(Беляева О. А.) («Журнал российского права», 2011, N 7)
ЭЛЕКТРОННЫЕ АУКЦИОНЫ ПО РАЗМЕЩЕНИЮ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКАЗОВ: СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
О. А. БЕЛЯЕВА
Беляева О. А., ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук.
Изучаются основные проблемы законодательного регулирования электронных аукционов при размещении государственных заказов: отбор операторов электронных площадок, обеспечение заявки на участие в аукционе, аккредитация на электронной площадке и т. д. Автор приходит к выводу, что модернизация законодательства в этой сфере возможна путем приведения его в соответствие с основными понятиями гражданского права.
Ключевые слова: государственный заказ, электронный аукцион, электронный документооборот, аккредитация, обеспечение заявки, крупная сделка, банковская гарантия, поручительство.
E-auctions for state order placement: improvement of legal regulation O. A. Belyaeva
The author analyzes the main problems of legislative regulation of electronic auctions in the placement of state orders. Among them, the selection of operators of electronic platforms, ensuring the applications for participation in the auction, the accreditation on electronic platform, the complexity of electronic flow of documents, ways of ensuring performance of obligations under the agreement. The author concludes that the modernization of legislation in this area is possible, mainly by bringing it in line with the basic concepts of civil law.
Key words: state order, electronic auction, electronic flow of documents, accreditation, ensuring the application, large deal, bank guarantee, surety.
Начиная с 1 января 2011 г. все открытые аукционы на право заключения государственных и муниципальных контрактов проводятся в Российской Федерации исключительно в электронной форме. По мнению А. Ю. Цариковского, электронные аукционы являются логической вершиной, к которой пришло законодательство о государственном заказе. Они обеспечивают полную открытость и публичность процедуры размещения заказов и способствуют привлечению максимально широкого круга лиц для участия в них <1>. Однако следует согласиться с Л. В. Андреевой в том, что электронный формат аукциона, а главное — необходимость получения электронной цифровой подписи для участия в такой процедуре и документообороте, связанном с ней, усложняют доступ заинтересованных лиц к участию в электронном аукционе <2>. ——————————— <1> См.: Цариковский А. Ю. [Интервью со статс-секретарем — заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы России А. Ю. Цариковским] // Законодательство. 2011. N 1. С. 7. <2> См.: Андреева Л. В. Аукцион в электронной форме: новые правила и новые проблемы // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 35.
На наш взгляд, предпосылкой появления электронных аукционов стала борьба со сговорами на торгах как между самими участниками размещения заказа, так и между участниками и заказчиками. Противодействовать подобным сговорам в рамках Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) крайне сложно. «Прозрачные» электронные процедуры сами по себе препятствуют противодействию состязательности на аукционах, анонимность же участников аукциона (подача первых частей заявок под номерами без указания наименований компаний) способствует появлению игроков, не имеющих договоренностей с другими участниками, а также с заказчиком. Иными словами, специфика электронной процедуры такова, что она может воспрепятствовать реализации сговора на торгах. Однако при всех очевидных преимуществах электронных торгов следует сказать о том, насколько непоследовательным и непродуманным остается их законодательное регулирование. От этого страдают интересы не только добросовестных участников размещения заказа, но и самих заказчиков, потому что не все требования Закона о размещении заказов выполнимы, но тем не менее за их несоблюдение должностные лица заказчиков могут понести административное наказание. В связи с этим следует обратить внимание на очевидные недостатки регулирования электронных аукционов, с тем чтобы определить возможные направления совершенствования законодательства в этой сфере. Выбор операторов электронных площадок. Согласно ч. 31 ст. 65 Закона о размещении заказов Минэкономразвития России и ФАС России были уполномочены определить условия функционирования и количество электронных площадок для проведения аукционов. Такой Порядок действительно был утвержден <3>, и в соответствии с ним проводился отбор электронных площадок. Заметим, что отбор — это не аукцион, не конкурс и не запрос котировок. И хотя с площадками заключались соответствующие договоры сроком на пять лет, процедуры, установленные в Законе о размещении заказов, к их отбору не применялись. Каким образом и по каким именно критериям были отобраны электронные площадки, неизвестно, можно сказать, что отбор проходил в «закрытом режиме». ——————————— <3> См.: Приказ Минэкономразвития РФ от 26 октября 2009 г. N 428.
