(Петров Е. Н.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2013, N 12)
ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ, ПРЕПЯТСТВУЮЩИЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЮ НАРУШЕНИЯМ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ <*>
Е. Н. ПЕТРОВ
——————————— <*> Материал статьи был доложен на конференции «Участие институтов гражданского общества в формировании и реализации государственной политики в сфере интеллектуальной собственности», проходившей в рамках IV Международного форума по интеллектуальной собственности «Expopriority 2012» 28 — 30 ноября 2012 года в городе Москве.
Петров Евгений Николаевич, доцент кафедры промышленной собственности, заведующий докторантурой Российской государственной академии интеллектуальной собственности, кандидат технических наук (г. Москва).
Тема статьи — защита объектов интеллектуальной собственности при введении их в гражданский оборот. Автор отмечает что, несмотря на предпринимаемые Правительством Российской Федерации меры по борьбе с контрафакцией и пиратством, число преступлений в этой области увеличивается. Указывает основные направления, по которым государство ведет борьбу с распространением контрафактной продукции. Предлагает меры по улучшению ситуации в области защиты прав авторов интеллектуальной собственности. Представляет примерный алгоритм действий авторов и правообладателей в случае обнаружения образцов контрафактной продукции.
Ключевые слова: контрафактная продукция, распространение контрафактной продукции, меры по борьбе с контрафакцией и пиратством, ответственность за производство и распространение контрафактной продукции.
Organizational and legal challenges in order to combat violations of intellectual property rights E. N. Petrov
Topic of the article — the protection of intellectual property when introduced into the civil turnover. The author notes that, despite the Russian Government measures to combat counterfeiting and piracy, the number of crimes in this area increases. Indicates the main areas in which the government has been fighting the spread of counterfeit products. Proposes measures to improve the situation in the field of protection of the rights of creators of intellectual property Is an exemplary flow of action of copyright holders in the case of samples of counterfeit products.
Key words: counterfeit products, measures to combat counterfeiting and piracy, responsible for the production and distribution of counterfeit goods.
В северо-восточном пригороде Парижа в офисе Ассоциации производителей выставлен предмет, который, возможно, стал одним из первых в истории контрафактных продуктов, — это пробка от амфоры для вина, датированная 27 годом до нашей эры, найденная на юге Франции. В 27 году до нашей эры французский город Арль был завоеван римлянами. Являясь патриотами своей страны, они очень любили дорогое и качественное итальянское вино. Римские виноделы наполняли свои амфоры в Италии и переправляли на кораблях в далекую Галлию, провинцию Арль, и другие римские города. Возможно, однажды какому-то провинциальному галльскому торговцу пришла в голову отличная мысль: римское вино дорогое, а французское дешевое, но все амфоры похожи одна на другую. Виноград, как в Италии, так и в Галлии, одинаков. Определить, где было произведено и откуда прибыло вино, можно было только по глиняным пробкам, на которые наносились имена торговцев, закрывавших амфоры. По-видимому, это и была первая торговая марка, которая гарантировала качество вина, что позволяло обеспечить стабильный сбыт вина и способствовало увеличению прибыли, получаемой производителем. С того момента, как галлы начали подделывать пробки амфор и надписи на этих пробках, фальшивки стали ежедневной реальностью. Эта ситуация не изменилась и по прошествии 2000 лет. Этот необычный музей неслучайно находится в Париже — Ассоциация производителей была создана в 1877 году, когда французские фармацевтические компании объединились, чтобы оказать сопротивление стремительному распространению подделок их продукции, производимых германскими фармацевтическими компаниями. Благодаря таким давним традициям французское антиконтрафактное законодательство является одним из самых жестких в мире. Незаконный производитель может получить 3 года тюремного заключения и выплатить штраф в размере 300000 евро. При этом Франция — единственная страна в мире, в которой существуют строгие правила, касающиеся частных лиц, покупающих контрафактную продукцию. Об этом упоминает в своей книге [1] известный западный бизнес-обозреватель и публицист Тим Филипс. Россия, как и другие цивилизованные страны, не стоит в стороне от решения проблем совершенствования борьбы с пиратской и контрафактной продукцией. Благодаря принимаемым мерам по противодействию нарушениям прав на объекты интеллектуальной собственности (далее — также ИС) и распространению контрафактной продукции растет количество выявляемых преступлений в этой области. В условиях глобальной конкуренции и углубления интеграции национальных экономик в мировое хозяйство определяющим фактором обеспечения социально-экономического роста является научно-технический прогресс и интеллектуализация основных факторов производства. В промышленно развитых странах доля объектов интеллектуальной собственности в валовом внутреннем продукте постоянно растет, но вместе с этим одновременно увеличиваются и оборот контрафактной продукции, ее объем и количество, способы нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД). Производство