(Ветошникова Е. О.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2012, N 2)
ЗАЩИТА ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОРГАНАХ: НЕКОТОРЫЕ ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ
Е. О. ВЕТОШНИКОВА
Евгения Олеговна Ветошникова, ассистент менеджера юридического отдела ЗАО «Сони Электроникс» (г. Москва).
Автор статьи анализирует практические аспекты защиты прав на товарные знаки при обращении в антимонопольные органы. Приводит примеры из судебной практики по делам, касающимся защиты прав на товарные знаки в случаях недобросовестной конкуренции, нарушения прав правообладателей результатов интеллектуальной деятельности. Рассматривает порядок защиты таких прав в антимонопольных органах. По результатам анализа дает рекомендации, какие действия следует выполнять при запуске на рынок нового продукта.
Ключевые слова: товарный знак, защита прав на товарные знаки, результаты интеллектуальной деятельности, РИД, антимонопольные органы, недобросовестная конкуренция.
Protection of the results of intellectual activity in antitrust authorities: some practical aspects E. O. Vetoshnikova
The author examines the practical aspects of protection of trademark rights when applying the antitrust authorities. Gives examples of judicial practice in cases involving the protection of trademark rights in cases of unfair competition, violation of rights of holders of intellectual property. Considers the order to protect these rights in the antitrust authorities. According to the analysis and makes recommendations for what actions should be performed when you start to market a new product.
Key words: trademark, protection of the trademarks, results of intellectual activity, antitrust authorities, unfair competition.
В настоящее время стоимость нематериальных активов многих крупных компаний зачастую выше, нежели совокупная стоимость материальных активов. Так, по данным агентства Интербренд <1>, стоимость товарного знака Coca-Cola по итогам 2010 года составила 70,452 миллиарда долларов, согласно Millward Brown <2> самым дорогим брендом 2011 года стал Apple (153,285 миллиарда долларов). ——————————— <1> www. interbrand. com <2> www. millwardbrown. com
Потребители готовы покупать продукты, название которых им наиболее знакомо, а сам продукт широко разрекламирован. С одной стороны, такая известность выступает своеобразным гарантом доверия со стороны потребителей. С другой — чем известнее продукт (и, как следствие, товарный знак, которым такой продукт маркирован), тем выше интерес к нему третьих лиц, стремящихся увеличить свою прибыль за счет широкой известности чужого товарного знака и высокого спроса потребителей на товары, маркированные таким товарным знаком. Постараемся показать, как на практике решаются некоторые вопросы, возникающие в случае нарушения прав правообладателей на результаты интеллектуальной деятельности, и рассмотрим порядок защиты таких прав в антимонопольных органах. Однако сразу необходимо оговориться, что в указанной сфере могут иметь место 4 вида споров: 1) товарный знак vs. товарный знак; 2) товарный знак vs. обозначение <3>; ——————————— <3> Под обозначением в настоящей статье понимается обозначение, исключительное право на которое не удостоверяется свидетельством на товарный знак.
3) обозначение vs. товарный знак; 4) обозначение vs. обозначение.
Обращение в антимонопольный орган
Прежде чем обратиться в антимонопольный орган, необходимо решить, в какое управление вы будете подавать заявление. Вариантов два: Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России) или соответствующее территориальное управление. Необходимо отметить, что за последнее время ФАС России наработана достаточно широкая практика разрешения подобных споров. Следовательно, рекомендуем подавать заявление о нарушении антимонопольного законодательства непосредственно в ФАС России. Также необходимо обратить внимание на следующее. Как правило, нарушения происходят на территории двух и более субъектов. В этом случае в своем заявлении, подаваемом в ФАС России, вы можете сослаться на пункт 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (приложение к Приказу [3]) как на аргумент в пользу рассмотрения заявления непосредственно ФАС России без передачи материалов дела в соответствующее территориальное управление. Подаваемые в антимонопольный орган (наряду с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства) материалы должны подтверждать наличие следующих фактов в совокупности: 1) факт недобросовестной конкуренции; 2) наличие конкурентных отношений между нарушителем исключительного права и правообладателем и взаимозаменяемость товаров; 3) тождественность или сходство до степени смешения товарного знака/обозначения правообладателя и товарного знака/обозначения нарушителя; 4) введение нарушителем товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации.