Электронные аукционы вводились для повышения прозрачности процедур размещения заказов, для борьбы с коррумпированными заказчиками и недобросовестными поставщиками. Однако зададимся вопросом: если подобным лицам доверять нельзя, почему же тогда население страны должно доверять операторам, отбор которых был осуществлен без какой-либо прозрачности? Подобные вопросы, как правило, сопровождаются комментариями чиновников о высоком уровне информационной безопасности, который обеспечивает конкретная электронная площадка. Но это общие фразы, подтвердить или опровергнуть которые практически невозможно, поскольку неизвестны начальные критерии отбора. Попытки поставить под сомнение решение уполномоченных органов об отборе площадок успехом не увенчались <4>. К слову, таким же образом проходит в настоящее время отбор электронных площадок для проведения торгов в ходе банкротства <5>. ——————————— <4> См.: решение ВС РФ от 15 ноября 2010 г. N ГКПИ10-1103. <5> См.: Приказ Минэкономразвития России от 15 февраля 2010 г. N 54.
«Плата за победу». При проведении электронных аукционов нарушен и другой принцип размещения публичных заказов. Заказ размещается для удовлетворения нужд, следовательно, заказчик сообщает неопределенному кругу лиц о том, какие у него потребности и на каких условиях он собирается их удовлетворить. Инициатором проведения соответствующих процедур в целях заключения контракта является заказчик. Очевидно, что оплачивать проведение процедур должен тот, кто изъявил желание заключить контракт, а не тот, кто участвует в аукционном соревновании. Поэтому в ч. 4 ст. 32 Закона о размещении заказов содержится запрет на взимание платы с участников аукциона <6>. ——————————— <6> Аналогичные нормы установлены для конкурсов и запросов котировок в ч. 3 ст. 20 и ч. 7 ст. 42 Закона о размещении заказов.
Однако согласно ч. 4 ст. 41.1 Закона о размещении заказов на электронном аукционе допускается взимание денег с лица, с которым заключается контракт. Следует подчеркнуть, что плата взимается не только с победителя электронного аукциона, но и с любого лица, с которым заключается контракт: заключение контракта возможно в ситуации, (1) когда аукцион был признан несостоявшимся по причине участия в нем одного лица и в этом случае победителя нет; или (2) когда победитель аукциона уклонился от заключения контракта, в связи с чем заказчик заключил контракт с иным участником. Размер платы был определен Минэкономразвития России и доведен до всеобщего сведения в информационном сообщении от 25 сентября 2010 г. «О завершении экспертизы операторов электронных площадок». Максимальный размер платы составляет 3 тыс. руб., а конкретную сумму устанавливает электронная площадка. На наш взгляд, сложившаяся ситуация разрушает принципиальные основы торгов вообще и госзаказа в частности. Практика взимания денег с лица, с которым заключается контракт, должна быть прекращена. Оплачивать процедуру заключения договора (контракта) должен тот, кто ее инициирует. Вернут ли деньги? В соответствии с ч. 5 ст. 41.3 Закона о размещении заказов в момент аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке ему открывается счет, на который вносятся средства в обеспечение заявки (без обеспечения заявки электронные аукционы проводить запрещено). Размер такого обеспечения определяется заказчиком применительно к конкретному аукциону и составляет от 0,5 до 5% начальной (максимальной) цены контракта. Денежные средства на счете участника блокируются оператором электронной площадки в размере, необходимом для обеспечения заявки. Далее события могут развиваться по-разному. Предположим, добросовестный участник размещения заказа соревновался на электронном аукционе, но его не выиграл. Между тем средства на его счете в обеспечение аукционной заявки оператором электронной площадки были заблокированы (речь может идти о весьма значительной сумме, изъятой из оборота хозяйствующего субъекта). Блокирование денежных средств на счете прекращается только в течение одного рабочего дня со дня заключения контракта (ч. 17 ст. 41.12 Закона о размещении заказов), который, в свою очередь, заключается не ранее чем через 10 дней после аукциона. Деньги удерживаются оператором электронной площадки довольно долгое время, с тем чтобы стимулировать участников аукциона к заключению контракта под страхом потери средств, внесенных в обеспечение заявки, ведь на электронном аукционе обязаны заключить контракт не только участники, заявки которых получили первые три порядковых номера, но и другие лица, перечисленные в ч. 15 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. Для того чтобы пресечь попытки участников аукциона «дать задний ход», названный Закон и устанавливает