СЕМЬ УРОКОВ КОДИФИКАЦИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
В. Н. ЛОПАТИН
Лопатин Владимир Николаевич, директор Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности (РНИИИС), председатель правления Корпорации интеллектуальной собственности РНИИИС, председатель национального технического комитета по стандартизации «Интеллектуальная собственность» (ТК-481), доктор юридических наук, профессор.
В статье анализируется выполнение заявленных в 2006 г. при кодификации законодательства об интеллектуальной собственности задач, выявляются проблемы и их причины, предлагаются пути решения. Автор при формулировании выводов использует результаты сравнительного анализа более 20 федеральных законов и норм международного права, данные практики их применения во всех трех предметных областях, установленных ГК РФ для интеллектуальной собственности: правовая охрана, использование/коммерциализация и правовая защита.
Ключевые слова: кодификация, законодательство об интеллектуальной собственности, международные договоры, часть четвертая ГК РФ, унификация, термины, коллизии, стандарты, правовая охрана, использование, оборот, правовая защита.
Seven lessons of codification of intellectual property legislation V. N. Lopatin
Lopatin Vladimir Nikolaevich, director the Republican science research institute of intellectual property (RSRIIP), chairman of board of directors of the corporation for intellectual property of the RSRIIP, chairman of the National technical committee for standardization «Intellectual property» (TK-481), doctor of juridical sciences, professor.
The article analyses execution of the tasks declared in 2006 in codification of legislation on intellectual property, reveals the problems of causes thereof, proposes the ways of solution thereof. On formulating the conclusion the author uses the results of comparative analysis of more than 20 federal laws and rules of international law, information on the practice of application thereof in all three subject spheres, established in the Civil Code of the RF for intellectual property: legal protection, use/commercialization and legal defense.
Key words: codification, legislation on intellectual property, international contracts, Part Four of the Civil Code of the RF, unification, terms, conflicts, standards, legal protection, use, turnover, legal defense.
3 апреля 2006 г. в редакции газеты «Известия» состоялся Круглый стол по теме «Интеллектуальная собственность в Гражданском кодексе РФ», организаторами которого выступили Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности (РНИИИС) совместно с газетой «Известия». Заседание Круглого стола стало первым совместным публичным обсуждением проекта части четвертой Гражданского кодекса РФ с участием группы разработчиков во главе с советником Президента России, членом-корреспондентом РАН В. Ф. Яковлевым, который признал тогда: «Наша задача состоит в том, чтобы гармонизировать законодательство и обеспечить баланс интересов всех участников этой сферы. Я вообще сторонник того, чтобы семь раз отмерить, потом отрезать. Давайте еще какое-то время померяем, еще разочек взвесим, потому что самое главное в самом деле — не навредить». Прошло семь лет с момента принятия исторического решения о кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. Что они показали наряду с положительным опытом и какие проблемы выявили? Во-первых, с принятием части четвертой ГК РФ единого законодательного источника права в этой сфере правового регулирования создать не получилось. Сегодня одновременно с ГК РФ действуют более 20 законов, регулирующих отношения в трех предметных областях интеллектуальной собственности, связанных с ее правовой охраной, использованием и правовой защитой. И это кроме тех шести законов, чье действие было прекращено с 1 января 2008 г., но сохранивших силу применительно к правоотношениям, возникшим до этой даты. В их числе как прямо указанные в ГК РФ Законы, принятые за эти годы («О патентных поверенных», «О передаче прав на единые технологии»), так и Законы, на которые не содержится таких ссылок, но которые прямо связаны с регулированием отношений в сфере интеллектуальной собственности («Об изобретениях в СССР», «О племенном животноводстве», «О народных художественных промыслах», «О геодезии и картографии», «Об обращении лекарственных средств», «О коммерческой тайне», «О рекламе», «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», «О средствах массовой информации», «О космической деятельности» (ст. 16), «Об образовании в Российской Федерации» (ст. 103), «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (глава 7), «Об экспортном контроле» (глава III), «О защите конкуренции», «Таможенный кодекс Таможенного союза» (глава 46), «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (глава 42), «О судебной системе в Российской Федерации» (ст. 26.1), «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (глава IV.1), «О Фонде перспективных исследований» (ст. 9), «О Российском научном фонде