контрафактной продукции, интеллектуальное пиратство — глобальные проблемы мировой экономики, значительно влияющие на ее составляющие, в которых важную роль играют творчество, изобретательство, инновации. По данным иностранной печати, в США объем рынка только одной такой области, как авторское и смежное право, уже давно превосходит ряд крупных и традиционных отраслей экономики [2]. Борьба с распространением контрафактной продукции в России, так же как и в других развитых странах, защита объектов интеллектуальной собственности, находящихся в гражданском обороте, — проблема, которая затрагивает различные области права: уголовное, гражданское административное, таможенное, международное. Проблема защиты потребительского рынка от распространения контрафактной продукции приобрела общественно-экономическое значение, поэтому необходимо выработать единообразный научно обоснованный подход к ее изучению. Для организации противодействия распространению контрафакта и интеллектуального пиратства в России требуется разработать комплекс мер экономического, правового, организационного и технического характера. Россия вместе со всем цивилизованным миром встала на инновационный путь развития и модернизации, где нет места производству и распространению контрафактной продукции. В апреле 2012 года в Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее — ТПП РФ) обсуждались основные стратегические направления развития и защиты интеллектуальной собственности в России. Директор департамента экономической безопасности предпринимательства ТПП РФ Н. И. Гетман отметил, что программное обеспечение, информационные и лицензионные продукты в Интернете, а также CD и DVD подделываются на 70 — 80 процентов, алкоголь, одежда, обувь — на 30 — 40 процентов, чай, кофе, продукты питания — на 30 процентов, текстиль — на 25 процентов, медикаменты и парфюмерия — на 10 — 15 процентов [3]. Интересно, что приблизительно такие же показатели производства контрафактной продукции отмечались на рынке Российской Федерации и в 1990-х годах. Однако к 2007 году доля контрафактной продукции упала до десяти процентов, но затем произошел ее резкий рост, по-видимому, связанный с экономическим кризисом (используя нестабильную экономическую ситуацию в стране, производители контрафакта активно взялись за старое). По сравнению с 2010 годом в 2011 году в Москве уровень производства контрафакта аудио — и видеопродукции снизился до 49 процентов, что совершенно нетипично для динамики роста производства контрафакта. Объяснением этого «феномена» (здесь можно говорить о переносе процесса создания контрафактных копий в Интернет) может быть то, что «скачивать» информацию из Интернета стало выгодно и технически легче. Отметим также, что по данным, приведенным представителем некоммерческого партнерства «Антиконтрафакт», уровень пиратства на рынке электронных книг и учебников по-прежнему остается очень высоким и достигает 80 — 90 процентов, а общий оборот контрафактной продукции в России во всех областях превышает 100 миллиардов рублей в год [3]. Выступая на недавно проходившем в Москве Международном форуме «Антиконтрафакт 2012», директор Бизнес-ассоциации по борьбе с контрафактом и пиратством (ВАБСАР) Международной торговой палаты Джеффри Харди высказал мнение о том, что к 2015 году мировой рынок контрафакта может вырасти до 1,5 триллиона долларов США (сегодня этот рынок оценивается приблизительно в 860 миллиардов долларов). Д. Харди обосновал свой прогноз ростом торгового оборота, расширением покупательской базы и увеличением покупательной способности населения, а также широким распространением торговли через Интернет [4]. Особенно это касается продуктов программного обеспечения, аудио — и видеопродукции, лекарственных, биологических и генетических препаратов, потребительских и промышленных товаров. При этом следует отметить, что очень важна методика, по которой производились расчет производства контрафактной продукции в мировом производстве и ее распространение на мировом рынке. В 2012 году Российская Федерация стала полноправным членом Всемирной торговой организации (далее — ВТО). Интеграция России в мировое экономическое пространство выдвинула на первый план задачи правового регулирования интеллектуальной собственности и повсеместного введения в гражданский оборот РИД. Надо принять во внимание, что в связи с этим может возникнуть ряд проблем, в частности, вступление России в ВТО может серьезно повлиять на экспорт и импорт контрафактной продукции за пределами страны (такое мнение было высказано президентом Ассоциации работников правоохранительных органов и спецслужб Российской Федерации Асламбеком Аслахановым [4], что, в свою очередь, с определенной долей вероятности может быть связано с экономическими факторами, одним из которых является невыгодность реализации контрафактной продукции за пределами России. Отметим, что жесткие международные правила и правовые нормы, действующие в ВТО в отношении контрафакта (в частности Соглашения по ТРИПС), не помешали Китаю оставаться самым крупным поставщиком контрафактной продукции в мире (3/4 мировых подделок производится в Китае), что с определенной долей вероятности связано с китайской спецификой производства, менталитетом китайского ремесленника, мастерски подделывающего любую продукцию, широко распространенной философией конфуцианства, не осуждающей, а наоборот, поощряющей производство совершенных подделок, и отчасти позицией китайского политического руководства в отношении трудовой