(Доронина Н. Г.) («Журнал российского права», 2012, N 6)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОФШОРНЫХ ЗОН ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
Н. Г. ДОРОНИНА
Доронина Наталия Георгиевна, заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук.
Раскрывается правовая природа отношений, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в офшорных зонах. В настоящее время в ГК РФ вносятся изменения и выдвигаются предложения по введению различного рода запретов на офшорную деятельность. Выбор места учреждения компаний, осуществления хозяйственной деятельности предусматривается ст. 1202 ГК РФ. Это не исключает осуществления со стороны органов государства контроля за хозяйственной деятельностью офшорных компаний путем раскрытия информации об уставном капитале, участниках и бенефициарах. Зарубежный опыт свидетельствует о примерах экстерриториального действия законодательства об иностранных юридических лицах. Большое значение для устранения негативных последствий офшоров имеет международное сотрудничество, в том числе в сфере осуществления инвестиций.
Ключевые слова: офшорная зона, государственная принадлежность юридического лица, экстерриториальное действие законодательства, двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений, инвестиционные споры.
Legal regulation of offshore zones in Russian legislation N. G. Doronina
The subject of the article is the legal nature of the offshore zones. The theme became actual nowadays due to the discussion of the Project of the federal law changing Civil Code of Russian Federation. The choice of place of activity? Incorporation belongs to businessman. The author analyses the Civil Code (art. 1202) and comes to a conclusion that the best way to overcome negative effects of the offshore activity is to control it on the basis of opening information about offshore companies, its participants, beneficiaries. Exterritorial effect of national legislation may help reach the target. International cooperation and participation in international investment agreements is of great importance in this field.
Key words: offshore zone, nationality of company, exterritorial effect of legislation, bilateral investment agreements, investment disputes.
Сегодня офшоры зачастую рассматриваются как возможность «убежать» от юрисдикции государства. В действительности это понятие связано со свободой выбора места ведения предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях рыночной экономики. Правовое регулирование офшоров в российском законодательстве соответствует именно такому пониманию современных условий осуществления предпринимательской деятельности, хотя оно и не лишено недостатков. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», рассматривая офшорные зоны как форму предпринимательства, устанавливает контроль государства в лице антимонопольного органа, чтобы не допустить злоупотребление правом со стороны предпринимателя. Так, в соответствии со ст. 32 Закона лица, предоставляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок и иных действий, подлежащих государственному контролю, обязаны также предоставить документы и сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций (долей) заявителя их номинальными держателями. Это требование касается и юридических лиц, учрежденных в офшорной зоне, т. е. в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие или предоставление информации о юридическом лице. Широкое понимание офшорной зоны, вытекающее из приведенной статьи, относится ко всем иностранным юридическим лицам, которые учреждены в стране с более благоприятным инвестиционным климатом. Появление понятия «офшорная зона» связано с существованием собственно юридического лица как правовой конструкции или правового института и свойственного этой конструкции признака ограниченной (в пределах суммы уставного капитала) юридической ответственности. Правовая форма организации бизнеса — частная компания по английскому праву или компания с ограниченной ответственностью (акционерное общество) по праву континентальной Европы — предоставляет участникам компании преимущество ограниченной ответственности (например, акционера) в случае несостоятельности компании: банкротство юридического лица не связано с банкротством физического лица, участвующего в нем. Офшоры извлекают из этого преимущества материальную выгоду, позволяя физическим лицам оставаться в тени, т. е. сохранять анонимность. Анонимные владельцы офшорных компаний приобретают имущество, совершают сделки, заявляют иски в устрашение контрагента и способны «исчезать», когда возникает угроза банкротства. Проблема офшоров осложняется тем, что ни Мировой Банк, ни Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) не являются сторонниками борьбы против корпоративного способа организации бизнеса. Поэтому на офшорные компании следует распространить такой режим деятельности, который обеспечивал бы прозрачность их операций и ответственность лиц, их совершающих. В настоящее время установление правовой связи между юридическим лицом и национальным правопорядком, в рамках которого создается юридическое лицо, осуществляется через критерий национальности юридического лица, под которым понимают привязанность юридического лица к определенному государству и его правопорядку. В одних странах национальность юридического лица определяется по критерию места