и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ст. 9), «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях», а также НК РФ, ТК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ, УК РФ). С внесением поправок в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» этот Закон с 1 августа 2013 г. также попадает в указанный перечень, так как законодатель снял разграничения между информацией и интеллектуальной собственностью, установленные в ст. 1 этого Закона для данной сферы. Так подтвердились прогнозы ученых и экспертов, высказанные в этой части при кодификации в 2006 г. <1>, что принятие части четвертой ГК РФ с одновременной отменой шести специальных законов может нарушить правоприменительный баланс и не приведет к полной кодификации законодательства в области интеллектуальной собственности, а следовательно, может не решить задачу унификации правоприменительной практики. Такой подход к кодификации принципиально меняет сложившуюся логику двухуровневого регулирования гражданских правоотношений — с помощью ГК и специальных законов — на одноуровневую, с помощью исключительно Гражданского кодекса, что противоречит мировой практике, «поскольку почти во всех странах мира правовое регулирование интеллектуальной собственности осуществляется с помощью специальных законов. Замена специальных законов Кодексом интеллектуальной собственности имеет место во Франции, Португалии и ряде развивающихся стран. В некоторых странах гражданские или торговые кодексы содержат нормы-принципы, касающиеся интеллектуальной собственности. Однако правовое регулирование данной сферы исключительно с помощью Гражданского кодекса в чистом виде не встречается нигде» <2>. ——————————— <1> Заключение Рабочей группы Экспертно-консультативного совета при Председателе Счетной палаты Российской Федерации по результатам комплексной экспертизы концепции проекта части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от 29 сентября 2006 г.; Заключение Комитета Государственной Думы по экономической политике, предпринимательству и туризму от 11 сентября 2006 г. // Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. д-ра юрид. наук В. Н. Лопатина. М.: Изд. Совета Федерации, 2007. С. 160 — 161, 15 — 20. <2> Заключение Кафедры ЮНЕСКО на проект четвертой части ГК РФ (Итоговый документ расширенного заседания Кафедры ЮНЕСКО от 17 марта 2006 г.) // Белая книга… С. 110.
При этом в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности должно осуществляться раздельно, наряду с уголовным, гражданским и другими отраслями законодательства. При полной кодификации норм законодательства об интеллектуальной собственности в рамках части четвертой ГК РФ и отмене специальных законов указанное конституционное требование, выводящее правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности за рамки гражданского законодательства, не соблюдается. В соответствии с требованиями ст. 44 Конституции Российской Федерации интеллектуальная собственность относится к основным правам и свободам человека и гражданина и ее правовая охрана должна осуществляться федеральным законом. Это корреспондирует ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (16 декабря 1966 г.). Ограничение данного конституционного права — в силу требований ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации — должно осуществляться только федеральным законом. Если же исключить федеральные законы из числа источников гражданского права в части регулирования интеллектуальной собственности, то неминуемо возникнет ситуация, когда положения части четвертой ГК должны будут конкретизироваться не в законодательных, а исключительно в подзаконных актах. В то же время акты исполнительной власти должны издаваться только «на основании и во исполнение настоящего Кодекса» (п. 4 ст. 3 ГК РФ) и только «в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом» (п. 7 ст. 3 ГК РФ). При этом согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2006 г. N 2-П, федеральный законодатель, наделяя Правительство Российской Федерации теми или иными полномочиями в сфере нормотворчества, должен четко определить круг вопросов, по которым Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативно-обязывающие решения. Следовательно, в самом Кодексе тогда должны быть достигнуты тот уровень детализации и та полнота охвата предмета правового регулирования, которые характерны не для Кодекса, а для специального закона. Однако, как показывает опыт, такие пробелы неизбежны, поскольку даже в действующем законодательстве они присутствуют, тем более в сфере интеллектуальной собственности, которая относится к числу бурно развивающихся. Это вынуждает законодателя постоянно вносить изменения и дополнения. Таким образом, задача кодификации как «полное сосредоточение в Гражданском кодексе Российской Федерации всего гражданского законодательства об интеллектуальной собственности и ряда неразрывно связанных с ним иных норм» <3> оказалась нерешенной. ——————————— <3> Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 11 сентября 2006 г. // Белая книга… С. 14.