занятости населения (производителей контрафакта) огромной страны [4]. По оценкам Международной торговой палаты, торговля контрафактной продукцией во всем мире только три года назад составляла 5 — 7 процентов от объема всей международной торговли товарами (порядка 500 миллиардов долларов США в год, по другим данным — до 600 миллиардов долларов США в год) [5]. Если рассматривать тот же период, то, по официальным данным Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее — Роспатент), на российском рынке оборот всей контрафактной продукции, включая товары народного потребления, составляют 80 — 100 миллиардов рублей в год (по неофициальным данным, эта цифра еще более внушительна — порядка 200 миллиардов рублей) [5]. Высокая прибыль и минимальный риск судебного преследования привели к тому, что число преступлений в сфере интеллектуальной собственности неуклонно растет, нанося обществу невосполнимый материальный и моральный ущерб, что потребовало повысить эффективность законодательных мер для борьбы с преступлениями в этой сфере. Значительно увеличивается число преступлений, связанных с производством и оборотом фальсифицированных и контрафактных товаров. Так, по данным Государственного информационного аналитического центра Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее — ГИАЦ МВД России), четыре года назад в нашей стране уже было выявлено 13 тысяч подобных преступлений. Отметим, что в России существует устойчивая тенденция роста таких преступлений, что обусловлено увеличением объема производства контрафактной продукции (по данным ГИАЦ МВД России, если в 2007 году на долю контрафактной алкогольной продукции приходилось 50 процентов от всего рынка производимого в России алкоголя, то в 2011 году — уже 65 процентов. В 2014 году эта доля может составлять уже 75 процентов!) [5]. Для формирования цивилизованного рынка в России (наличие добросовестной конкуренции между изготовителями, продавцами продукции и исполнителями услуг, качество которых соответствует требованиям безопасности, предъявляемым международными и российскими стандартами; быстрые и эффективные механизмы защиты прав потребителей и производителей) необходимо совершенствовать административно-правовые процедуры и способы защиты потребителей и производителей от производства и распространения контрафактной продукции. Для достижения указанных целей со стороны государства и всех участников гражданского оборота РИД должны приниматься эффективные меры по недопущению на российский рынок продукции иностранных производителей, не соответствующей обязательным требованиям, по пресечению реализации контрафактной продукции отечественных производителей. Реализация контрафактной и фальсифицированной продукции на рынке влияет на все сферы жизни общества, прежде всего не обеспечивается право потребителей на качество и безопасность реализуемых товаров и услуг, и как следствие, ухудшается качество жизни людей. Добросовестные производители лишаются возможности развивать отечественное производство, уменьшаются налоговые выплаты, отсутствует конкуренция, усиливается криминализация общества, в конечном итоге замедляется экономический рост. Для эффективной защиты нарушенных прав потребителей и производителей необходимо следующее: — совершенствование полномочий административных и судебных органов; — усиление контроля за реализацией продукции, оказываемыми услугами; — обеспечение эффективного взаимодействия органов власти по представленной информации о контрафактной и фальсифицированной продукции; — совершенствование судебных процедур по рассмотрению споров, в частности, сокращение сроков рассмотрения заявлений граждан и организаций; — создание специализированных судов по рассмотрению административных дел. При этом большое значение при проведении мероприятий по выявлению контрафактной продукции и фальсификата имеет правомерный подход к определению контрафактной продукции, основанный на корректном определении признаков контрафактности [7]. Основные признаки можно классифицировать следующим образом: — юридические — подтвержденная документами правовая база выпуска продукции, которая является отправной в работе по определению подлинности продукции; — технические — в виде наносимых на продукцию технических средств защиты (марки, голограммы, штрих-коды и т. д.), являющихся дополнительным видом защиты. Предполагается, что потребитель в момент совершения покупки с помощью специальных технических средств способен определить, контрафактный перед ним товар или нет. При идентификации объекта на контрафактность ответственность перед потребителем уже несет не только правообладатель, но и изготовитель технических средств защиты. От того, насколько технически сложно и совершенно техническое средство защиты, зависит длительность существования на рынке легальной продукции без ее контрафактных аналогов. Юридическая составляющая как правовая база постоянно совершенствуется и дополняется новыми нормообразующими актами в областях уголовно-правовой, административной и гражданской ответственности. Техническая составляющая также совершенствуется посредством разработки новых методик и технологий, которые еще вчера казались фантастическими. В части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) техническим средствам защиты объектов интеллектуальной собственности посвящены специальные статьи 1299 и 1309. Положения этих статей регулируют вопросы ответственности за обход технических средств защиты объектов интеллектуальной собственности, а также за незаконное