Факт недобросовестной конкуренции
Понятие акта недобросовестной конкуренции отражено в статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года. Так, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента, указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Эта статья Парижской конвенции, являясь неотъемлемой частью правовой системы России, широко применяется в российской судебной практике. Более того, в силу прямого указания пункта 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» положения статьи 10.bis подлежат учету при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции. В национальном законодательстве определение понятия недобросовестной конкуренции, а также перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией, приведены в Федеральном законе от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). При этом под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Изложенное свидетельствует о том, что наличие недобросовестной конкуренции в действиях другого хозяйствующего субъекта подтверждается путем доказывания (в совокупности) трех элементов (признаков) недобросовестной конкуренции: 1) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. На практике это может выражаться в том, что нарушитель не затрачивает собственные средства на разработку нового продукта, упаковки продукта, этикетки продукта, проведение рекламных кампаний (реклама в средствах массовой информации, промо-акции и т. п.), а лишь «выводит» на рынок «товары-близнецы», пользуясь широкой известностью продуктов, производимых конкурентом, получая при этом преимущества в конкурентной борьбе; 2) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (в частности, пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), пункту 3 статьи 1484 ГК РФ, пункту 2, пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции); 3) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. На практике это может выражаться в том, что конкурент размещает свою продукцию на торговом пространстве рядом с продукцией вашей компании, по цене ниже цены вашей продукции.
Наличие конкурентных отношений и взаимозаменяемость товаров
Наличие конкурентных отношений. Наличие конкурентных отношений означает, что правообладатель и нарушитель осуществляют деятельность, приносящую доход, на одном товарном рынке. То есть производимые и (или) реализуемые товары не могут быть заменены другими товарами или такие товары являются взаимозаменяемыми. Взаимозаменяемость товаров. Товары могут быть признаны взаимозаменяемыми, если они могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе при потреблении в производственных целях. Например, взаимозаменяемым товаром будет считаться паштет на соответствующем товарном рынке паштетов (см. [9]), теплоизоляционные материалы (см. [10]), конфеты на товарном рынке мягких конфет, глазированных шоколадом (см. [11]). Поскольку одним из критериев взаимозаменяемости товаров наряду с функциональным назначением, применением, качественными и техническими характеристиками и т. д. является цена товара, перед обращением в антимонопольный орган необходимо провести исследование стоимости товара, реализуемого конкурентом. Так, на практике, антимонопольным органом не были признаны взаимозаменяемыми следующие товары: кремы «9 Месяцев/Months» и «9 Месяцев/9 Mois», разница в цене на которые составила 400 процентов (см. [12]), водка «Русский Стандарт» и «Русский Калибр», разница в цене на которые составила 300 процентов (см. [13]).
Тождественность или сходство до степени смешения
Определение понятий тождественности и сходства обозначений до степени смешения содержится в пункте 14.4.2 Приказа Российского агентства по патентам и товарным знакам от 5 марта 2003 года N 32 «О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания», а также в Приказе Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 30 декабря 2009 года N 190 «Об утверждении Рекомендаций по применению положений Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся согласия правообладателя на регистрацию сходного товарного знака». Так, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Однако в силу части 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Следовательно, доказывать придется наличие вероятности смешения вашего обозначения/товарного знака и обозначения/товарного знака конкурента. Документами, подтверждающими наличие смешения или тождество либо сходство до степени смешения, могут, в частности, являться: 1) заключение патентного поверенного. Согласно сложившейся практике заключение патентного поверенного предоставляется каждой из сторон по каждому делу. Однако оно не может быть единственным документом, подтверждающим тождество или сходство до степени смешения; 2) социологические опросы Всероссийского центра изучения общественного мнения, Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова и т. п. Результаты проведенных социологических опросов являются достаточно ценными доказательствами в поддержку довода о тождественности/сходстве до степени смешения обозначений (товарных знаков). В случае принятия решения о проведении социологического опроса рекомендуем обратить внимание на следующее: — обозначения должны быть представлены респондентам для сравнения в целом, то есть в том виде, в котором каждое из них используется при маркировании товаров (в той цветовой гамме, которая используется; если обозначение является изобразительным (комбинированным), то оно должно быть представлено таковым, только словесного обозначения будет недостаточно); — целевая группа респондентов. Опрос должен проводиться среди респондентов — потребителей соответствующего продукта, например потребителей пива (см. [16]), лиц, имеющих познания в сфере строительства (использование теплоизоляционных материалов) (см. [17)]; — количество респондентов (в соответствии с Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 года N 09АП-24200/2010 по делу N А40-32623/10-119-161 400 человек — достаточное количество); 3) справка Федерального государственного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» (далее — ФГУ ФИПС). Справка ФГУ ФИПС, как правило, запрашивается антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Соглашением от 9 апреля 2010 года «О взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам», с целью решения вопроса о тождественности/сходстве обозначений до степени смешения. В последнее время на практике сложность вызывает вопрос, является ли справка ФГУ ФИПС о сходстве/тождественности товарных знаков (обозначений) надлежащим доказательством по делу. Необходимо отметить, что соответствующая судебная практика не является однозначной: одни суды придерживаются позиции, что справка ФГУ ФИПС наряду с другими доказательствами является надлежащим доказательством по делу, другие признают этот документ собственным мнением подписавшего ее лица (см. табл.).