Во-вторых, при осуществлении унификации и кодификации норм предполагалась одновременно и определенная унификация применяемой терминологии, так как отсутствие определений применяемых терминов порождает ряд вопросов в части правомерности их использования, сохраняет правовые коллизии, усиливает правовую неопределенность и расширяет область усмотрений для чиновников. ГК РФ в ст. 1225 внес принципиальное изменение в определение понятия «интеллектуальная собственность», признавая «интеллектуальной собственностью» сами результаты интеллектуальной деятельности (нематериальные объекты), что не согласуется с положениями Конституции РФ и нормами международного права. Согласно ст. 44 Конституции Российской Федерации (1993 г.), которая имеет высшую юридическую силу, интеллектуальная собственность охраняется законом. Поскольку институт «охраны законом» в Конституции РФ применяется трижды: по отношению к праву частной собственности (ст. 35), к правам потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (ст. 52), то его применение в ст. 44 также подразумевает охрану прав, совокупность которых и составляет интеллектуальную собственность. Важным элементом законодательства РФ являются международные договоры в этой области. Согласно п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. понятие «интеллектуальная собственность» включает «права, относящиеся к: — литературным, художественным и научным произведениям; — исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио — и телевизионным передачам; — изобретениям во всех областях человеческой деятельности; — научным открытиям; — промышленным образцам; — товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; — защите против недобросовестной конкуренции, — а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». В связи с тем, что Конвенция ратифицирована РФ, а прямые ссылки на указанные нормы содержатся еще более чем в 20 международных договорах, подписанных и ратифицированных Россией, то данные положения сохранили свое действие и после 1 января 2008 г. в системе российского законодательства. В итоге наряду с конституционными нормами и нормами международного права, которые остались неизменными, принятые новеллы ГК РФ в этой части создали правовую коллизию, на что указывалось многими учеными и специалистами, в том числе в Заключении правового управления Государственной Думы при кодификации <4>. ——————————— <4> Заключение Правового управления Государственной Думы от 11 сентября 2006 г. // Белая книга… С. 20 — 26.
С учетом ранее данных разъяснений в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 10 октября 2003 г. (п. 8 и 9), согласно которым правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации, а при осуществлении правосудия, по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 369, 379, ч. 5 ст. 415 УПК РФ, ст. 330, 362 — 364 ГПК РФ, неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта, указанная правовая коллизия сохраняется. Таким образом, сохраняется и актуальность вывода, что «необходимо обеспечить единообразное применение терминов «право интеллектуальной собственности», «объекты прав на интеллектуальную собственность» и определить, что интеллектуальная собственность — это права, относящиеся к тому или иному виду объектов интеллектуальной собственности» <5>. ——————————— <5> Заключение Общественной палаты Российской Федерации от 3 ноября 2006 г. // Белая книга… С. 83.
Наряду с этим ст. 1226 ГК РФ ввела новый вид прав — «интеллектуальные права». Данный термин не используется в международных договорах Российской Федерации, отсутствует в законодательстве иных стран и не адекватен общепринятому в мировой практике понятию «права интеллектуальной собственности» (intellectual property rights, IPR). С введением указанного вида прав усложнились классификация прав и правоприменительная практика в этой сфере отношений. Указание законодателем в открытом перечне личных неимущественных, исключительных (имущественных), иных и других интеллектуальных прав без установления их содержания и соотношения между ними существенно тормозит их применение на практике и не способствует развитию рыночных отношений в сфере интеллектуальной собственности и их эффективной защите. Это вынуждает искать разрешение данных неопределенностей и правовых коллизий иными способами, в том числе в рамках стандартизации в этой области. Так, в 2011 — 2012 гг. в РНИИИС по заказу Госстандарта был разработан национальный стандарт ГОСТ Р 55386-2012 «Интеллектуальная собственность. Термины и определения». В нем даны определения более 400 терминов в привязке к основным этапам жизненного цикла интеллектуальной собственности <6>. ——————————— <6> См.: ГОСТ Р 55386-2012 «Интеллектуальная собственность. Термины и определения»; Лопатин В. Н. Интеллектуальная собственность. Словарь терминов и определений. РНИИИС. М.: ИНИЦ «Патент», 2012. 150 с.
