(Панченко В. Ю., Шайхутдинов Е. М.) («Законность», 2011, N 12)
ЗАЩИТА ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ УЧАСТНИКОВ ЗАКУПКИ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
В. Ю. ПАНЧЕНКО, Е. М. ШАЙХУТДИНОВ
Панченко Владислав Юрьевич, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.
Шайхутдинов Евгений Маратович, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета, судья Арбитражного суда Красноярского края, кандидат юридических наук.
В статье на основе анализа практики применения законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов рассматриваются проблемные вопросы судебной и административной форм защиты прав участников закупки по ФЗ от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ, предлагаются рекомендации по совершенствованию правового регулирования в этой сфере.
Ключевые слова: закупки; судебная защита; административная защита; размещение государственных и муниципальных заказов; государственный контроль.
The protection of the rights and legitimate interests of the procurement of goods, works and services of certain legal entities V. Yu. Panchenko, Ye. M. Shaikhutdinov
Based on analysis of the law practicing on the placing of state and municipal orders the article consideres problematic issues of judicial and administrative forms of rights protection of procurement participants under the Federal Law of July 18, 2011 N 223-FZ. The article suggests recommendations for improving the legal regulation in this area.
Key words: procurement; judicial protection; administrative protection; placement of government and municipal orders; the state control.
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также — Закон, Закон о закупках) закрепляет право участника закупки обжаловать в суд, а также в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.
Судебная защита — одно из основных правовых средств защиты прав и законных интересов участников закупки, в равной степени гарантированное ст. 46 Конституции РФ всем субъектам права во всех сферах регулируемых правом общественных отношений. Согласно п. 2 ст. 11 ГК защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Нормы ч. 10 ст. 3 Закона закрепляют возможность защиты гражданских по своей правовой природе прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в антимонопольный орган некоторых действий (бездействия) заказчика. Системное толкование положений закона выявляет проблемы, связанные с правом участника закупки на судебную и административную защиту, с которыми столкнутся правоприменители на практике после вступления с 1 января 2012 г. Закона в силу. Попытка предложить их решение предпринята в настоящей статье. Проблема определения порядка судопроизводства. Согласно ст. 27 АПК РФ дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности подведомственны арбитражным судам. Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя. Употребление в ч. 9 ст. 3 Закона термина «обжалование» (он использован также в ч. 6 ст. 5) вряд ли можно назвать корректным, поскольку действующие арбитражное и гражданское процессуальное законодательство оперируют этим понятием только применительно к процедурам проверки судебных актов в вышестоящих инстанциях. По-видимому, причина использования термина «обжалование» кроется в том, что законодатель до конца четко не определил правовую природу отношений, регулируемых рассматриваемым Законом, а следовательно, и сочетание частных и публичных начал в их процессуально-правовом регулировании. Используя термин «обжалование», Закон оставляет вопрос о порядке осуществления правосудия по этой категории дел для решения судебной практикой. Теоретически возможны два варианта такого решения. Согласно ст. 28 АПК арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами. В соответствии со ст. 29 АПК арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе: — об оспаривании нормативных правовых актов в сфере в том числе размещения заказов на поставки товаров, на выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, в иных сферах; — об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц. Принципиальное отличие административного судопроизводства от искового для заказчика и для участников закупки состоит в том, что если при исковом производстве участник и заказчик находятся в равном процессуальном положении и каждый из них должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений, то при административном обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на заказчика (ст. 65 АПК). Исходя из правовой природы регулируемых законом отношений, определяемой прежде всего особым субъектным составом лиц, на которых распространяется Закон, участием в их деятельности в большей или меньшей степени государства и муниципальных образований (через государственную и муниципальную