учреждения компании, в других — по критерию его места нахождения, причем это не только место нахождения органов управления компании, но и место ее основной деятельности. Соответственно, контроль за должным поведением иностранного юридического лица устанавливается в государстве, где юридическое лицо либо учреждено, либо осуществляет свою деятельность. В российском законодательстве национальность юридического лица определяется по месту его учреждения. Это позволяет предпринимателю выбирать юрисдикцию, в рамках которой условия деятельности являются более благоприятными, в том числе и с точки зрения осуществления контроля за его деятельностью. Следует отметить, что в современной практике использование в различных странах разных подходов к определению национальности юридического лица приводит к возникновению проблем правового регулирования иностранных юридических лиц, связанных с их перемещением. Речь идет об установлении в отдельных государствах контроля за деятельностью иностранных юридических лиц, например путем введения требования регистрации филиалов юридических лиц. Требование минимального размера капитала в странах, где государственная принадлежность компании определяется по месту ее нахождения, стало рассматриваться как избыточное в странах, где государственная принадлежность юридического лица определяется по месту его регистрации. Предприниматели выступали против такого требования, ссылаясь на нарушение принципа свободы учреждения, который закреплен в учредительных документах Европейского союза (ст. 48 Римского договора): нельзя препятствовать свободе выбора предпринимателем юрисдикции для осуществления своей деятельности. Свобода выбора юрисдикции другого государства позволяет предпринимателю пользоваться режимом, предусмотренным для иностранного юридического лица, включая определенные льготы и преимущества, предоставляемые в целях привлечения иностранных инвестиций. Практика переноса места нахождения компании в Европе, получившая название «Синдром Делавера» <1>, заключается в поиске более благоприятной правовой среды для предпринимательской деятельности. Офшорные зоны — это не только территории, определяемые государственными органами для выполнения своих задач <2>, но и явление, связанное с выбором юрисдикций с благоприятным правовым регулированием инвестиций, с созданием комфортных, а значит, привлекательных условий для начала предпринимательской деятельности. ——————————— <1> «Синдром Делавера» в судебной практике представлен решениями ЕСПЧ по ряду дел, в том числе решением по делу «Centros» и «Ueberseeing». В деле «Centros» отказ в регистрации филиала иностранного юридического лица в Дании обосновывался тем, что компания, учрежденная в Англии датской супружеской парой, не предполагала ведение в Великобритании хозяйственной деятельности, а была создана лишь для открытия филиала в Дании, это позволяло избежать исполнения требования датского закона о минимальном размере уставного капитала. <2> Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н утвержден Перечень 42 офшорных зон, в которых существует опасность уклонения от налогообложения.
«Синдром Делавера» свидетельствует также и о распространении мер, направленных на защиту национальных экономических интересов. Например, требование датского законодательства о регистрации филиала компании, учрежденной в Великобритании, было вызвано необходимостью проконтролировать наличие обязательного для предпринимательской деятельности уставного капитала и защитить интересы местного населения, где филиал предполагал вести основную деятельность. Требование минимального уставного капитала к иностранной компании, которая предполагает осуществлять основную деятельность этой компании в стране, может быть реализовано через установление аналогичного требования к филиалу этого юридического лица, учрежденного за границей. Конкуренция юрисдикций в привлечении иностранного капитала приводит к тому, что в перечень коллизионных критериев, используемых при определении государственной принадлежности, или личного статута компании, вносятся уточнения. Нормы гражданских кодексов о правовом положении иностранных компаний пересматриваются в сторону расширения критериев, применяемых при определении личного статута иностранной компании и ее правового режима. С помощью коллизионных норм международного частного права получает реализацию политика государства, направленная на защиту прав граждан и юридических лиц, совершающих сделки с иностранной компанией. В современных законах о международном частном праве, если при определении национальности компании применяется критерий инкорпорации (как правило, характерный для стран общего права), в части применения режима деятельности указывается также и критерий местонахождения компании, который распространен в странах континентального права. Так, согласно Закону Италии от 31 мая 1995 г. N 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» общества, товарищества, ассоциации, фонды, а также любые другие правовые образования, даже если они не обладают характером юридического лица, регулируются правом страны, на территории которой был завершен процесс их учреждения. Однако в случае, когда орган управления таких образований находится в Италии или когда основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право <3>. ——————————— <3> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 328 — 329.