период ожидания. Так, если участник размещения заказа в аукционе не победил, заняв, допустим, третье место, его деньги ему сразу не возвращаются, потому что он все еще является участником, обязанным заключить контракт, если участники, занявшие первые два места, уклонятся от его заключения. Однако Законом о размещении заказов возврат денег не предусмотрен. Денежные средства на счете могут быть разблокированы, но не возвращены, т. е. деньги остаются на счете и по усмотрению владельца счета могут быть использованы в качестве обеспечения заявок для участия в других электронных аукционах. Иными словами, участник, проигравший аукцион, лишается денежных средств. Аналогичная ситуация возникает и с победителем аукциона, добросовестно заключившим контракт с заказчиком. Его деньги также могут быть разблокированы оператором электронной площадки, но при этом остаются на счете оператора. На наш взгляд, Закон о размещении заказов требуется дополнить положениями, регламентирующими возврат денег участникам размещения заказа после завершения электронного аукциона. Электронный документооборот. Несмотря на то что весь документооборот на электронном аукционе является электронным, четкого понимания правового статуса электронного документа в отечественном законодательстве пока нет, хотя и имеют место попытки урегулировать данный вопрос. Так, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» был дополнен в 2010 г. определением электронного документа: это документированная информация, представленная в электронной форме, т. е. в виде, пригодном для восприятия человеком, с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (п. 11.1 ст. 2). Кроме того, согласно ч. 4 ст. 11 названного Федерального закона в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами. Заметим, что условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью, были определены лишь недавно — в Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи». Несмотря на положительные тенденции заполнения пробелов в правовом регулировании электронного документооборота, остаются неразрешенными следующие вопросы: если контракт заключается в электронном виде, значит, электронным является оригинал, а любая распечатка контракта на бумаге превращает его в копию? Каким образом зарегистрировать электронный контракт в казначействе? Как должна быть заверена копия, сделанная с электронного оригинала? В 2011 г. должны появиться первые судебные решения, связанные с оспариванием электронных аукционов. Весьма интересно, как судьи арбитражных судов будут оценивать электронные документы и определять их допустимость в процессе. Отметим, что ст. 75 АПК РФ по вопросу электронных доказательств отсылает к разъяснениям ВАС РФ, которых в настоящее время нет. Гражданский кодекс РФ и электронные аукционы. В нормах гл. 3.1 Закона о размещении заказов, регламентирующих размещение заказа путем проведения открытых электронных аукционов, многократно использованы гражданско-правовые категории, однако создается впечатление, что разработчики этих положений имели весьма отдаленное представление о значении, в частности, таких понятий, как «крупная сделка», «банковская гарантия», «поручительство». Аккредитация на электронной площадке. Для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах, проводимых в электронной форме, оператор электронной площадки осуществляет аккредитацию участников размещения заказа. Одним из условий прохождения аккредитации является предоставление оператору электронной площадки решения об одобрении или о совершении сделок по результатам открытых аукционов в электронной форме от имени участника размещения заказа — юридического лица с указанием сведений о максимальной сумме одной такой сделки. В случае если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки определено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица, данное решение принимается в порядке, установленном для принятия решения об одобрении или о совершении крупной сделки. В иных случаях данное решение принимается лицом, уполномоченным на получение аккредитации от имени участника размещения заказа — юридического лица. Если исходить из буквального содержания п. 8 ч. 2 ст. 41.3 Закона о размещении заказов, сделки по результатам открытых аукционов в электронной форме не квалифицируются в качестве крупных. Речь идет о сделках, которые должны получать одобрение с указанием сведений о максимальной сумме такой сделки. А саму процедуру одобрения таких сделок следует проводить по аналогии с крупными сделками. Понятие крупной сделки используется в законодательстве применительно к хозяйственным обществам, унитарным предприятиям и автономным учреждениям. Крупная сделка унитарного предприятия и автономного учреждения определяется по формальным критериям <7>. Что касается хозяйственных обществ, то в отношении их законодательство оперирует понятием «обычная хозяйственная деятельность» <8>. Так, если конкретная сделка заключена в процессе обычной хозяйственной деятельности, то она ни при каких условиях не может быть квалифицирована как крупная. ——————————— <7> См.: ст. 