не подпадает под понятие условия, однако допустимо на основе свободы договора при всех сделках, при которых немыслимы условия» (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 283). Таким образом, Эннекцерус, формально не признавая условием обстоятельства, наступившие еще до заключения сделки, но «неизвестные человеческому познанию», фактически признает за сделками, ссылающимися на такие обстоятельства, юридический режим сделок под условием.
Исходя из сказанного, взгляды на пари как неусловную сделку весьма и весьма спорны, поскольку если в таких сделках и можно одно (или некоторые) условие считать «неусловием» по причине того, что оно оказывается тем условием, которое непременно должно было наступить (или даже наступило еще до заключения сделки), то, во-первых, это выясняется только на стадии выявления указанных обстоятельств, но никак не на стадии заключения договора (когда все условия-обстоятельства оцениваются сторонами одинаково), и, во-вторых, все остальные (ненаступившие) обстоятельства, несомненно, являются условиями, а это значит, что в этой части (без которой, заметим в скобках, пари не бывает) такая сделка, вне всяких сомнений (как принято выражаться, безусловно), — условная.
VIII. Определение пари
Российское гражданское законодательство не содержит определения того, что является пари (игрой). Легальное определение пари (игр), установленное налоговым законодательством и законодательством об организации игр, как уже указывалось выше, нельзя признать удачным. При этом отсутствие в ГК РФ легальной дефиниции имеет не только доктринальное, но и серьезное практическое значение, поскольку отнесение к пари гражданских правоотношений, пари в действительности не являющихся, лишает иска те договоры и обязательства, которые подлежат судебной защите. Наиболее известным случаем такого безосновательного, на наш взгляд, лишения иска является арбитражная практика, отказывавшая в защите так называемых расчетных форвардных контрактов на основании признания их играми (пари). Эта практика, как известно, стала причиной принятия КС РФ Определения от 16 декабря 2002 г. N 282-О, которое исходит из того, что правовую квалификацию заключенной сторонами конкретной сделки (т. е. определение того, является ли данная сделка разновидностью пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства) осуществляют суды арбитражной юрисдикции на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела <130>. Поэтому отсутствие легальной (или по крайней мере общепризнанной) дефиниции пари (игры) создает реальную опасность того, что одинаковые или однотипные отношения будут или не будут получать исковую защиту только на основании различного толкования того, что есть пари (игра). ——————————— <130> См.: Определение КС РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. 30 дек. N 52 (ч. II). Ст. 5291.
В российской доктрине дано большое количество самых разнообразных и противоречащих друг другу определений пари (игр). Разброс мнений по этому вопросу крайне велик. Трудно найти хотя бы еще один поименованный в ГК РФ договор, в понимании которого специалисты столь мало бы были едины. Привести все мнения по этому вопросу весьма затруднительно, поэтому попробуем процитировать некоторые наиболее авторитетные учебники гражданского права, а также некоторые диссертационные работы по этой теме. «Под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого «призвавший» организует и проводит розыгрыш призового фонда между «отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается вышеназванный призовой фонд». «Пари является разновидностью игры, в которой наступление случайных выигрышных обстоятельств прогнозируется самими «отозвавшимися», но в сфере вопросов, заданных «призвавшим лицом» <131>. «Азартная игра — это соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий». «Пари — это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным» <132>. «Пари — это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет» <133>. Другой учебник гражданского права и вовсе избегает давать определение пари (игр) <134>. ——————————— <131> Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право / Под ред. Е. А. Суханова. С. 607. Как мы видим, это определение описывает пари (игры) только с участием организатора, оставляя «чистые» пари между игроками, без участия организатора, вне поля зрения, и при этом избегает использовать не только термин «договор», но даже и термин «сделка», что создает впечатление, будто речь идет не о договорных отношениях. <132> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 822. Здесь под определение игры подходит любая направленная на отчуждение сделка под отлагательным условием, а дефиниция пари вполне пригодна для описания, например, публичного конкурса, где победителем объявляется конструктор мотора, который при испытании показывает наибольший КПД. <133> Гражданское право: Учебник / Под ред. С. С. Алексеева. М.: Екатеринбург, 2009. С. 362. В качестве определения игры далее приводится дефиниция ст. 364 НК РФ, о недостатках которой уже сказано выше. Таким образом, предлагаемые определения также описывают любую сделку под условием, содержащую обязательство отчуждения. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право» (том 2) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2007. —————————————————————— <134> Гражданское право Российской Федерации: Учебник: В 2 т. Т. II / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2006. С. 441 — 445.