устранение этих средств или изменение информации об управлении правами [8]. Гражданско-правовые способы защиты дают возможность применять к нарушителям авторских и смежных прав любой из способов защиты, предусмотренный соответствующими статьями ГК РФ. Например, положения статьи 1515 этого Кодекса касаются товарных знаков, в частности нарушений исключительного права правообладателя. Незаконным использованием товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: — на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; — при выполнении работ, оказании услуг; — на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; — в предложениях к продаже товаров; — в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными [8]. В то же время необходимо помнить, что регистрация товарного знака не дает право его владельцу запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия (на это необходимо обращать особое внимание при экспорте и реэкспорте оригинальных товаров). В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: — в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; — в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (ст. 1311 ГК РФ). Применительно к товарному знаку этот способ защиты гражданских прав от производства контрафактной продукции широко распространен. В России, в отличие от других стран, широко распространен и такой способ защиты, как привлечение к административной ответственности за производство контрафактной продукции. Для этого есть определенные основания — исходя из правоприменительной практики, считается, что преимущество административных мер борьбы с контрафакцией в том, что установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности в административном порядке можно более оперативно, чем в гражданском или уголовном производстве. Кроме того, иногда только благодаря административному задержанию можно получить доказательства факта незаконного использования объекта интеллектуальной собственности и выйти на изготовителя контрафактной продукции. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) включает статьи, определяющие состав административных проступков, за совершение которых устанавливается административная ответственность, в частности статью 7.12 «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав», согласно пункту 1 которой главным признаком состава проступка является любое нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения выгоды (получения дохода), и статью 14.10 «Незаконное использование товарного знака». В соответствии с указанными статьями контрафактные действия в виде незаконного использования авторских и смежных прав, чужого товарного знака или наименования места происхождения товара влекут наложение следующих административных штрафов: — на граждан — от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда; — на должностных лиц — от 30 до 40 минимальных размеров оплаты труда; — на юридических лиц — от 300 до 400 минимальных размеров оплаты труда. Обе статьи предусматривают наложение административных штрафов и конфискацию контрафактной продукции. Указанные штрафы сопровождаются конфискацией произведений, фонограмм, материалов и оборудования, используемого для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения (п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ) и подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе (п. 3 ст. 32.4 КоАП РФ). Также правообладателям, предпочитающим воспользоваться административными способами защиты от производства контрафактной продукции, следует учитывать следующие обстоятельства, установленные КоАП РФ: сроки рассмотрения в арбитражных судах правонарушений в сфере интеллектуальной собственности (15 дней с возможностью продления срока не более чем на месяц) не предусматривают обязательного проведения исследований и специальных экспертиз, нередко требующих больших временных и материальных затрат, если только эти правонарушения не связаны с нарушениями в области антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, защите прав потребителей, таможенного дела и некоторых других (п. 1 ст. 28.7 КоАП РФ). При таких сжатых сроках без проведения исследований и экспертиз суду бывает трудно принять мотивированное решение. Нередко такие дела прекращаются из-за нарушения названных сроков. Однако в случаях, связанных с ввозом контрафактной продукции из-за рубежа, чаще всего, как показывает практика, применяются нормы законодательства о таможенных правонарушениях, предусматривающие главным образом административные меры. При расследовании преступлений в сфере интеллектуальной собственности возрастает роль назначения и проведения экспертизы. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — УПК РФ) устанавливает, что эксперт, как и специалист в определенной области, должен быть независимым от сторон или от их представителей. При обнаружении зависимости (особенно служебной), служащей основанием для отвода специалистов-экспертов, результаты исследования могут не приниматься во внимание. Нередко проведение экспертизы по рассматриваемым делам поручается сомнительным коммерческим организациям и фирмам, осуществляющим различные консультационные и аналитические услуги, объявления о которых даны в Интернете и имеют только рекламный, коммерческий характер. Обоснованность заключения подобных экспертиз может вызвать у суда большие сомнения. Следователь, направляя изъятые образцы контрафактной продукции для проведения исследования с целью принятия правильного решения, должен корректно