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», ст. 14 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях». <8> См.: п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», п. 1 ст. 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Понятие «обычная хозяйственная деятельность» не может иметь точного определения или точных критериев, поскольку у каждой организации она своя. Проверить, верно ли она относит ту или иную сделку к своей обычной деятельности, можно только при рассмотрении конкретного спора в арбитражном суде. Если хозяйственное общество решило, что совершение сделок по результатам электронных аукционов является обычной деятельностью, специальному одобрению подобные сделки подлежать не могут, решение об их совершении будет принимать единоличный исполнительный орган хозяйственного общества. Главный недостаток Закона о размещении заказов видится в том, что, даже если абстрагироваться от понятия «обычная хозяйственная деятельность», определить по-настоящему крупные сделки невозможно <9>. ——————————— <9> Упоминание о крупных сделках появилось в Законе о размещении заказов задолго до нововведений, связанных с электронными аукционами. Декларативный характер соответствующих положений Закона был очевиден уже тогда (подробнее об этом см.: Беляева О. А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 21 — 22).
Крупная сделка определяется по соотношению ее суммы с балансовой стоимостью активов участника размещения заказа. Иными словами, проверить «крупность» можно только в том случае, если будет исследован бухгалтерский баланс участника размещения заказа <10>. Однако согласно ч. 3 ст. 41.3 Закона о размещении заказов от участников размещения заказа запрещено требовать иные документы, кроме перечисленных в ч. 2 ст. 41.3 Закона; о бухгалтерском балансе там ничего не сказано. ——————————— <10> Исключение составляют унитарные предприятия, крупные сделки которых определяются исходя из соотношения их суммы с размером уставного фонда (он, в свою очередь, известен из устава предприятия) или с пороговым значением в размере 50 тыс. МРОТ.
Таким образом, при аккредитации участников на электронной площадке у оператора нет возможности проверить правильность составленных ими документов, а равно и убедиться в достоверности представленной информации. Поэтому требование представить решение об одобрении видится бесполезной и ненужной нормой, которую следует исключить. В Законе о размещении заказов не определены правовые последствия несоблюдения этого требования. Допустим, решение об одобрении или о совершении сделок по результатам открытых аукционов в электронной форме имеется за подписью единоличного исполнительного органа. В дальнейшем выясняется, что вышестоящий орган управления выступает против такого самоуправства, полагая, что аккредитация участника на электронной площадке требовала одобрения именно со стороны совета. Если говорить о крупной сделке, не прошедшей процедуру одобрения, безусловно, такая сделка является оспоримой. Но как быть с оспариванием аккредитации? Ответа на этот вопрос Закон о размещении заказов не дает. Обеспечение исполнения контракта. По общему правилу требование об обеспечении исполнения контракта заказчик устанавливает по своему усмотрению. Он обязан установить обеспечение только в единственном случае: если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн. руб. В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участнику аукциона, с которым заключается контракт, на выбор предлагаются три способа обеспечения: безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, договор поручительства и передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Сам заказчик не вправе включить в аукционную документацию условие о конкретном способе обеспечения обязательств по контракту, он может лишь требовать наличия обеспечения, но без его конкретизации. Способ обеспечения исполнения контракта выбирается участником аукциона самостоятельно. При этом контракт подписывается строго после представления участником открытого аукциона в электронной форме документа об обеспечении, т. е. ситуация, когда контракт заключен, а обеспечения еще нет, исключена <11>. ——————————— <11> Обеспечение исполнения контракта не требуется только в случае его заключения с бюджетным учреждением.