В диссертационных работах по этому вопросу соискатели, как правило, содержательно не выходят за рамки уже процитированных определений игр и пари, давая следующие дефиниции. Пари — «это договор, по условиям которого каждая из сторон обязуется в случае правильности утверждения другой стороны относительно наступления определенного, но не известного сторонам события уплатить в пользу другой стороны определенную сумму денег или совершить иное действие». «Договор об игре — это основанное на риске соглашение ее участников о получении одним или несколькими из них выигрыша в зависимости от наступления не известного заранее результата игры» <135>. «Под азартной игрой следует понимать основанное на риске соглашение, направленное на возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого на основе состязательности и эмоциональной интенсивности процесса игры при наступлении определенных правилами случайных условий» <136>. Алеаторная сделка — «это дву — или многосторонняя срочная сделка, порождающая двусторонне обязывающее, возмездное отношение, при котором возникновение отдельных (наиболее значимых) прав и обязанностей, касающихся наличия и (или) направленности, а также количества основного предоставления, поставлено в зависимость от обстоятельств, имеющих неподвластный участникам характер» <137>. «Пари — азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, и на исход которого стороны не имеют возможности оказывать влияние своими действиями» <138>. ——————————— <135> Неруш М. Ю. Игры и пари: гражданско-правовой и криминалистический аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 9, 12. <136> Матин А. В. Указ. соч. С. 9. <137> Запорощенко В. А. Указ. соч. С. 6. <138> Романова И. Н. Особенности правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и пари: историко-правовой анализ и новый правовой режим: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9.
Как мы видим, все эти определения годятся для большинства сделок под условием, в том числе тех, которые по своей сути пари (играми) никак не являются. Такие трудности в определении пари свойственны не только российской цивилистике — гражданское право практически всех европейских стран испытывает здесь если не такие же, то сравнимые проблемы. Даже те страны, законодательство которых содержит легальное определение игр и пари (Франция и Австрия), в действительности не разрешили эту проблему, так как закон дает определения, под которые подпадает по сути любая условная сделка об отчуждении или ином предоставлении <139>. Сходное понимание пари свойственно и английскому праву: «Договором о пари называется договор, по которому два лица, придерживающиеся противоположных точек зрения относительно исхода какого-либо будущего события, взаимно соглашаются о том, что в зависимости от исхода этого события один выигрывает у другого, а этот другой ему уплачивает или передает какую-то сумму денег или другой приз» <140>. ——————————— <139> Art. 1964 ГК Франции: «Рисковый договор является двусторонним соглашением, последствия которого в отношении как выгод, так и потерь зависят для всех сторон, или для одной, или для нескольких сторон от неизвестного события». § 1270 ABGB: «Если посредством еще не известного обеим сторонам события между ними оговорен определенный приз для того, чье утверждение успешно осуществляется, то возникает пари». <140> Ансон В. Р. Основы договорного права. М., 1947. С. 216.
Обширная литература по проблематике игр и пари имеется в немецкой цивилистике. Первые развернутые определения пари (игры) были даны еще в конце XVIII в.: «Игра есть договор, где двое или более согласны, что известная выгода, которую они определили посредством совместного волеизъявления, должна стать того, на чьей стороне наступит известное условие» <141>. Грольман писал: «Сделка, где исход определенного условия, который порождается сноровкой, случаем или ими обоими, решает, которое из двух или более заинтересованных в этом лиц должно иметь преимущество» <142>. Данц полагал, что пари (игра) — это договор, в котором «вытекающие из него права и обязанности по воле контрагентов ставятся в зависимость от определенного, но не находящегося во власти сторон и неизвестного им результата» <143>. Тибо определял пари как договор, в котором взаимно обязуются, что в случае существования или несуществования неизвестного фактического обстоятельства один проигрывает что-либо другому <144>. Глюк сформулировал свое, более известное и цитируемое определение: «Игра есть собственно такая сделка, где неизвестный исход известного фактического обстоятельства или определенного условия, зависящий от голого случая, или от сноровки, или одновременного от них обоих, решает, которое из двух или более заинтересованных лиц должно иметь преимущество или выгоду» <145>. ——————————— <141> Erklarung der Pandekten. T. I. Buch I. Wien, 1796. S. 191. Здесь же определяется, что пари «есть договор, где двое или более договорились, что в известном случае что-то должно быть передано тому, кто угадает истину» (S. 193). <142> Grolman K. L.W. A. a.O. S. 10 — 11. <143> Danz W. A.F. Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts. Bd. II. Stuttgart, 1800. S. 305. <144> Thibaut A. F.J. System des Pandekten-Rechts. Bd. II. Jena, 1803. S. 302; Krull F. X. Handbuch des koniglichbaierischen gemeinen burgerlichen Rechts. Bd. III. Landshut, 1808. S. 122. <145> Gluck Ch. F. A. a.O. S. 331. Пари Глюк определял следующим образом: пари — «договор, посредством которого два лица при наличии между ними спорного утверждения согласны друг с другом в том, что известную выгоду должно получить то из них, чье утверждение о существовании или несуществовании факта подтвердилось бы» (A. a.O. S. 350).