ставить перед экспертом задачу. При этом вопрос о контрафактности товаров также является по своей сути правовым и не относится к компетенции специалиста-эксперта, он решается следователем на основании результатов проведенной экспертизы и других доказательных фактов. В Российскую государственную академию интеллектуальной собственности часто обращаются суды различных инстанций с просьбой о проведении подобных экспертиз. Выполняют эти экспертизы компетентные специалисты-эксперты в области охраны объектов интеллектуальной собственности при введении их в гражданский оборот. Сегодня привлечение к ответственности в уголовном порядке за преступления, связанные с производством и распространением контрафактной продукции, осуществляется в основном в соответствии со статьей 146 «Нарушение авторских и смежных прав» Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), статьей 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав» УК РФ, статьей 180 «Незаконное использование товарного знака» УК РФ. При этом для осуществления уголовного преследования необходимы следующие условия [9]: — с соответствующим заявлением в следственные органы должен обратиться потерпевший от нарушения права на интеллектуальную собственность; — в заявлении должны быть указаны выявленные потерпевшим случаи нарушения и представлены расчеты нанесенного ему ущерба. Желательно к моменту обращения провести необходимое товароведческое исследование контрафактного товара, поскольку заключение специалистов, полученное до возбуждения уголовного дела, при определенных обстоятельствах может быть признано доказательством по уголовному делу, что позволит избежать длительной процедуры судебной товароведческой экспертизы. Однако в любом случае для ускорения производства экспертизы заявитель должен быть готов оплатить ее стоимость. Поскольку все рассматриваемые преступления относятся к категории небольшой тяжести (ст. 15 УК РФ), в процессе расследования уголовного дела, после проведения первоначальных следственных действий, с разрешения следователя представителям потерпевшей организации целесообразно вступить в переговоры с обвиняемым о добровольном возмещении вреда, что позволит применить статьи 75 или 76 УК РФ и закончить дело мировым соглашением. Примерно в 90 процентов случаев подобные переговоры могут привести к взаимному удовлетворению и сокращению расходов на предварительное следствие, что сделает применение соответствующих уголовно-правовых норм рентабельным. Статья 180 была введена в УК РФ в 1996 году, однако анализ деятельности правоохранительных и судебных органов показал, что эта норма практически не использовалась при пресечении нарушений правил конкуренции. Это было вызвано несколькими причинами: 1) очевидное несовершенство как антимонопольного, так и уголовного законодательства; 2) недостаточная подготовка специалистов, применяющих уголовно-правовые средства пресечения нарушений антимонопольного законодательства; 3) отсутствие методических разработок, позволяющих правоохранительным органам обеспечить сбор и анализ доказательств о нарушениях правил конкуренции в соответствии с законодательством Российской Федерации (в том числе уголовно-процессуальным). Также довольно редко применяется статья 189 УК РФ (деяния, совершенные по этой статье, относятся к подследственности органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации). В этой статье устанавливается, в частности, ответственность за незаконный экспорт или передачу технологий, научно-технической информации (в том числе ноу-хау), незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники специального и двойного назначения, за рубеж. В настоящее время принята новая редакция статьи 189 УК РФ. Как показывает практика, система инвентаризации и учета в сфере реализации прав государства на объекты интеллектуальной собственности действует неэффективно, что создает предпосылки для утечки ценнейшей информации, касающейся производства вооружений и военной техники, продукции военного, специального и двойного назначения за рубеж. К факторам, осложняющим правоприменительную практику и взаимодействие правоохранительных и контролирующих органов по уголовным делам, а также по делам об административных правонарушениях в сфере оборота объектов ИС, в том числе по делам, связанным с контрафактом, можно отнести следующие: — невысокое качество оперативно-розыскных мероприятий и доследственной проверки, от которых во многом зависит успех всего расследования; — низкий уровень подготовки оперативных сотрудников по сбору первичных материалов и процессуально грамотному закреплению собранных доказательств; — преждевременное принятие следователями решений о возбуждении уголовных дел по неполно собранным и исследованным материалам предварительной проверки; — трудности доказывания умысла нарушителя, незначительная тяжесть рассматриваемых преступлений и несоответствие степени тяжести сложностям доказывания вины; — отсутствие представителей правообладателей во многих регионах, которые могли бы предоставлять необходимую информацию, а также отсутствие экспертных центров для проведения исследований по материалам проверок. Правоохранительная практика показывает, что если и удается привлечь к ответственности производителей контрафактной продукции, то торговцы этой продукцией, лица, представляющие ее на выставках и местах публичного пользования, в основном выступают в судебных процессах в качестве свидетелей. И действительно, торговец или представитель предприятия-нарушителя, выпускающего