Заказчику накануне заключения контракта по результатам электронного аукциона должен быть представлен документ об обеспечении исполнения контракта с электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, с которым заключается контракт (ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов), однако выполнить подобное требование участнику аукциона практически невозможно. В силу ст. 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку банка и подпись иного лица на ней появиться не может. Ведь гарантийное обязательство берет на себя не участник аукциона, а банк (или иная кредитная организация). На практике участники аукционов, с которыми заключаются контракты, ухитряются представить заказчику либо соглашение о предоставлении банковской гарантии (оно является договором, предшествующим выдаче самой гарантии), либо электронное сопроводительное письмо, к которому приложена гарантия. Но, по существу, подобные документы не имеют юридической силы, а с формальных позиций они не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов. Аналогичная проблема имеет место и в случае представления заказчику договора поручительства. На таком договоре не может стоять электронная подпись участника аукциона, ведь поручительством признается договор между кредитором и поручителем (ст. 361 ГК РФ). В ситуации с государственным или муниципальным контрактом кредитором выступает заказчик. К сожалению, практика изобилует примерами заключения подобных договоров между поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и поручителем, что, на наш взгляд, свидетельствует отнюдь не о правовой неграмотности участников размещения заказа, а об их стремлении неукоснительно соблюсти требования Закона о размещении заказов <12>. Ведь если электронный документ об обеспечении, подписанный участником аукциона, с которым заключается контракт, не будет представлен заказчику, то не будет и оснований для заключения такого контракта. Следовательно, участие в электронном аукционе не только окажется бесполезным, но и обернется для участника аукциона потерей денежных средств, внесенных им в качестве обеспечения аукционной заявки. Кроме того, участник аукциона будет признан «уклонистом» (так как он уклоняется от заключения контракта) и включен в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов) <13>. ——————————— <12> См.: Беляева О. А. Гарантия под контракт // Юридическая газета. 2011. N 14. С. 9. <13> См.: письмо ФАС России от 17 марта 2011 г. N АК/9281 о разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части обеспечения исполнения государственного контракта.
В рамки электронного документооборота на электронных аукционах, пожалуй, укладывается только перечисление заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, что подтверждается платежным поручением с подписью уполномоченного лица участника открытого аукциона. Обозначенные в настоящей статье проблемы не ставят под сомнение жизнеспособность электронных аукционов, однако они демонстрируют несовершенство законодательства в сфере размещения публичных заказов. Такая ситуация представляется недопустимой, потому как гражданско-правовые термины и определения должны использоваться строго в значении, придаваемом им в ГК РФ. Не следует также забывать о том, что аукцион, в какой бы форме он ни проводился, остается способом заключения договора, т. е. гражданско-правовым институтом. Целесообразно, чтобы поправки в Закон о размещении заказов разрабатывались и принимались с учетом действующего гражданского законодательства.
Библиографический список
Андреева Л. В. Аукцион в электронной форме: новые правила и новые проблемы // Хозяйство и право. 2009. N 11. Беляева О. А. Гарантия под контракт // Юридическая газета. 2011. N 14. Беляева О. А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. Цариковский А. Ю. [Интервью со статс-секретарем — заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы России А. Ю. Цариковским] // Законодательство. 2011. N 1.