С учетом логики ГК РФ данный национальный стандарт устанавливает, что интеллектуальные права — это права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (объекты интеллектуальной собственности), которые включают: — личные (неимущественные) права, в том числе право авторства, право на имя или наименование, право на указание своего имени или наименования, право на неприкосновенность произведения, право на неприкосновенность исполнения, право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование произведения, право на обнародование фонограммы; — исключительные (имущественные) права, в том числе право распоряжения, право использования, право разрешать и запрещать такое использование; — иные права (неимущественные права, в том числе: право доступа, право на регистрацию программы для ЭВМ, базы данных или топологии интегральных микросхем, право на наименование селекционного достижения; имущественные права, в том числе: право следования, право на отзыв, право на получение патента, право преждепользования, право послепользования, право использования технических средств защиты, право на вознаграждение и право на компенсацию, право на защиту против недобросовестной конкуренции) и другие права. В то же время часть четвертая ГК РФ и другие законы изобилуют множеством других терминов, не имеющих однозначных определений применительно к области интеллектуальной собственности, что также существенно затрудняет практику их использования. До настоящего времени сохранили свою актуальность предложения экспертов (с 2006 г.) по унификации применяемых терминов, обозначающих сходные или одинаковые объекты, процессы и отношения. Например, термины «импорт» (ст. 1245, 1252, 1270, 1299, 1300, 1302, 1324) и «ввоз» (ст. 1358, 1359, 1421, 1454, 1484, 1519); «продукт» (ст. 1350, 1358, 1359), «товар» (ст. 1362, 1474, 1477, 1483, 1486, 1487, 1489, 1539), «материал», «материальный носитель», «в материальной форме» (ст. 1252, 1259, 1260, 1261, 1262, 1302 и др.). За семь лет ни на законодательном уровне, ни в судебной практике так и не было определено понятие «извращение» произведения (ст. 1266); не была раскрыта новая правовая норма «грубые нарушения исключительных прав» (ст. 1253), предусматривающая административную санкцию вплоть до ликвидации юридического лица. Также остались неясны полномочия автора в связи с предоставлением ему права «авторского контроля» и «авторского надзора» (ст. 1294), поскольку законодательное предписание по установлению порядка их реализации на подзаконном уровне так и осталось нереализованным. При принятии «антипиратского» Закона, вступившего в силу с 1 августа 2013 г., ГК РФ был дополнен ст. 1253.1, где был использован термин «материал» наряду с информацией, необходимой для его получения. В контексте использования в части четвертой ГК РФ термина «материал» более 100 раз в отношении разных объектов (вещного права, информационного права, права интеллектуальной собственности) без определения содержания этих терминов можно прогнозировать дальнейшие существенные осложнения для правоприменителей по данным вопросам. Таким образом, задача кодификации как «унификация используемой в законодательстве об интеллектуальной собственности терминологии» <7> оказалась также нерешенной. ——————————— <7> Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 11 сентября 2006 г. // Белая книга… С. 14.
В-третьих, при кодификации с отменой действия шести основных законов в этой сфере не были затронуты международные соглашения, ратифицированные Россией. В то же время данные международные договоры (более 200) содержат нормы, принципиально отличающиеся по объектному и субъектному составу, правовому режиму в отношении объектов и правовому статусу субъектов в данной сфере отношений от новелл ГК РФ. Закон концептуально изменил не только основное определение «интеллектуальной собственности», но и ввел исчерпывающий закрытый перечень объектов и открытый перечень прав на них через понятие «интеллектуальные права», включающие исключительные права, неимущественные и иные права. В частности, ст. 1225 ГК РФ, определяющая понятие и виды интеллектуальной собственности, противоречит ст. 2 Стокгольмской конвенции не только в деталях, но и в принципиальном подходе к предмету правового регулирования <8>. Так, содержащийся в ст. 1225 перечень является закрытым и исчерпывающим, тогда как Конвенция предусмотрительно относит к интеллектуальной собственности «также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». ——————————— <8> Заключение Общественной палаты Российской Федерации от 3 ноября 2006 г. // Белая книга… С. 80.