контрафакт, не всегда осведомлен о том, насколько представленная для реализации или в качестве выставочного образца продукция защищена авторскими правами, то есть легальна, или просто не хочет признавать, зная, чем ему это грозит, что торгует или представляет контрафактный товар. Это позволяет нарушителям уходить от ответственности за реализацию контрафактного товара. Когда же нарушителей ловят «за руку», они обычно говорят, что выполняли указания руководителей предприятия, которых порой очень сложно привлечь к ответственности в связи с трудностью обнаружения их нахождения в результате оперативно-розыскной деятельности. Для успешного завершения дел по привлечению к судебной ответственности производителей контрафактной продукции необходимо учитывать особенности выявления незаконного использования объектов интеллектуальной собственности [10]. К особенностям выявления фактов незаконного использования такого объекта ИС, как товарный знак (наиболее часто нарушаются права владельцев товарных знаков), можно отнести: 1) источники информации. Основными источниками информации о совершении преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, могут быть: — заявления владельцев товарных знаков, знаков обслуживания о незаконном использовании зарегистрированных ими знаков отличий их товаров; — заявления и жалобы потребителей о ненадлежащем качестве продукции; — материалы из министерств и ведомств (Государственного таможенного комитета Российской Федерации, Роспатента и других), проводивших проверку на основании поступившей к ним оперативной информации; — непосредственное обнаружение признаков преступления, например, путем проведения проверочных закупок; — сведения, полученные по оперативным каналам; 2) основные способы незаконного использования товарного знака. Как пока зывает практика, основными способами незаконного использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара являются: — использование знака, являющегося идентичным с зарегистрированным знаком, без разрешения его владельца, на продукте с целью создания впечатления, что продукт произведен фирмой, владельцем знака; — использование неидентичного, сходного до степени смешения знака, который может ввести покупателя в заблуждение. При выявлении фактов незаконного использования товарного знака и других отличительных обозначений однородных товаров необходимо установить правообладателя. В связи с этим важное значение приобретает взаимодействие с юридическими и консалтинговыми фирмами, общественными организациями, представляющими правообладателей товарных знаков и осуществляющих по своей линии работу по защите интересов производителей продукции, которые (зачастую самостоятельно) проводят большой объем работы на объектах потребительского рынка в целях установления фактов торговли товарами с использованием чужих товарных знаков. Их помощь в организации своевременного исследования образцов изъятой продукции, правильного оформления заявлений правообладателей и других документов позволит значительно сократить время расследования. В целях выявления преступных деяний, предусмотренных статьей 180 УК РФ, необходимо совместно с правообладателем организовывать систематические проверки на оптовых и розничных рынках, складах, предприятиях по производству и торговле товарами, общественного питания всех форм собственности. Способами проверки могут быть: — проверочная закупка; — изучение бухгалтерской и иной документации на реализуемые и хранящиеся товары; — снятие в случае необходимости остатков по отдельным группам товаров или сплошная инвентаризация в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами Министерства внутренних дел Российской Федерации; 3) документирование фактов незаконного использования чужого товарного знака. В процессе документирования признаков противоправной деятельности большое значение имеет сбор доказательной базы о том, что лицо, незаконно использовавшее чужой товарный знак, было осведомлено об этом. Чтобы опровергнуть линию защиты виновного, представляется целесообразным сначала предложить правообладателю уведомить предполагаемого нарушителя о совершаемом им правонарушении, а затем рекомендовать сотрудникам милиции предварительно составить административный материал, фиксируя в объяснении правонарушителя, что им осуществлялась реализация товаров с использованием чужих товарных знаков. Впоследствии эти материалы могут быть приобщены к уголовному делу, возбужденному по статье 180 УК РФ; 4) проверочная закупка. В целях первоначального доказывания противоправной деятельности по сбыту товаров с поддельными товарными знаками целесообразно произвести проверочную закупку. К материалам проверочной закупки должны быть приобщены: — акт проверочной закупки; — ценники, накладные и чеки контрольно-кассового аппарата; — рапорты сотрудников милиции, участвовавших в проведении проверочной закупки; — объяснения участников проверочной закупки, копия трудового договора (контракта) продавца либо объяснения представителей администрации; 5) производство осмотра продукции. Необходимо произвести осмотр образцов контрафактной продукции, на которой использовался чужой товарный знак, изъятых сертификатов соответствия, счетов-фактур, накладных, товарных и кассовых отчетов и других документов по фактам получения на реализацию и реализации этих товаров для последующего их приобщения в качестве вещественных доказательств в соответствии со статьями 177 и 180 УПК РФ; 6) проверка деятельности предприятия. В целях выявления