собственность, субсидии и т. д.), а также закрепленными в Законе целями и принципами правового регулирования закупок, представляется, что судебная защита от действий (бездействия) заказчика должна осуществляться в порядке административного судопроизводства. Подтверждением этого является использование термина «обжалование» как повода для начала судебной процедуры именно по делам из публичных правоотношений в КоАП, а также арбитражная практика, сложившаяся при обжаловании в суд действий и решений, совершаемых в процессе размещения государственных и муниципальных заказов, минуя обращение в антимонопольные органы. Так, ООО, полагая, что отказ в допуске к участию в запросе котировок является незаконным и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением. Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признал протокол котировочной комиссии не соответствующим требованиям ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», установив, что котировочная заявка ООО была отклонена по основаниям, не предусмотренным ст. 47 Закона N 94-ФЗ. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок не может быть признан недействительным в рамках гл. 24 АПК, поскольку не является ненормативным правовым актом, требование ООО не подлежит удовлетворению и в порядке искового производства, так как протокол не соответствует признакам сделки. Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право любого участника размещения заказа обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) в том числе конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обращаясь в порядке гл. 24 АПК с заявлением в суд, ООО обжаловало действия котировочной комиссии по отклонению котировочной заявки, указывая на несоответствие их Закону и на то, что эти действия создали обществу не предусмотренные законом препятствия к участию в запросе котировок. Суждения же суда апелляционной инстанции о том, что заявленные требования не могли быть рассмотрены в порядке гл. 24 АПК, поскольку заявитель не указал, каким образом нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а указанный протокол не является ненормативным правовым актом, возможность оспаривания которого предусмотрена гл. 24 АПК, не основаны на правильном применении норм Закона N 94-ФЗ и АПК. Суд первой инстанции правомерно рассмотрел заявленные требования по существу в порядке, определенном гл. 24 АПК (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 декабря 2010 г. N А74-1704/2010). Проблема определения субъекта права на судебную защиту, на обжалование в административном порядке. Субъектом судебной и административной защиты (прежде всего в материально-правовом, а также в процессуально-правовом смысле) может быть, исходя из ч. ч. 5, 9 ст. 3 Закона, участник закупки, но момент приобретения лицом статуса участника закупки законодательством не регламентируется. Думается, для его определения применимы подходы, выработанные в судебной практике по применению аналогичной по содержанию нормы ст. 57 ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» о праве на судебное обжалование участника размещения заказа. Правовой статус участника размещения заказа признается за лицами с момента публикации (размещения на официальном сайте) извещения о проведении торгов <1>, поскольку Закон N 94-ФЗ не связывает приобретение статуса участника размещения заказа с совершением каких-либо действий (запрос разъяснений документации, подача заявки) <2>. Специальный же правовой статус участника закупки применительно к судебному и административному обжалованию (и связанное с этим право на судебную и административную защиту в материально-правовом смысле) на основе сложившейся арбитражной практики <3> следует признавать в зависимости от участия лица в конкретной стадии процедуры закупки. Именно признание лица участником закупки в той или иной стадии ее проведения дает ему право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные на этой стадии и нарушающие его права и законные интересы. Если же участник закупки в одной ее стадии не стал участником закупки в другой стадии — его права и законные интересы не могут быть нарушены действиями (бездействием) заказчика, совершенными в этой стадии. ——————————— <1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. по делу N Ф08-4902/06. <2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июля 2011 г. N 6274/11. <3> См. напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А79-13739/2009. Как справедливо указано в одном из судебных решений, государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может препятствовать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов (решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2009 г. по делу N АЗЗ-2420/2009, оставленное без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2009 г.).