Регламентировать деятельность иностранных компаний, в том числе и тех, которые находятся в офшорных зонах, помогает критерий контроля при определении режима деятельности иностранной компании в той или иной стране. В результате его применения появляются так называемые псевдоиностранные компании, т. е. по форме национальные, но по существу, в силу присутствия иностранного контроля, иностранные. В Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» сформулировано определение понятия «контроль»: возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции, участия в совете директоров и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким обществом договора об осуществлении в отношении его функций управляющего или подобного соглашения распоряжаться прямо или косвенно двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества. Введение в законодательное регулирование иностранных компаний, осуществляющих деятельность в России, критерия контроля позволяет обеспечить прозрачность сделок, совершаемых этими компаниями на территории Российской Федерации. Сделки по установлению контроля признаются действительными при условии согласования их с антимонопольными органами. Эффективными мерами в борьбе с негативными последствиями существования офшоров следует признать распространение норм национального законодательства на иностранную компанию, что дает возможность получить необходимую информацию о действиях иностранной, в том числе офшорной, компании. Этой же цели служит требование регистрации филиала в случае перемещения компании. В названном Законе Италии предусмотрено, что перенос зарегистрированного места нахождения правового образования в другое государство или слияние правовых образований, имеющих зарегистрированные места нахождения в различных государствах, возможны лишь при соблюдении законодательства указанных заинтересованных государств. В США получила распространение практика экстерриториального действия отдельных законов. Таким свойством обладают американское антитрестовское законодательство, согласно которому допускается проведение расследований в отношении действий, совершенных американскими или иностранными компаниями за рубежом, если эти действия оказывают негативное влияние на рынок США <4>, а также некоторые американские законы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность <5>. В Великобритании Закон о противодействии коррупции 2010 г. применяется в отношении физических и юридических лиц, которые имеют тесную связь с этим государством. Экстерриториальное действие национального законодательства позволяет вывести из тени участников офшорных компаний. ——————————— <4> См.: Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations. US Department of Justice and Federal Trade Commission. April 1995 // International Business Law Materials. 1995. Vol. XXI. No. 1. <5> См.: Кожевников О. В., Смирнов П. С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток — Запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право. 1983. N 3.
В целях борьбы со злоупотреблениями компаниями, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации, правом выбирать своим местом учреждения офшорную зону были сформулированы предложения о внесении ряда изменений в ГК РФ <6>. Так, в п. 8 ст. 51 предлагается предусмотреть обязанность офшорных компаний предоставлять достоверную информацию о своих учредителях, участниках и выгодоприобретателях; в п. 6 ст. 53.1 — установить солидарную ответственность лиц, выступающих от имени юридического лица, по обязательствам, возникшим с момента возникновения обязанности предоставлять такую информацию; в п. 4 ст. 1202 — закрепить правило о применимом праве: если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, то к требованиям об ответственности юридического лица, его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания или иным образом определять его действия, применяется российское право либо, по выбору кредитора, личный закон такого юридического лица. ——————————— <6> См.: Проблемы модернизации Гражданского кодекса Российской Федерации: Междунар. науч.-практ. конф. (19 декабря 2011 г.). М., 2011.
Указанная норма должна быть подкреплена требованиями, содержащимися в российском законодательстве, которые гарантировали бы защиту интересов российских граждан, в том числе требованиями относительно предоставления информации об учредителях, участниках и лицах, принимающих решения в предпринимательских организациях, минимального размера капитала. Злоупотребления, совершаемые офшорными компаниями, могут быть предотвращены путем совершенствования законодательства об инвестициях. Заинтересованность российского предпринимателя в офшорной зоне вызвана в большинстве случаев тем, что он не получает надежную правовую защиту со стороны государства при осуществлении инвестиций. Россия до сих пор не является участником системы мер по защите частных инвестиций, созданной Мировым Банком. Подписанная Россией в 1992 г. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств до сих пор не ратифицирована, хотя к ней отсылают двусторонние соглашения о защите инвестиций, заключенные Россией, и законодательство РФ <7>. Участие России в международно-правовых средствах защиты прав инвестора уменьшило бы объем незаконных операций, осуществляемых через офшорные зоны, позволило бы государству обращаться к процедурам международного инвестиционного арбитража (ИКСИД). ——————————— <7> См.: Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений».
Библиографический список
Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations. US Department of Justice and Federal Trade Commission. April 1995 // International Business Law Materials. 1995. Vol. XXI. No. 1. Кожевников О. В., Смирнов П. С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток — Запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право. 1983. N 3. Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. Проблемы модернизации Гражданского кодекса Российской Федерации: Междунар. науч.-практ. конф. (19 декабря 2011 г.). М., 2011.