масштабов незаконного изготовления и распространения продукции с поддельным товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения товара проводится проверка деятельности предприятия (в соответствии с нормативными правовыми и ведомственными актами). Незаконное использование товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара наиболее часто встречается при производстве и реализации фальсифицированной алкогольной продукции, минеральной и газированной фруктовой воды, кофе и чая, парфюмерии и бытовой химии. Оно выражается в нанесении ложных сведений на товар, его упаковку и может быть осуществлено путем надписи или нанесения штрих-кода. В отношении однородных товаров незаконным будет и использование товарного знака, обозначения, сходного до степени смешения. К участию в работе целесообразно привлекать специалистов правообладателя (как правило, практически многие из них имеют представителей-специалистов во всех регионах России), сотрудников Роспатента, Госторгинспекции, а также специалистов, которые могут дать квалифицированное заключение об особых свойствах товара и о месте его происхождения. Начинать проверку предприятия целесообразно с установления (изъятия) следующих документов: — свидетельство о государственной регистрации предприятия; — учредительные документы; — лицензии на право осуществления конкретной предпринимательской деятельности; — свидетельство о регистрации товарного знака либо договор на его использование; — договор аренды помещения; — лицензии на акцизные товары; — сертификаты качества на конкретные виды товаров; — накладные, черновые записи. По результатам проверки составляется акт. На следующем этапе выяснения обстоятельств совершения преступления необходимо получить следующую информацию: — объяснения представителей администрации предприятия относительно фактов производства, приобретения или реализации контрафактного товара; — объяснения работников предприятия относительно фактов незаконного использования товарного знака при производстве или реализации продукции; — объяснения потребителей, которые, приобретая товар, были введены в заблуждение относительно его свойств (при необходимости). В процессе документирования должны быть получены данные, подтверждающие незаконное использование чужого товарного знака и, таким образом, являющиеся основанием к возбуждению уголовного дела по статье 180 УК РФ. Это могут быть данные, из которых усматривается: — что имело место незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также незаконного использования предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара; — что это деяние совершено неоднократно (вторично); — что это деяние причинило крупный ущерб. В случае установления фактов незаконного использования товарного знака и знака обслуживания составляется акт снятия остатков. С участием представителя проверяемого объекта и специалистов проводится осмотр места происшествия с обязательным участием понятых. При этом необходимо учитывать, что такие преступления зачастую совершаются одновременно с другими преступлениями в сфере экономической деятельности (незаконное предпринимательство, мошенничество и т. д.).
Первоначальные следственные действия, проводимые органами дознания и следователями органов внутренних дел
Признав достаточными основания к возбуждению уголовного дела, орган дознания выносит соответствующее постановление и выполняет следующие первоначальные следственные действия. Расчет ущерба. На расследовании преступлений, предусмотренных статьей 180 УК РФ, негативно сказывается отсутствие четкого определения крупного ущерба применительно к этой статье. Понятие «крупный ущерб» является оценочным. Как показывает практика, величина ущерба определяется исходя из стоимости товаров, объема использования чужого товарного знака по усмотрению суда. В случае когда владельцу товарного знака причиняется крупный ущерб, правообладатель представляет в орган дознания следующие документы: — свидетельство о регистрации товарного знака, знака обслуживания и других отличительных обозначений; — образцы однородных товаров либо лицензионный договор об уступке права на использование товарного знака; — разрешение на право использования товарного знака на конкретных видах товаров; — образцы подлинной продукции, изготавливаемой правообладателем; — документы, подтверждающие размер причиненного ущерба; — заявление о совершаемом правонарушении; — заключение специалиста о свойствах поддельной продукции. Получение объяснения владельца товарного знака. В этом объяснении должно быть указано следующее: — с разрешения ли владельца виновный использовал товарный знак (или схожие обозначения), зарегистрированный им в патентном ведомстве; — заключал ли владелец с виновным договор об уступке товарного знака либо лицензионный договор на использование товарного знака; — причинен ли владельцу действиями виновного ущерб и в каком размере, является ли этот ущерб для него крупным. При этом необходимо произвести выемку приобретенных потребителями товаров, на которых незаконно использованы товарный знак, знак обслуживания, наименования места происхождения товара, предупредительная маркировка. Назначение и проведение необходимых исследований и экспертиз. Например, проведение сравнительного исследования по идентификации использованного виновным товарного знака и тождественного ему зарегистрированного товарного знака можно поручить специалистам Роспатента. Кроме того, специалисты Роспатента имеют возможность установить владельца представленного