При определении перечня объектов были исключены ряд объектов, прямо указанных среди объектов интеллектуальной собственности в нормах международного права, что противоречит международным обязательствам России. Так, ГК РФ исключает из объектов охраны защиту от недобросовестной конкуренции, хотя Парижская конвенция по охране промышленной собственности (вступила в силу для СССР 01.07.1965) в ст. 10 bis относит к объектам охраны промышленной собственности в том числе пресечение недобросовестной конкуренции. При кодификации в этот закрытый перечень объектов не попали также научные открытия, которые являются результатами интеллектуальной деятельности и способствуют развитию прежде всего фундаментальной науки и техники. Международные организации (Лига Наций, ЮНЕСКО, Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности) в первой половине XX в. неоднократно пытались разработать международные стандарты правовой охраны научных открытий и ввести систему их международной регистрации. В ст. 2 (VIII) Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. права на научные открытия были отнесены к интеллектуальной собственности. После создания ВОИС в г. Женеве 7 марта 1978 г. был заключен договор о международной регистрации научных открытий, который прежде всего по причине активного противодействия этому со стороны США не вступил в силу. В СССР с 1947 по 1991 г. действовала система правовой охраны, включающая государственную регистрацию научных открытий и официальное признание прав авторов научных открытий. Постановлением N 34-9 от 7 апреля 2010 г. Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ принят Модельный закон об охране прав на научные открытия путем их государственной регистрации, который регулирует отношения, возникающие с получением, осуществлением и защитой прав на научные открытия в государствах — участниках Содружества Независимых Государств. Данный Закон также принят с участием России и предполагает принятие мер по урегулированию на национальном уровне данной области отношений. Так, новелла ГК РФ в отношении научных открытий не только противоречит историческому опыту и международным обязательствам России, но и существенно ослабляет инновационный потенциал использования результатов фундаментальной науки в Российской Федерации. В результате при наличии коллизий правовых норм, в соответствии со ст. 15 Конституции РФ должны применяться нормы международного права, что при множественности таких противоречий увеличивает риски негативных последствий для защиты национальных интересов России <9>. ——————————— <9> Заключение РНИИИС на концепцию проекта четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации от 19 марта 2006 г. // Белая книга… С. 115.
С целью урегулирования существующей правовой коллизии в 2011 — 2012 гг. в РНИИИС по заказу Росстандарта был разработан национальный стандарт ГОСТ Р 55384-2012 «Интеллектуальная собственность. Научные открытия». Он является первым шагом на пути определения понятия «научное открытие», закрепления, использования и защиты прав на научные открытия, а также указывает на целесообразность разработки предложений и проектов нормативных правовых актов, конкретизирующих порядок правовой охраны и использования прав на научные открытия в РФ. Институт правовой охраны научных открытий должен выполнять важную роль по проверке достоверности крупнейших научных достижений фундаментальной науки. Создание такого правового института позволит закрепить авторство и приоритет в отношении научных открытий и тем самым значительно усилить моральную и материальную заинтересованность авторов в условиях создания в России инновационной экономики. Таким образом, задача кодификации как «отражение в российском законодательстве положений, вытекающих из международных обязательств Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности» <10>, оказалась также нерешенной. ——————————— <10> Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 11 сентября 2006 г. // Белая книга… С. 14.