Решение арбитражного суда Постановление Девятого арбитражного города Москвы от 26 июля 2010 года апелляционного суда по делу N А40-32623/10-119-161 от 22 декабря 2010 года N 09АП-29111/2010 по делу N А40-72327/10-2-303
Постановление Федерального Постановление Десятого арбитражного арбитражного суда Московского округа апелляционного суда от 15 февраля 2011 года от 31 января 2011 года N КА-А40/18312-10 по делу N А41-23558/10 по делу N А40-32623/10-119-161
Постановление Девятого арбитражного Постановление Федерального апелляционного суда арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2010 года от 29 октября 2010 года N 09АП-27316/2010-АК N КА-А40/12296-10 по делу N А40-137708/09-122-1028
Противоречие и риск заключаются в том, что антимонопольный орган, вынося решение по делу, зачастую руководствуется справкой ФГУ ФИПС, однако впоследствии, в случае если решение антимонопольного органа будет оспариваться в арбитражном суде, суд, признав справку ФГУ ФИПС ненадлежащим доказательством, отменит решение антимонопольного органа. Тем более что в силу пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиций рядового потребителя и специальных знаний не требует.
Введение товара в гражданский оборот
Введение нарушителем товара в гражданский оборот можно подтвердить в том числе, но не ограничиваясь, договорами купли-продажи, поставки, товарными накладными, кассовыми и товарными чеками. В некоторых случаях может возникнуть вопрос, кто из двух хозяйствующих субъектов — конкурентов первым начал введение в гражданский оборот товаров, маркированных спорным товарным знаком/обозначением. Этот вопрос может поставить «под удар» факт существования товарного знака/обозначения вашей компании, поскольку в силу пункта 6 статьи 1252 ГК РФ в случае, если различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Если ваш конкурент начал введение товаров, маркированных товарным знаком/обозначением ранее, чем вы, это также может повлечь за собой признание ваших действий злоупотреблением правом и прекращения исключительного права на товарный знак. В качестве примера можно привести спор между ЗАО «МПБК «Очаково» и ООО «Тагильское пиво»: решением ФАС России от 31 мая 2010 года по делу N 114/198-09, возбужденному на основании заявления ЗАО «МПБК «Очаково», действия ООО «Тагильское пиво», выраженные во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации пива «Ячменный колос» с незаконным использованием товарного знака по свидетельству N 281410, правообладателем которого является ЗАО «МПБК «Очаково», признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции». Впоследствии решение ФАС России было обжаловано ООО «Тагильское пиво» в судебном порядке. В соответствии с позицией суда, изложенной в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2011 года N КА-А40/8031-11 по делу N А40-91856/10-72-370, «поскольку использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак». На основании изложенного при запуске на рынок нового продукта рекомендуем выполнять следующие действия: 1) регистрация товарного знака (до регистрации — тщательная проверка факта использования незарегистрированного обозначения на территории Российской Федерации третьими лицами); 2) создание «досье» на продукт: копии первых товарных накладных, подтверждающих введение продукции в гражданский оборот, образец продукта, приказ о начале производства продукта.
Литература и информационные источники
1. URL: www. interbrand. com. 2. URL: www. millwardbrown. com. 3. Приказ Федеральной антимонопольной службы от 1 августа 2007 года N 244 «Об утверждении Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган». 4. Конвенция по охране промышленной собственности: заключена в Париже 20 марта 1883 года. 5. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». 6. Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции». 7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. 8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ. 9. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2008 года N 09АП-12253/2008-АК по делу N А40-25769/07-152-183. 10. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2009 года N 09АП-13450/2009 по делу N А40-16159/09-93-173. 11. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 года N 09АП-34420/2010-АК по делу N А40-69684/10-93-85. 12. Решение Федеральной антимонопольной службы от 13 октября 2008 года по делу N 114/44-08. 13. Решение Федеральной антимонопольной службы от 18 августа 2008 года по делу N 114/54-08. 14. Приказ Российского агентства по патентам и товарным знакам от 5 марта 2003 года N 32 «О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания». 15. Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 30 декабря 2009 года N 190 «Об утверждении Рекомендаций по применению положений Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся согласия правообладателя на регистрацию сходного товарного знака». 16. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2009 года N 09АП-20885/2009-АК по делу N А40-28328/08-51-271. 17. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 года N 09АП-24200/2010 по делу N А40-32623/10-119-161. 18. Соглашение от 9 апреля 2010 года «О взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам». 19. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». 20. Решение арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2010 года по делу N А40-32623/10-119-161. 21. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 года N 09АП-29111/2010 по делу N А40-72327/10-2-303. 22. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2011 года N КА-А40/18312-10 по делу N А40-32623/10-119-161. 23. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2011 года по делу N А41-23558/10. 24. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 года N 09АП-27316/2010-АК по делу N А40-137708/09-122-1028. 25. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2010 года N КА-А40/12296-10. 26. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 года N 14-ФЗ. 27. Решение Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2010 года по делу N 114/198-09. 28. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2011 года N КА-А40/8031-11 по делу N А40-91856/10-72-370.
