ПРАКТИКА ПОСТРОЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ ОПЕРАТОРОВ СВЯЗИ С ВЛАДЕЛЬЦАМИ ЗДАНИЙ ПРИ ОКАЗАНИИ УСЛУГ АБОНЕНТАМ <*>
А. М. ШАФИР
——————————— <*> Shafir A. M. Practice of building of contractual relations of communications provider with possessors of buildings when rendering services to clients.
Шафир Александр Моисеевич, начальник юридического отдела ООО «Наука-Связь», кандидат юридических наук.
Правовые вопросы в сфере недвижимости весьма актуальны для различных типов хозяйствующих субъектов, имеют большое значение в телекоммуникационной сфере. В статье анализируются актуальные вопросы в сфере договорного оформления прав на недвижимое имущество операторами связи. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: договор, оператор связи, здание, Гражданский кодекс, абонент.
Legal issues in the sphere of immovable property are topical for various types of economic subjects are of importance in telecommunication sphere. The article analyses topical issues in the sphere of contractual formalization of rights to immovable property by communications providers. The conclusions set forward in the article can be used in law-application practice.
Широкое распространение на практике в настоящее время получили различные формы сотрудничества между организациями — операторами связи (далее — операторы связи) и организациями — владельцами зданий или помещений (далее — владельцы зданий) при оказании услуг связи абонентам, являющимся, как правило, арендаторами принадлежащих владельцам зданий и помещений (далее — абоненты). Сложность выбора эффективной и законной правовой формы взаимоотношений обусловлена многообразием договоров, используемых в опосредовании отношений сторон в данной сфере, а также имеющейся спецификой законодательства, регулирующего отношения в сфере связи. Сотрудничество операторов связи с владельцами зданий опосредуется следующими основными договорами: о сотрудничестве (партнерские), поручения (коммерческого представительства), агентскими, аренды помещений и оборудования, ответственного хранения оборудования, технического обслуживания и др. <1>. ——————————— <1> Подробнее см.: Шафир А. М. О договорных отношениях владельцев зданий с операторами связи при оказании телекоммуникационных услуг абонентам // Хозяйство и право. 2008. N 7. С. 50 — 58.
Следствием нередко допускаемых на практике ошибок сторон при построении договорных отношений и применении норм законодательства являются неблагоприятные имущественные последствия для участников отношений, которые могут наступить в результате таких действий.
Практика заключения партнерских договоров
Партнерские договоры между владельцами зданий и операторами связи обычно содержат следующие условия: о допуске оператора связи в принадлежащее владельцу здание; об обязательстве оператора связи обслуживать абонентов здания на согласованных в партнерском договоре условиях; о приоритетном праве оператора связи на обслуживание абонентов, располагающихся в здании; о согласовании тарифов, по которым оператор связи оказывает услуги абонентам; об обеспечении владельцем здания организационных, технических и иных условий оператору связи для надлежащего оказания им услуг абонентам; о предоставлении владельцем здания в аренду оператору связи помещений, оборудования, коммуникаций; об ответственном хранении оборудования оператора связи, установленного им в здании, и его техническом обслуживании. Наиболее простым и привлекательным для сторон решением, вытекающим из экономического содержания отношений сторон, на первый взгляд представляется заключение между владельцем здания и оператором договора о совместной деятельности по организации оказания абонентам услуг связи. Однако такое решение было бы ошибкой. Дело здесь главным образом в том, что оказание услуг в сфере связи является лицензируемой деятельностью. В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Этим обусловлено то, что оператор связи не вправе заключать со своими контрагентами договоры, которые могут толковаться как передача им своих лицензионных прав другим организациям, не имеющим лицензий. Пункт 1 ст. 1041 ГК РФ в качестве характерной черты договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) устанавливает, что двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Но совместно оказывать услуги связи оператор, имеющий на это лицензию, и владелец здания, такой лицензии, как правило, не имеющий, не могут, так как в этом случае оператор в обход установленного законодательством порядка «передаст» свои права по лицензии владельцу здания. На практике в случае проверки деятельности оператора связи практически предопределенным результатом применения договора о совместной деятельности как формы построения партнерских отношений сторон станет признание заключенного договора недействительной или ничтожной сделкой. Неблагоприятные правовые последствия такого признания предусмотрены ГК РФ. В п. 1 ст. 166 ГК РФ указано, что сделка может быть недействительной в силу признания ее таковой судом (эти сделки называются оспоримыми) либо независимо от такого признания (эти сделки называются ничтожными). Инициатором обращения в суд является, как правило, проверяющий орган, в большинстве случаев это налоговая инспекция. Основанием для такого обращения является п. 2 той же статьи ГК РФ, предусматривающий, что требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия и по собственной инициативе. Пункт 1 ст. 167 ГК РФ предусматривает, что заключенная сторонами недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна она с момента ее совершения. В связи с этим при недействительности сделки каждая из сторон, что предусмотрено п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах — если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При оказании услуг связи речь, исходя из изложенного, может идти только о возмещении стоимости в деньгах и прекращении действия заключенного сторонами договора на будущее время. Еще более велик риск заключения сторонами ничтожной сделки, ибо она может быть признана совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В соответствии со ст. 169 ГК РФ в случае исполнения сделки обеими сторонами при наличии у них взаимного умысла все полученное по сделке взыскивается в доход Российской Федерации, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного (двухсторонняя реституция). При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации (односторонняя реституция). Достаточно рискованным для сторон является активно используемое на практике включение в партнерский договор условий о приоритетном праве оператора связи на обслуживание абонентов, а также о согласовании тарифов, по которым оператор связи оказывает услуги абонентам. Дело в том, что хотя вышеуказанные положения и не создают между сторонами обязательственных правоотношений, тем не менее они могут трактоваться как нарушение норм законодательства о защите конкуренции с предусмотренными этим законодательством последствиями для нарушителей. Федеральный закон «О связи» (ст. 1) и Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (ст. 11) содержат положения о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), разделу товарного рынка по территориальному принципу, составу продавцов или покупателей (заказчиков), экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. В то же время рассматриваемые положения партнерского договора на самом деле предусматривают совершение сторонами именно тех действий, против которых направлено законодательство о защите конкуренции, ибо как приоритетные права по обслуживанию абонентов, так и предварительное согласование тарифов для всех абонентов могут быть признаны нарушением законодательства о конкуренции. Владелец здания, во-первых, не может запретить арендатору своих помещений пользоваться услугами любого оператора связи, которого он имеет право выбрать на конкурентных началах, и, во-вторых, воспрепятствовать абоненту решить вопрос о тарифах на оказываемые ему услуги связи непосредственно с оператором при заключении договора (принцип свободы договора). При этом надо отметить, что само по себе условие партнерских договоров о «допуске» оператора связи в здание представляется вполне корректным, ибо технические ограничения в принципе не позволяют владельцу здания удовлетворить запросы всех операторов связи, желающих организовать в здании свои сети связи. Тем не менее «отягощать» это условие ссылкой на приоритетные права и согласование тарифов по вышеприведенным причинам нецелесообразно. Что касается включения сторонами в партнерские договоры условий об обеспечении владельцем здания организационных, технических и иных условий оператору связи для надлежащего оказания им услуг абонентам, то это, по сути дела, предмет для отдельных соглашений сторон, каждое из которых само по себе вполне законно. Так, выделение владельцем здания помещений для оборудования оператора связи — предмет договора аренды помещений, техническое обслуживание силами владельца здания установленного в здании оборудования оператора связи — предмет договора на техническое обслуживание, обеспечение сохранности оборудования — предмет договора на ответственное хранение. Имеются возможности и для заключения других видов договоров в рамках партнерского сотрудничества. В свете вышеизложенного совершенно законным для владельца здания и оператора будет заключение ими смешанного договора, объединяющего элементы других договоров. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора». Таким образом, партнерский договор может, к примеру, содержать в себе одновременно обязательства об аренде помещений и/или оборудования, о выполнении посреднических функций по заключению абонентских договоров и участию в расчетах, о техническом обслуживании оборудования, его ответственном хранении и т. д. Тем не менее при применении партнерского договора как смешанного существуют определенные сложности. Дело в том, что при заключении таких договоров стороны не всегда учитывают, что, как бы ни назывался заключенный ими договор и какие бы элементы он в себя ни включал, в выставляемых счетах за оказанные по договору услуги (выполненные работы) стороны обязаны указывать содержание конкретной услуги (работы). Ибо согласно пп. 2, 3 и 5 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны указываться наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика-продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, наименование поставляемых (отгруженных) товаров, описание выполненных работ, оказанных услуг или переданных имущественных прав. Учитывая изложенное, является нарушением ссылка сторон в выставляемых ими счетах-фактурах только на договор (его номер и дату) как основание платежа без конкретизации оказанной услуги. Стороны смешанного договора обязаны выставлять счета-фактуры отдельно за каждый вид оказываемых (выполняемых) в рамках партнерских отношений услуг (работ) — аренду, техническое обслуживание, выполнение посреднических функций и т. п.