В-четвертых, при кодификации часть четвертая ГК РФ была практически разделена на две фактически не связанные между собой части. Первая часть (главы 69 — 76) построена на позициях четкого разграничения объектов интеллектуальной собственности и прав на них и основана на позициях кодификации и действующего регулирования, когда государство может быть обладателем исключительных прав, полученных на основе госконтракта. В части второй (глава 77) была введена для регулирования частноправовых отношений новая категория — «единая технология», что, по мнению экспертов, полностью перечеркивало замысел всей кодификации. По прошествии семи лет Президент России своей законодательной поправкой исключил данную главу из ГК РФ. Тогда же при кодификации в ст. 128 ГК РФ из состава объектов гражданских прав была исключена информация, которая составляет как научно-техническая и конструкторская документация до 90% всего интеллектуального потенциала НИИ, КБ и наукоемких производств. С 1 января 2008 г. и до настоящего времени ее нельзя передавать на договорной основе, оценивать и продавать. Объектом оборота может быть бумага… по цене бумаги. Об ошибочности такого решения и его несоответствия национальным интересам России также неоднократно заявлялось российскими учеными. При этом подзаконные нормативные правовые акты, доктринальные и программные документы как на федеральном, так и на региональном уровнях изобилуют грубыми юридическими ошибками, согласно которым объектами оборота, в том числе гражданского правового оборота, должны стать результаты интеллектуальной деятельности как объекты интеллектуальной собственности. Согласно же норме ст. 129 ГК РФ объектами гражданского правового оборота могут быть только товары, где использованы результаты интеллектуальной деятельности, и права на эти результаты, но не сами произведения, ноу-хау, изобретения и тем более патенты. Наряду с другими причинами существующие законодательные несуразицы и «ошибки» существенно сдерживают развитие рынка интеллектуальной собственности в России. В результате, занимая лидирующие позиции в мире по числу ученых и 8-е место в мире по расходам на исследования и разработки (до 600 млрд. руб. в год), Россия продает на внешнем рынке всего до 1% наукоемкой продукции. При подготовке и реализации государственных программ (42), федеральных целевых программ (55), программ инновационного развития госкомпаний (60) ключевыми индикативными показателями заявляются показатели так называемой экономики знаний, а не экономики интеллектуальной собственности. Например, сегодня по трем важнейшим госпрограммам развития науки и технологий (Минобрнауки России), инновационной экономики (Минэкономразвития России), развития промышленности (Минпромторг России) в числе основных показателей очередного «освоения» 4 трлн. руб. на период до 2020 г. заявлены число публикаций в научных изданиях и число патентов. В то же время сегодня по числу публикаций и их цитированию в области математики, физики и химии РАН занимает первое место в мире, но при этом имеет практически нулевую экономическую отдачу. Из 265 тыс. действующих российских патентов продается менее 2%, что не выгодно ни правообладателям, ни России. Очевидно, что это не отвечает национальным интересам инновационного развития и задачам реиндустриализации российской промышленности преимущественно на основе отечественных технологий. Таким образом, задача кодификации как «введение в законодательство об интеллектуальной собственности норм, регулирующих обращение объектов интеллектуальной собственности» <11>, оказалась также нерешенной. ——————————— <11> Там же.
В-пятых, кодификация так и не разрешила сложнейшую проблему и сохранила неопределенность в отношении служебных результатов интеллектуальной деятельности, когда права на результат, созданный одним субъектом, принадлежат другому. В частности, до настоящего времени отсутствует единообразное решение таких важных вопросов, как правовой режим служебных результатов интеллектуальной деятельности, служебного задания, служебных обязанностей и функций, исключающих противоречия и разночтения, и их соотношение с правами на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении государственного (муниципального) заказа; принципы свободного использовании результатов интеллектуальной деятельности (ограничения интеллектуальной собственности) и исчерпания прав; возможность параллельной правовой охраны отдельных результатов интеллектуальной деятельности разными способами. Таким образом, задача кодификации как «непосредственное решение вопроса о соотношении норм об интеллектуальной собственности с общими положениями гражданского законодательства» <12> оказалась также нерешенной. ——————————— <12> Там же.
В-шестых, отдельные вопросы, ранее достаточно успешно урегулированные действовавшим тогда законодательством, с принятием части четвертой ГК РФ оказались отброшенными в своем решении на семь лет. Например, тогда в соответствии со ст. 34 ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» <13> были внесены изменения, имеющие принципиальный, если не революционный по своим последствиям, характер после вступления этого Закона в силу с 1 января 2008 г. ——————————— <13> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636.