В дальнейшем в доктрине было дано значительное количество определений пари (игр), которые использовали как признаки, имеющиеся в приведенных дефинициях, так и дополнительные атрибуты, отражающие, по мнению авторов, существенные характеристики пари <146>. ——————————— <146> См., например: договор о предоставлении в пользу победителя, в котором можно или приобрести, или потерять (Weishaar J. F. Handbuch des wurtembergischen Privatrechts. T. III. Stuttgart, 1808. S. 257, 262); взаимное обязательство, что при наступлении полностью случайного условия один другому должен дать что-то определенное (Schmalz T. A.N. Lehrbuch des teutschen Privatrechts. Berlin, 1818. S. 167); договор, посредством которого два лица, которые о чем-то имеют различные мнения, взаимно обязуются к предоставлению, которое другому будет должен дать тот, чье мнение обнаружит себя как не соответствующее действительности (Richter S. C. Handbuch des im Konigreiche Sachsen geltenden Civilrechts. T. IV. Buch II. Abt. II und III. Leipzig, 1820. S. 282); договор, в котором выгоду приобретает тот, чье утверждение совпадает с неизвестным обстоятельством (Weber A. D. Erlauterungen der Pandekten nach Hellfeld. Leipzig, 1820. S. 363 — 364); сделка, где неизвестный исход определенного фактического события или обстоятельства, которое зависит или от случая, или от умения, или одновременно от того и другого, определяет, кто из двух или более лиц должен получить выгоду (Adlerflycht J. Das Privatrecht der freien Stadt Frankfurt. Bd. III und IV. Frankfurt a. M., 1824. S. 1011 — 1012; Kurz A. Rechtsfreund fur den Kanton Bern. Bern; Zurich, 1858. S. 413); взаимные обязательства под противоположными условиями (Lang J. J. Lehrbuch des justinianisch romischen Rechts. Mainz, 1830. S. 287); договор, что при наступлении известных фактических обстоятельств один контрагент должен приобрести что-либо, а другой это утратить (Schweppe A. Das Romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Bd. III: Obligationenrecht. Gottingen, 1831. S. 371); договор на счастье, покупка надежды, обязательство в зависимости от случайного условия уплатить безусловно согласованную денежную сумму (Bender J. H. A. a.O. S. 360); голое взаимное обязательство, что в случае наступления или ненаступления неизвестного фактического обстоятельства нечто должно быть утрачено в пользу другого (Thol H. A. a.O. S. 267; Muhlenbruch C. F. A. a.O. S. 412); договор, посредством которого два лица, которые имеют различные мнения о имеющемся или будущем обстоятельстве, взаимно обязались определенным денежным или иным предоставлением, что тот, чье мнение будет найдено неверным, должен будет уплатить или передать это другому (Diedemann J. F.A. Darstellung des gesammten, dermalen im Konigreiche Sachsen geltenden Civilrechts. Abth. II. Grimma, 1842. S. 755); равным образом для обеих сторон рискованная сделка, при которой решение вопроса, должен ли тот или иной контрагент предоставить обещанное, поставлено в зависимость от наступления будущего неизвестного события или от действительности уже имеющегося, но неизвестного фактического обстоятельства (Bornemann F. W.L. Systematische Darstellung des Preupischen Civilrechts mit Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts. Bd. III. Berlin, 1843. S. 129); рискованная на стороне каждого участника сделка, при которой обстоятельство, зависящее от случая, или от умения, или от соотношения того и другого, определяет, кто и в каком размере должен пробрести или потерять (Mittermaier C. J.A. Grundsatze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluss des Handels-, Wechsel — und Seerechts. Bd. 2. Regensburg, 1843. S. 73); договор, в котором две стороны выдвигают противоположные утверждения об обстоятельстве и обязываются к предоставлению преимущества тому, чье утверждение в действительности проявит себя как правильное (Winiwarter J. M. Das Oesterreichische burgerliche Recht. T. IV. Wien, 1844. S. 521); договор, согласно которому контрагенты обязались, что в случае, когда неизвестное предполагаемое обстоятельство наступит или не наступит, один будет должен предоставить что-либо другому (Esmarch H. C. Das im Herzogthume Schleswig geltende burgerliche Recht. Schleswig, 1846. S. 500); договор, при котором кто-либо обязуется утратить что-либо, если выдвинутое им утверждение обнаружит себя как неверное (Phillips G. Grundsatze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluss des Lehnrechts. Bd. I. Berlin, 1846. S. 553); договор, посредством которого два или более лица взаимно обещают что-либо на случай, если определенное, противоположное другому утверждение обнаружит себя как верное (Reyscher A. L. Das gesammte wurttembergische Privatrecht. Bd. II. Tubingen, 1847. S. 356); договор, посредством которого стороны в споре мнений обязуются друг перед другом, что тот, чье утверждение подтвердится как неверное, должен произвести предоставление (Baumeister H. Das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg. Bd. I. Allgemeiner Theil. Sachenrecht. Obligationrecht. Hamburg, 1856. S. 368; Gerber C. F.W. System des deutschen Privatrechts. Jena, 1895. S. 375 — 376); пари имеется, когда несколько лиц, которые выдвинули противоречащие друг другу утверждения, согласились в том, что тот, неверность утверждения которого будет установлена, будет обязан к определенному предоставлению (Vangerow K. A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. III. Marburg, 1856. S. 536); договор, посредством которого один обязуется предоставить что-либо другому в случае, если выдвинутое последним утверждение подтвердится как верное (Bierer H. Handbuch des gesammten, in Wurttemberg geltenden Privatrechts. Bd. II: Die personlichen oder Forderungsrechte (Obligationenrecht) und das Pfandrecht. Stuttgart, 1863. S. 277); договор, посредством которого два или более лица взаимно бьются об заклад в зависимости от исхода игры, в том смысле, что побежденная в игре сторона проигрывает его победителю (Ullmer R. E. Commentar zum privatrechtlichen Gesetzbuche des Kantons Zurich. Zurich, 1870. S. 359); договор, посредством которого кто-либо обещает другому нечто в случае, если его утверждение неверно или его ожидание не исполнится (Hesse Ch. A. Taschenbuch des gemeinen Civilrechts. Jena, 1872. S. 265); договор, посредством которого взаимно обязываются что-либо утратить в пользу другого не в процессе взаимодействия участников по известным правилам, а по обстоятельству, зависящему так или иначе от случая (Bertram Ph. Das nassauische Privatrecht. Wiesbaden, 1873. S. 466); договор, посредством которого каждая сторона обязуется позволить лишить ее чего-либо, если ее утверждение окажется неверным (Das Burgerliche Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen nach den hierzu ergangenen Entscheidungen der Spruchbehorden. Bd. I. Leipzig, 1878. S. 603); договор, в котором один обязывается к предоставлению другому, без того чтобы этому должно было соответствовать встречное предоставление, однако без намерения подарить (Stobbe O. Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. III. 3. Berlin, 1885. S. 323); договор, в силу которого за счет другой стороны приобретает та из сторон, которая права в споре мнений об обоснованности или необоснованности (Zacharia von Lingenthal K. S. Handbuch des franzosischen Civilrechts. Bd. II. Heidelberg, 1886. S. 620); рискованная сделка, при которой проигравший должен осуществить предоставление в пользу победителя (Fischer O. A. a.O. S. 407); соглашение между двумя или более участвующими в споре лицами, что то из них, чье утверждение впоследствии в сравнении с другим окажется необоснованным, должно будет в наказание лишиться определенной суммы или вещи в пользу другого лица или представителя правильного мнения или реже — в пользу третьего лица (Gengler H. G.Ph. Das deutsche Privatrecht in seinen Grundzugen fur Studierende. Erlangen; Leipzig, 1892. S. 442 — 443); соглашение о прибыли и убытке под противоположными условиями (Meyer E. A. a.O. S. 123); обязательственный договор, согласно которому случайное событие определяет, кто из заключивших договор и в каком размере должен возложить на себя имущественное предоставление в пользу другого (Endemann F. A. a.O. Berlin, 1899. S. 845); договор, при котором прибыль одной стороны и убыток другой поставлены в зависимость от наступления неизвестного события, зависящего существенным образом от случая (Leske F. Vergleichende Darstellung des Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich und des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Halfte I. Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhaltnisse, Sachenrecht. Berlin, 1900. S. 303); договор, посредством которого стороны взаимно обязываются к имущественному предоставлению под противоположными условиями (Crome C. A. a.O. S. 830 — 831; Landsberg E. Das Recht des Burgerlichen Gesetzbuches vom 18. August 1896. Halfte I. Berlin, 1904. S. 386); рискованная сделка, в которой стороны обязуются к взаимному имущественному предоставлению под противоположными условиями, и при этом неизвестно, какое из этих условий исполнится (Cosack K. Lehrbuch des burgerlichen Rechts auf der Grundlage des Burgerlichen Gesetzbuchs. Bd. I: Die allgemeinen Lehren und das Recht der Forderungen. Jena, 1903. S. 577 — 578); при пари две стороны взаимно обязуются к предоставлению, но под противоположными условиями, так что наступление одного условия одновременно препятствует другому, и таким образом только одно из двух обязательств может стать действительным (Eck E. A. a.O. S. 563); правовая форма интеллектуального спора (Kohler J. Zwolf Studien zum Burgerlichen Gesetzbuch: VIII. Studie: Auslobung und Wette // Archiv fur burgerliches Recht. 1905. Bd. XXV. S. 3); договор, при котором стороны для подтверждения определенных противоречащих друг другу утверждений взаимно обязуются, что та сторона, чье утверждение подтвердится как верное, должна будет получить определенное предоставление от другой стороны, без того чтобы сделка имела хозяйственно обусловленную цель (Das Burgerliche Gesetzbuch unter Berucksichtigung der gesamten Rechtsprechung der oberen Gerichte des Deutschen Reichs. S. 176); договор, посредством которого стороны прибыль и убытки ставят в зависимость от неизвестного события или от неизвестного результата деятельности (Korn A. Handbuch des Zivilrechts mit Einschluss des Handels — und Wechselrechts. Berlin, 1908. S. 220); договор, при котором определение дохода и убытка одной или другой стороны зависит не от их воли (или как минимум не только от нее), а от случая (Heilfron E. Lehrbuch des burgerlichen Rechts auf der Grundlage des Burgerlichen Gesetzbuchs. Abt. II: Recht der Schuldverhaltnisse. Berlin, 1909. S. 829); договор, в котором стороны прибыль и убыток поставили в зависимость от случая или от неудачи и успеха собственной или чужой деятельности (Matthiass B. Lehrbuch des burgerlichen Rechtes. Berlin, 1910. S. 358 — 359); соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями с целью посредством риска сорвать куш («Gewinn zu erhaschen») и провести время (Dernburg H. A. a.O. S. 180); рискованный договор, устанавливающий неизвестное, от разрешения которого должны зависеть прибыль или убыток для участников (Gierke O. A. a.O. S. 806).
Работы современных немецких и австрийских авторов дают сходные определения пари (игры). Например, В. Фикенчер определяет его как «договор, при котором стороны взаимно обязуются к отчислению прибыли на случай определенного будущего события или уже имеющегося события, чье наступление или выявление в немалой степени зависит от случая» <147>. Один из комментариев BGB разъясняет, что это «двусторонне обязывающие договоры, посредством которых стороны взаимно обязываются к предоставлению под противоположными условиями» <148>. Другие авторы полагают, что пари — это «договор, посредством которого минимум две спорящие стороны взаимно обязываются, что той из них, чье утверждение обнаружит себя как верное, должна причитаться имущественная выгода» <149>. Также указывается, что «пари есть обязательство платежа на случай, что спорное утверждение докажет себя как верное» <150>. Комментарий к австрийскому ГК трактует пари как «согласие на предоставление тому, чье утверждение в споре мнений докажет себя как верное» <151>. Сходные по смыслу определения, в том числе со ссылками на зависимость пари от случая или навыков, даются и другими авторами <152>. ——————————— <147> Fikentscher W. A. a.O. S. 628. <148> Das Burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Kommentar. Berlin; N. Y., 1978. S. 32. <149> Bartholomaus P. Das versicherungsrechtliche Bereicherungsverbot. Karlsruhe, 1997. S. 48. <150> Diegmann H., Hoffmann Ch., Ohlmann W. Praxishandbuch fur das gesamte Spielrecht. Stuttgart, 2008. S. 53. <151> Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. ABGB. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien; N. Y., 2005. S. 1305. <152> См., например: Apathy P., Riedler A. Burgerliches Recht III. Schuldrecht. Besonderer Teil. Wien; N. Y., 2002. S. 99; Bohme W. Allgemeine Bedingungen fur die Rechtsschutzversicherung. Kommentar. Karlsruhe, 2007. S. 131; Schellhammer K. Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil. Heidelberg; Munchen; Landsberg; Berlin, 2008. S. 430.