О практике применения п. 2 ст. 614 ГК РФ при расчетах между операторами связи и владельцами зданий
Довольно широкое распространение в практике взаимоотношений между владельцами зданий и операторами при оказании услуг связи абонентам приобрело использование в качестве основания для расчетов между ними нормы п. 2 ст. 614 ГК РФ, в соответствии с которой плата за арендуемое имущество может быть предусмотрена в виде установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов. В то же время такое массовое и зачастую некритическое использование вышеуказанной нормы на практике может повлечь неблагоприятные последствия. Следует отметить, что при использовании вышеуказанной нормы стороны, как правило, называют заключаемый ими договор партнерским, а не арендным. И это не случайно, ибо содержание договора практически никогда не ограничивается только арендой имущества, а содержит весь комплекс взаимоотношений между владельцем здания и оператором связи в рамках их сотрудничества по оказанию услуг абонентам. Кроме того, даже если в предмете договора речь и идет об аренде имущества, то в любом случае сумма вознаграждения владельца здания, выплачиваемая ему оператором связи, определяется, как правило, только в процентах от сумм платежей абонентов. В связи с изложенным возникает вопрос: насколько сочетается содержание п. 2 ст. 614 ГК РФ с вышеуказанной формой расчетов? Из дословного содержания нормы п. 2 ст. 614 ГК РФ следует, что для выплаты предусмотренного этой нормой вознаграждения необходимо определять доход оператора связи, полученный им при оказании услуг связи абонентам в результате аренды у владельца здания помещений и/или оборудования. Что касается самого факта аренды оператором связи имущества у владельца здания, то в силу технической специфики организации и оказания услуг связи в большинстве случаев операторы связи при оказании услуг абонентам действительно арендуют у владельцев зданий помещения и/или техническое оборудование, необходимые для оказания услуг связи абонентам, располагающимся в здании. В то же время что касается выплаты вознаграждения владельцам зданий именно в виде части доходов оператора связи, то такая форма расчетов на практике фактически не применяется, ибо доходы оператора связи, как их понимает законодательство, в рамках рассматриваемых арендных отношений сторон не определяются. Если характеризовать получаемый организацией в результате ее деятельности доход, то в соответствии со ст. 41 НК РФ им признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Статья 247 НК РФ в качестве объекта налогообложения по налогу на прибыль организаций признает прибыль, полученную налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями НК РФ. Статья 252 НК РФ устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Таким образом, как следует из вышеприведенных определений понятия дохода, им не может быть объем суммы платежей, полученных оператором связи от абонентов. Это должна быть именно экономическая выгода в ее денежном выражении (выручка от реализации), и поступления от абонентов являются лишь элементом ее расчета, предусматривающего уменьшение поступивших платежей на суммы затрат оператора связи. И только от получившейся в результате указанных действий суммы, являющейся доходом (экономической выгодой) оператора связи, и должна в соответствии с п. 2 ст. 614 ГК РФ определяться сумма вознаграждения владельца здания в виде части этих доходов. Следует обратить внимание и на то, что «участие в доходах» предполагает обязательное получение оператором связи прибыли от его деятельности по оказанию услуг абонентам. Но ведь не исключен вариант, что в какие-то периоды оператор связи будет нести убытки в результате своей деятельности, таким образом, доходов не будет, соответственно, не должно быть и «доли», которую оператор связи выплачивает владельцу здания в качестве вознаграждения. На деле же владелец здания исходит из того, что он за свои услуги получает процент от суммы платежей абонентов, а уж прибыльной или неприбыльной эта деятельность является для оператора связи — эти вопросы остаются за рамками взаимоотношений сторон. При применении сторонами п. 2 ст. 614 ГК РФ необходимо соблюдение еще одного условия, а именно: доходы оператора связи должны быть прямым следствием аренды им имущества у владельца здания. Но в ряде случаев это не соответствует действительности. Нередко отношения владельцев зданий и операторов связи ограничиваются сдачей в аренду только помещения под оборудование, причем, учитывая техническую специфику оказания услуг связи, зачастую весьма незначительного по площади. В таких случаях стоимость арендной платы, как правило, несопоставима с размером вознаграждения, которое владелец здания получает со ссылкой на такую аренду. Указанная ситуация на практике может повлечь для сторон неблагоприятные последствия, ибо дает основание для квалификации заключенного ими договора как притворной сделки.