Так сфера отношений, регулируемых данным Законом, была существенно сокращена. Если ранее Закон регулировал отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, ее передачей и охраной конфиденциальности, то с 1 января 2008 г. предметом данного Закона стали отношения, связанные только с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении секретов производства (ноу-хау). При этом действующая норма о «режиме коммерческой тайны» была признана утратившей силу, а под коммерческой тайной стали понимать режим конфиденциальности информации. Был также существенно расширен объем ноу-хау. Если ранее секреты производства (ноу-хау) являлись только одной из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну, то после вступления в силу части четвертой ГК РФ любая информация, составляющая коммерческую тайну, стала объявляться секретом производства (ноу-хау). При разных названиях ст. 1465 ГК РФ «Секрет производства (ноу-хау)» и новой редакции п. 2 ст. 3 ФЗ N 98 «Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» их содержание совпадало дословно. То есть на деле информацию о зарплате как объект коммерческой тайны можно было формально отнести к секретам производства (ноу-хау), т. е. к объекту исключительных прав, что было явно недопустимо и существенно сдерживало процесс использования ноу-хау в практике правовой охраны способами, альтернативными патентованию и коммерциализации интеллектуальной собственности. Кроме того, отмена ряда правомочий без их законодательного закрепления за правообладателем исключительного права, в том числе по установлению, изменению и отмене режима коммерческой тайны, охране и защите прав на нее (пп. 1, 5, 6, 7 в п. 2 ст. 7), также привела к новой декларативности действующего Закона. При этом были существенно изменены сроки и условия правовой охраны прав на коммерческую тайну. В соответствии со ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. Признание же утратившими силу п. 3 и 4 ч. 3, ч. 4, 5 и 7 ст. 11 «Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений» ФЗ N 98 о неразглашении коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение определенного срока, о возмещении ущерба и убытков при ее разглашении не получило соответствующего закрепления в новом Законе. Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст. 9 «Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд» и 12 «Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений» ФЗ N 98, что при их признании утратившими силу с 2008 г. привело также к новой пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. Сейчас, по прошествии семи лет, по инициативе Президента России парламент восстанавливает прежние нормы в этой области. Налицо признание очередной ошибки, хотя этого можно было избежать, так как в 2006 — 2007 гг. ученые и специалисты неоднократно поднимали этот вопрос и обращали внимание на ошибочность принимаемого решения <14>. В результате рынок имущественных прав на ноу-хау, который к 2008 г. только начал формироваться с учетом трехлетней практики действия Закона «О коммерческой тайне», был свернут. За это же время доля продаж прав на ноу-хау за рубежом существенно выросла и сегодня составляет вместе с авторскими и смежными правами более 80% от всего объема «четвертой корзины» интеллектуальной собственности в мировой торговле, доля которой в рамках ВТО также выросла в этом столетии почти на порядок. ——————————— <14> См., например: Лопатин В. Н. Ноу-хау вместо коммерческой тайны // Информационное право. 2007. N 1. С. 12 — 15; Заключение Кафедры ЮНЕСКО на проект четвертой части ГК РФ (Итоговый документ расширенного заседания Кафедры ЮНЕСКО от 17 марта 2006 г.); Заключение, принятое на совместном заседании Экспертного совета по инновационной деятельности и интеллектуальной собственности и Совета по науке Комитета Государственной Думы по образованию и науке от 17 апреля 2006 г. // Белая книга… С. 110, 159.
В этой связи вспоминается известная история принятия ФЗ-217, разрешающего создавать малые инновационные предприятия в вузах и научных организациях. Тогда Президент России отозвал две палаты парламента из отпуска, чтобы отменить законодательный запрет на создание таких предприятий. Ценой этой «ошибки» за пять лет действия запрета, введенного по инициативе Минобрнауки России, стали тысячи нереализованных инновационных проектов в вузах и научных организациях России. Возникает резонный вопрос: кому выгодны такие «ошибки» и кто за них должен отвечать? Таким образом, задача кодификации как «устранение многих неоправданных расхождений в правовом регулировании сходных отношений, имеющихся в действующих законах по отдельным видам интеллектуальной собственности» <15>, оказалась также нерешенной. ——————————— <15> Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 11 сентября 2006 г. С. 14.
В-седьмых, кодификация вновь направила нашу страну по уникальному, особенному пути в сфере регулирования интеллектуальной собственности. Эта уникальность состоит прежде всего в том, что в развитых странах законы, особенно в сфере гражданских правоотношений, принимаются для регулирования и закрепления наиболее устоявшихся общественных отношений в той или иной сфере. В России же в первой половине 1990-х годов сначала принимались законы в сфере интеллектуальной деятельности, нормы которых были во многом революционными, а потом под влиянием этих законов формировалась практика. Это привело к тому, что новые, передовые для своего времени законодательные установления тогда практически не применялись на практике. Правоприменители пытались приспособить свои нужды под новое законодательство, в то время как законы должны приниматься с учетом нужд и проблем практики. В результате понадобилось целых десять лет, чтобы сформировалась правоприменительная практика, появились специалисты в данной области, знающие нормы закона и разбирающиеся в порядке его применения. При кодификации эта практика повторилась, о чем предупреждали ученые в 2006 г.: «В условиях, когда все действующие законы в указанной сфере предлагается отменить, ввести принципиально новые понятия и объединить все нормы в одном кодексе, можно прогнозировать, что это приведет к провалу на длительный срок в правоприменении, поскольку потребует вновь многочисленных временных, материальных и финансовых затрат в осмыслении и изучении нового комплексного закона, разрешении новых многочисленных правовых коллизий, созданных с его принятием» <16>. ——————————— <16> Лопатин В. Н. Особенности кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Белая книга… 2007. С. 240 — 241.