Однако ни одно из приведенных выше определений пари не стало легальным или общепризнанным. Продолжающиеся на протяжении более двухсот лет попытки дать юридическую дефиницию пари путем определения их сути с использованием таких атрибутов, как риск, удача, случай, азарт, опасность, неизвестность исхода, бесполезность для экономического оборота, выигрыш и проигрыш и т. д., демонстрируют тот неоспоримый факт, что данные атрибуты пари не являются для них конституирующими и не представляют собой те признаки, которые были бы сущностными и определяли бы юридическую природу пари. Это также говорит в пользу того, что при определении пари следует четко отграничивать пари как юридическое явление от элементов, неизбежно сопутствующих таким сделкам, но к праву никакого отношения не имеющих, прежде всего эмоциональной составляющей и неюридической деятельности сторон, включая игру (и иные фактические действия или события), которые, являясь внешним механизмом выявления фактических обстоятельств, избранных сторонами в качестве отлагательного условия, в остальном на юридические особенности таких сделок никак не влияют. Анализ массива доктринальных дефиниций пари позволяет, на наш взгляд, выявить те требования, которым должно отвечать определение пари, с тем чтобы выявить его юридический характер и по возможности избежать описания пари через неопределенные, спорные или не имеющие отношения к праву атрибуты. Прежде всего следует отказаться от суждений об «аморальности», «неполезности» пари и отсутствии у них хозяйственной или правовой цели, а также от попыток дать определение пари через риск или случай, поскольку эти атрибуты свойственны большинству гражданско-правовых отношений и не позволяют выявить юридические особенности пари, ведут к их смешению с гражданскими правоотношениями, которые пари не являются. Далее, необходимо согласиться с тем, что пари есть договор, а не совокупность односторонних действий или иные гражданские правоотношения недоговорного характера. Кроме того, требуется избегать смешения пари (как юридической сделки) с играми, представляющими собой лишь один из бесчисленных и самых разнообразных видов фактических действий или событий (фактических составов), которые порождают обстоятельства, избранные сторонами в качестве условий сделки. Нужно отграничить пари от иных сделок под условием. При этом определение должно указывать на те юридические особенности, которые отличают пари от иных договоров и которые состоят не столько в специфических, как для большинства договоров, правах и обязанностях сторон, сколько во влиянии на юридическое положение участников сделки. С точки зрения права суть пари, определяющая их юридический характер и позволяющая отграничить их от смежных институтов гражданского права, состоит не в их рискованности, или азартности, или несправедливости, или отсутствии хозяйственной цели, не в свойственных только этому виду договора правах и обязанностях, а прежде всего в том, что участники пари, заключая его, не знают, кто в результате наступления и ненаступления оговоренных сделкой условий станет должником, а кто — кредитором. И при этом фигуры должника и кредитора определяются не сторонами, а внешними фактическими обстоятельствами (условиями), которые формулируются сторонами как несколько взаимоисключающих условий. Кроме того, при определении пари следует избегать описания пари через неюридические термины, а также термины, хотя и известные закону, но не имеющие четкой легальной дефиниции (такие, как риск, доход, выигрыш и т. п.). В целом, как представляется, эти ограничения и требования к юридически приемлемой дефиниции пари задают, на наш взгляд, необходимость «рафинированно юридической», использующей по возможности только легальные термины, формулировки того, что есть пари как явление гражданского права. С учетом изложенного представляется, что можно дать следующее определение пари. Пари — это договор, совершенный под несколькими взаимоисключающими условиями, одно или некоторые из которых должны наступить, что определит, какая из сторон станет кредитором, а какая — должником. В зависимость от таких условий могут быть поставлены характер и размер предоставления должника кредитору.