Практика заключения посреднических договоров при оказании услуг связи абонентам
Как уже указывалось, операторы связи при осуществлении ими деятельности по оказанию абонентам услуг связи не вправе привлекать третьих лиц для прямого (непосредственного) оказания последними услуг связи абонентам, ибо это будет квалифицировано как незаконная уступка прав по лицензии организации, не имеющей такой лицензии. Тем не менее законодательство о связи допускает привлечение третьих лиц к деятельности в сфере связи в виде посредников в прямо оговоренных законодательством случаях. В соответствии со ст. 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи и др. Пункт 49 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи <2>, п. 25 Правил оказания услуг связи по передаче данных <3>, п. 24 Правил оказания телематических услуг связи <4> и п. 13 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания <5> содержат аналогичную по содержанию норму: «…оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять расчеты с абонентом от имени оператора связи. ——————————— <2> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310. <3> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32. <4> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575. <5> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. N 785.
По договору, заключенному уполномоченным третьим лицом от имени и за счет оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи». Эта норма, как следует из ее содержания, носит императивный характер и не допускает какого-либо расширительного толкования. Таким образом, содержание договорных отношений оператора связи с третьими лицами при их посредничестве во взаимоотношениях с абонентами должно полностью соответствовать приведенным положениям Правил. Из вышеизложенных норм Правил следует, что законодательство о связи допускает привлечение оператором связи в его взаимоотношениях с абонентами третьих лиц в двух случаях: если они участвуют в заключении договоров, и если они участвуют в расчетах с абонентами. В первом случае — участие третьих лиц в заключении договоров — будут иметь место отношения коммерческого представительства, опосредуемые договором поручения. В соответствии с п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Пункт 3 указанной статьи предусматривает, что коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя. Таким договором является предусмотренный ст. 971 ГК РФ договор поручения, в соответствии с которым одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Таким образом, предметом договора в данном случае является и может быть только участие в заключении договора — юридическом действии. Учитывая, что участие владельцев зданий в заключении операторами связи договоров с абонентами в той или иной форме имеет место практически всегда (информирование абонентов об операторе связи, участие в переговорах по заключению договоров и др.), владелец здания, как правило, реально исполняет функции коммерческого представителя оператора связи перед абонентами и, соответственно, вправе получать за это вознаграждение. Но участие в выполнении обязательств, ограниченных фактом заключения договоров, предполагает и выплату вознаграждения только за эту услугу, которое в связи с этим может носить единоразовый характер за сам факт заключения каждого договора. На практике применяется форма вознаграждения в виде выплаты процента от суммы трафика абонента, ограниченная во времени, скажем, выплатой вознаграждения в течение двух-трех месяцев с момента заключения договора, что также может быть признано соответствующим характеру оказанной посреднической услуги. Однако недопустим вариант, при котором владелец здания, поучаствовавший в заключении договора оператора связи с абонентом, годами получает вознаграждение в процентах от суммы трафика этого абонента. В то же время во взаимоотношениях владельцев зданий с операторами связи это очень распространенная практика, ибо действительный экономический интерес владельца здания заключается как раз в том, чтобы получать вознаграждение в течение длительного срока, как правило, всего периода нахождения оператора связи в здании, принадлежащем владельцу. Второй случай, предусмотренный Правилами, а именно участие третьих лиц в расчетах операторов связи с абонентами, позволяет удовлетворить вышеуказанный экономический интерес владельца здания. Оптимальной для этого правовой формой взаимосвязей владельцев зданий и операторов связи является агентский договор. В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала». Из приведенной выше нормы следует, что по агентскому договору третье лицо в его взаимоотношениях с оператором связи вправе совершать как юридические действия (содействие в заключении договоров), так и иные, т. е. фактические, действия (участие в расчетах). Участие в расчетах — это постоянная длительная услуга, оказываемая владельцем здания (агентом) оператору связи (принципалу). Соответственно, постоянные выплаты принципалом за посреднические услуги агента по участию в расчетах в виде процентов от получаемых им от абонентов сумм носят законный характер. Однако не все посреднические договоры могут быть использованы во взаимоотношениях владельца здания и оператора при оказании абоненту услуг связи. В частности, весьма рискованным для сторон будет использование во взаимоотношениях между ними договора комиссии. Это вытекает из содержания вышеприведенной нормы ст. 1005 ГК РФ. Дело в том, что по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала (что имеет место при договоре комиссии), приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Таким образом, стороной в договоре с абонентом, заключенном по схеме договора комиссии, будет не оператор связи, а посредник — комиссионер. Это недопустимо, ибо полученное от комитента поручение не может расширить правоспособность комиссионера, не имеющего лицензии, до необходимых для совершения соответствующей сделки пределов. Заключение сторонами договора комиссии в рассматриваемой ситуации будет квалифицировано как незаконная уступка прав по лицензии.