О справедливости данного прогноза говорит и статистика расследования уголовных дел в этой области. Так, в 1996 — 2006 гг. число регистрируемых преступлений по ст. 146 УК РФ за десятилетие выросло в 10 раз. При этом существенный рост произошел в 2001 — 2006 гг. В три раза выросло число раскрываемых преступлений в данной сфере. В несколько раз выросло число судебных приговоров по данным делам. У судей начала осуществляться специализация по данной категории дел и нарабатываться опыт их рассмотрения. После введения в силу части четвертой ГК РФ с 2008 г. число регистрируемых преступлений в области авторских и смежных прав (в 2007 г. — 7874) постоянно снижалось и за эти годы сократилось на 1/3, как и число осужденных сократилось с 1906 (2007 г.) до 1325 (2012 г.). Результаты работы судов общей юрисдикции свидетельствуют о том, что после введения в силу части четвертой ГК РФ также не произошло роста количества и административных материалов, поступающих в суды о привлечении лиц к административной ответственности за правонарушения, предусмотренные ст. 7.12 и ст. 7.28 КоАП РФ, в отличие от тенденции роста количества таких материалов, которая наблюдалась в период 2004 — 2007 гг. В период после кодификации количество таких дел сократилось на 1/4 <17>. ——————————— <17> См.: О состоянии правовой охраны, использования и защиты интеллектуальной собственности в Российской Федерации в 2012 г. Аналитический доклад / Под ред. д-ра юрид. наук В. Н. Лопатина. М., 2013. С. 315 — 325.
Таким образом, задача кодификации как «расширение и усиление защиты авторов и других обладателей исключительных прав» <18> на практике оказалась также нерешенной. ——————————— <18> Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 11 сентября 2006 г. С. 14.
Выводы. Семь лет назад нами был сделан общий вывод, сохранивший актуальность и сегодня. «Если мы заинтересованы в реализации задачи, поставленной Президентом России по эффективной защите интеллектуальной собственности всех правообладателей, включая и государство; если мы заинтересованы не в разрушении, а в сохранении и совершенствовании практики правоприменения в этой сфере; если мы заинтересованы не в утверждении авторских амбиций и создании уникального законодательного акта, а в сохранении всего лучшего и в дальнейшем поступательном развитии, то напрашивается один вывод: необходимо сохранение двухуровневой структуры законодательства в сфере интеллектуальной собственности с кодификацией общих положений в Гражданском кодексе РФ при сохранении и совершенствовании специальных законов, действующих в этой сфере, либо при принятии комплексного Кодекса интеллектуальной собственности. Это тот объективный путь эволюции, по которому, по нашему мнению, мы и должны идти» <19>. ——————————— <19> Лопатин В. Н. Особенности кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Белая книга… 2007. С. 241.
Сегодня, через семь лет, подтвердился и другой вывод об эффективности управления: авторитетная власть при принятии решения должна опираться на авторитет науки, а не чиновников от науки, действующих по принципу «чего изволите». Социальное прогнозирование и моделирование с разными вариантами последствий на научной основе вместе с установлением ответственности для власти позволяет не только снизить вероятность ошибки для самой власти, но и минимизировать риски от ее некомпетентности при реализации национальных интересов и обеспечения национальной безопасности. Это и подтверждает народную мудрость: семь раз отмерь, один раз отрежь.
Литература
1. Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. д-ра юрид. наук В. Н. Лопатина. М.: Изд. Совета Федерации, 2007. 2. Лопатин В. Н. Ноу-хау вместо коммерческой тайны // Информационное право. 2007. N 1. 3. Лопатин В. Н. Особенности кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Белая книга… 2007. 4. О состоянии правовой охраны, использования и защиты интеллектуальной собственности в Российской Федерации в 2012 г. Аналитический доклад / Под ред. д-ра юрид. наук В. Н. Лопатина. М., 2013. 5. Лопатин В. Н. Интеллектуальная собственность. Словарь терминов и определений. РНИИИС. М.: ИНИЦ «Патент», 2012. 150 с. 6. СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636.