Проблема определения предмета судебного и административного обжалования. Предметом судебного обжалования выступают действия (бездействие) заказчика, которые, по мнению участника закупки, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают его права и законные интересы, создают препятствия к участию в закупке. Перечень таких действий (бездействия) относительно судебной защиты открытый, в то же время перечень действий (бездействия), которые могут быть предметом обжалования в административном порядке в антимонопольный орган, исчерпывающе определен в ч. 10 ст. 3 Закона. Из норм ч. ч. 9 — 10 ст. 3 Закона следует, что обжалованы как в судебном, так и в административном порядке могут быть только действия (бездействие) заказчика. Технико-юридической особенностью анализируемого Закона в целом является отсутствие характерных для большинства современных российских законов легальных дефиниций основных понятий и терминов, используемых в нем. В Законе содержится 40 упоминаний термина «заказчик» без каких-либо пояснений, и только в ч. 1 ст. 1 заказчиками названы юридические лица, чья закупочная деятельность регулируется этим Законом. В отличие от Закона N 94-ФЗ и норм КоАП, устанавливающих административную ответственность за его нарушения (ст. ст. 7.29 — 7.32), рассматриваемый Закон оперирует общим понятием заказчика, не выделяя конкретных субъектов закупочной деятельности со стороны заказчика, таких как собственно заказчик (заказчик в узком смысле — должностное лицо или орган юридического лица, утверждающий документацию о закупке, совершающий иные действия от имени юридического лица), уполномоченный орган, специализированная организация, оператор электронной площадки, закупочная комиссия (конкурсная, аукционная и пр.) либо должностное лицо, уполномоченное выполнять функции закупочной комиссии, и т. д. Дословно из текста ч. ч. 9 — 10 ст. 3 Закона следует, что обжаловать в судебном и административном порядке можно только действия заказчика, но не иных органов и должностных лиц, включенных в процедуру закупки (конкурсной, аукционной и иных закупочных комиссий либо должностных лиц, если принятие соответствующих решений отнесено положением о закупке к их компетенции). Такое толкование вряд ли может быть признано правильным, поскольку, во-первых, как показывает практика государственных и муниципальных заказов, значительное число нарушений законодательства приходится именно на действия комиссий, а не заказчика в его узком понимании; во-вторых, некоторые действия из прямо предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона (например, предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке) могут быть совершены как раз не заказчиком, а органами и лицами, которые рассматривают заявки участников; в-третьих, при значительной роли локального уровня правового регулирования закупок, когда конкретное юридическое лицо — заказчик практически полностью свободно в определении состава органов, подразделений и лиц, осуществляющих закупочную деятельность, их компетенции и порядка работы (причем не только в положении о закупке, но и во внутренних документах организации — регламентах, должностных инструкциях и т. п.), выведение за рамки понятия «заказчик» этих подразделений и должностных лиц будет означать невозможность защиты прав и законных интересов участников закупки от их неправомерных действий (бездействия). Отсюда представляется, что понятие «заказчик» следует трактовать предельно широко, включая в него все органы, структурные подразделения и работников юридического лица, выполняющих те или иные процессы в закупочной деятельности, и все их неправомерные действия (бездействие) в соответствии с принципом всеобщности судебной защиты должны подлежать судебному обжалованию. Представляется необходимым исключить из Закона закрытый и достаточно ограниченный перечень случаев административного обжалования и тем самым предоставить возможность защиты в административном порядке от любых неправомерных действий (бездействия) заказчика, нарушающих права и законные интересы участников закупки, поскольку смысл введения специальных норм об административной форме защиты прав и законных интересов участников закупки видится в ее более экономичном и оперативном характере по сравнению с судебным порядком. Проблема правового обеспечения административного порядка защиты. Во-первых, на момент вступления Закона в силу антимонопольным органом должна быть установлена административная процедура обжалования (порядок рассмотрения жалобы, принятия решения по ней), которая по логике должна быть сходной с процедурой рассмотрения жалоб при размещении государственных и муниципальных заказов <4>. ——————————— <4> Приказ Федеральной антимонопольной службы РФ от 14 ноября 2007 г. N 379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Во-вторых, на настоящий момент административный порядок защиты прав участников закупки никак не обеспечен — по поводу конкретных мер правового принуждения, которые антимонопольный орган сможет применить к недобросовестным заказчикам, в Законе есть пробелы. Нормы, предусматривающие такие меры (как содержащие ограничения прав заказчиков), в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ должны закрепляться только на уровне федерального закона и не могут устанавливаться на уровне подзаконных нормативных правовых актов. Без таких мер правового принуждения, применяемых к заказчику, административный порядок обжалования остается не более чем фикцией с неясными юридическими последствиями решений антимонопольных органов о признании заказчиков нарушившими положения Закона. Думается, что ч. 10 ст. 3 Закона до момента его вступления в силу должна быть дополнена как минимум следующими положениями: «При выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц антимонопольный орган вправе: выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников закупки, обязательное для исполнения предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным. Предписание должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения нарушения. Антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня выдачи предписания обязан разместить такое предписание на официальном сайте». Рассмотренные проблемы не исчерпывают трудностей реализации норм Закона о закупках. Все изложенное позволяет сделать вывод о том, что при регулировании отношений, связанных с закупкой товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в части судебной и административной форм защиты прав участников закупки, законодателю следует учитывать почти пятилетнюю практику применения аналогичных норм в сфере размещения государственных и муниципальных заказов и привести нормативное регулирование в соответствие с потребностями практики.