на исследование товарного знака или определить, является ли представленное обозначение сходным с обозначениями для различия однородных товаров, которые были зарегистрированы Патентным ведомством. При необходимости для выяснения доброкачественности изъятой продукции (на которой был незаконно использован чужой товарный знак) могут быть назначены, например, товароведческая, санитарно-эпидемиологическая экспертизы. Получение объяснения лица, изготовившего (незаконно использовавшего) продукцию с поддельным товарным знаком, знаком обслуживания, местом происхождения товара или сходными с ними обозначениями. В объяснении этого лица должно быть указано следующее: — кто показал ему образец, по которому был изготовлен заказ; — знал ли он, что подобные обозначения уже зарегистрированы другими лицами, которые являются их владельцами, и что изготовленные ими обозначения различия однородных товаров будут использоваться незаконно; — знал ли он о том, что использует чужой товарный знак, то есть что он зарегистрирован на имя другого лица; — знал ли он, что используемый товарный знак хорошо известен потребителям как отличительный знак определенного лица (физического или юридического); — обращался ли он в Патентное ведомство с целью регистрации используемого на своей продукции товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара, предупредительной маркировки, а также с целью выяснения вопроса, не являются ли используемые им отличительные знаки сходными до степени смешения с уже зарегистрированными обозначениями различий однородных товаров или охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации. Целесообразно выяснить мотивы и цели совершения таким лицом преступления. Если использование чужого товарного знака осуществлялось группой лиц, необходимо выяснить, кто являлся инициатором этой идеи и как принималось решение (коллегиально или единолично). Получение объяснения специалиста, установившего, что продукция является поддельной. Получение такого объяснения необходимо для выяснения следующего: — где и при каких обстоятельствах специалист проходил подготовку или обучение по определению поддельной продукции; — имеются ли у него сертификат или доверенность от правообладателя, гарантирующие его знания в этой области; — на основании каких признаков эксперт сделал вывод о происхождении контрафактного товара. Получение заключения работников Патентного ведомства. Такое заключение желательно получить для выяснения следующих обстоятельств: — зарегистрированы ли в Патентном ведомстве используемый виновным товарный знак или знак обслуживания, наименования места происхождения товара; кто является их владельцем (то есть кому выдавалось свидетельство); — имеется ли договор об уступке товарного знака или лицензионный договор об использовании товарного знака между его владельцем и виновным; — обращался ли виновный в Патентное ведомство по вопросу регистрации используемого им товарного знака или знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. Если есть возможность, то необходимо получить объяснение потребителей, которые, приобретая товар, были введены в заблуждение. Древние римляне говорили: «Не нужны были бы законы, если бы работали традиции…». И с этим нельзя не согласиться. Необходимы традиции, формирующие у большинства населения России такое отношение к незаконному использованию чужой интеллектуальной собственности, которое не позволяло бы использовать результаты чужого интеллектуального труда, так как такое использование является серьезным преступлением, преследуется по закону, приводит к криминализации общества, тормозит научно-технический и культурный прогресс.
Литература и информационные источники
1. Tim Phillips. Knockoff: The Deadly Trade in Counterfeit Goods. London Kogan Page, 2005. 2. Близнец И. А. Применение в России международно-правовых способов защиты интеллектуальной собственности // Российская юстиция. 1998. N 1. 3. URL: http:www. anticontrafakt@thers. orgl//22-2okt.2012. 4. URL: http:www. learnip. ru.//20/10/2011. 5. URL: http:www. Contrafact. com./news/1/22/2012. 6. Петров Е. Н. Еще один шаг на пути борьбы с контрафактной продукцией // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 10. 7. Петров Е. Н. Охрана объектов авторского и смежных прав: борьба с контрафактом в Российской Федерации: Материалы второй научно-практической конференции Российского государственного института интеллектуальной собственности «Современные тенденции развития законодательства об интеллектуальной собственности». М.: РГИИС, 2005. 8. Петров Е. Н. Некоторые особенности преступлений, связанных с нарушением прав на интеллектуальную собственность. Контрафактная продукция как объект криминальной деятельности: Материалы третьей научно-практической конференции работников Роспатента. М.: РГИИС, 2005. 9. Петров Е. Н. и др. Уголовно-правовые и административные методы защиты товарных знаков (брендов). М.: РГИИС, 2009. 10. Петров Е. Н. и др. Уголовно-правовая защита объектов интеллектуальной собственности в электронной информационной среде. М.: РГИИС, 2009. 11. Петров Е. Н. Особенности правовой охраны объектов авторского права и смежных прав при выявлении их контрафактного использования: Монография. М.: ПАТЕНТ, 2010. 12. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ. 13. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 года N 195-ФЗ. 14. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 18 декабря 2001 года N 174-ФЗ. 15. Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ.
