СТРАХОВАНИЕ D&O; ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РУКОВОДИТЕЛЕЙ КОМПАНИЙ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
Е. В. ГОЛЕВА
Голева Елена Валерьевна, аспирантка кафедры предпринимательского права УрГЮА.
Использование правовых механизмов иностранного, в том числе английского, права востребовано отечественными хозяйствующими субъектами, таким образом, предмет исследования является актуальным. По мнению автора, в английском праве исполнительные директора, как правило, работают и управляют делами компании на основе полного рабочего дня, обычно в соответствии с трудовыми соглашениями. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Insurance of D&O; through the prism of responsibility of heads of companies in english law E. V. Goleva
Use of legal mechanisms of foreign including English law is sought-after by the subjects of Russian economic subjects therefore the subject of research is topical. The author believes that in English law executive directors as a rule work and manage the affairs of company on the basis of full working day, usually in accordance with labor contracts. The conclusions set forward in the article can be used in law-application practice.
Key words: insurance, English law, director, company, doctrine, corporation.
Внимание отечественного законодателя сегодня, как никогда раньше, приковано к возможностям привлечения к ответственности руководителей (директоров) юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность <1>. Несмотря на наличие определенных норм в законах, иных правовых актах, суды применяют их крайне редко. Именно этим прежде всего принято объяснять медленное развитие страхования D&O; в нашей стране. В то же время правовая система Великобритании давно выработала механизм привлечения соответствующих лиц к ответственности. Изучение зарубежного опыта в какой-то степени могло бы способствовать развитию российских реформ в данной области. ——————————— <1> За последние несколько лет были приняты Кодекс корпоративного поведения, законопроект ФСФР «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» N 394587-5, в ряд законодательных актов также были внесены изменения, ужесточающие ответственность руководителей компаний.
Вначале несколько слов о том, какие лица подразумеваются под понятиями «директор» и «менеджер» в английском и российском законодательстве. Закон о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006) не дает четкого определения понятия «директор». Согласно ст. 250 под «директором» понимается любое лицо, занимающее должность директора, как бы она ни называлась. Таким образом, главным критерием являются функции, выполняемые таким лицом. Как подчеркивают A. Paolini и D. Nambisan, директора могут быть фактически названы доверительными управляющими, членами правления, членами совета, не затрагивая реальную природу их отношений с компанией и/или уровень ответственности, который они несут <2>. ——————————— <2> Paolini A., Nambisan D. Director’s and Officer’s Liability Insurance. London: Informa, 2008. P. 43.
Английская доктрина выделяет несколько типов директоров, различающихся по степени участия в делах компании, процедуре назначения и т. д. Мы подробнее остановимся на особенностях каждого типа и проанализируем, как эти различия влияют на возможность страхования по полису D&O.; Различают де-юре и де-факто директоров. Первые назначаются в соответствии со специально предусмотренными правилами и процедурой назначения. Также требуется, чтобы назначенный директор согласился занять должность, обладал полной правоспособностью (не был дисквалифицированным) и не освободил данную должность. Напротив, де-факто директора — это либо лица, назначенные в качестве директоров, но с пороками в процедуре назначения, либо те, которые не были назначены на должность, но рассматриваются в качестве директоров, так как приняли на себя соответствующие обязанности. При этом лицо должно признаваться компанией (ее органами, персоналом) в качестве директора. И само лицо должно считать себя директором компании и заявлять об этом <3>. Следовательно, понятие «директор» включает в себя как тех, кто фактически взял на себя роль директора, так и тех, кто был назначен на эту должность для внешнего мира. Чтобы определить существование в компании де-факто директора, суд будет рассматривать все имеющиеся обстоятельства: ——————————— <3> Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180, [1994] BCC 161, Re Richborough Furniture Ltd [1996] 1 BCLC 507. См.: Кибенко Т. Р. Корпоративное право Великобритании. Киев: Юстиниан, 2003. С. 211 — 212.
— имело ли место назначение компанией определенного лица директором; — использовалось ли по отношению к лицу наименование «директор»; — имело ли лицо доступ к соответствующей информации (например, управленческим отчетам), на основе которой принимало решение; — должно ли было лицо принимать основные решения в компании; — являлось ли лицо частью корпоративной структуры управления, т. е. исполняло ли свои функции способом, обнаруживающим в нем только директора. По мнению A. Paolini и D. Nambisan, в отношении страхования в принципе нет препятствий для страхования де-факто директоров от ответственности, понесенной в этом качестве <4>. Y. Youngman в своей работе также говорит, что «тот факт, назначен директор или избран, работает полный или неполный рабочий день, является исполнительным или нет, не имеет значения». Ученый считает, что покрытие должно также распространяться на бывших директоров, включая тех, кто был уволен <5>. Тем не менее в самом договоре страхования может быть предусмотрено, что застрахован только должным образом назначенный директор. Это делается, чтобы избежать неудобств в выяснении, кто именно является директором, в целях выплаты потенциального возмещения. В ряде случаев производится страхование совета директоров в целом. В данной ситуации презюмируется, что застрахованным будет любое лицо, исполняющее функции директора — вне зависимости от того, был ли он назначен официально. Однако A. Paolini и D. Nambisan указывают далее, что при отсутствии таких презумпций возможность страхования де-факто директоров явно вызывает сомнения <6>. ——————————— <4> См. также: Merkin R. Director’s and Officer’s Insurance and the Global Financial Crisis // URL: http://eprints. soton. ac. uk/73348/. <5> Youngman I. Directors’ and Officers’ Liability Insurance. Second Edition. Cambridge: Woodhead Publishing Ltd., 2000. P. 5. <6> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 45.
Закон о компаниях 2006 г. также выделяет «теневых директоров». Согласно ст. 251 таковым является «лицо, в соответствии с распоряжениями или инструкциями которого директора компании обычно действуют». Термин «теневой директор» включает в себя лиц, которые осуществляют меры регулярного контроля над компанией (вне зависимости от того, делают они это скрыто и злонамеренно или нет). Однако в изложенное выше определение не включаются профессиональные консультанты, действующие в рамках своей компетенции (ст. 251 (2) Закона о компаниях 2006 г.). Таким образом, теневыми директорами следует признавать лиц, не являющихся профессиональными консультантами, которые оказывают реальное влияние на управление делами компании. Для доказательства наличия теневого директора, по мнению суда, необходимо установить объективно, в свете всех доказательств, должны ли быть квалифицированы как управление или инструкция какие-либо конкретные сообщения от предполагаемого теневого директора, его слова или поведение <7>. ——————————— <7> Secretary of State v. Deverell [2001] Ch 340 (CA). См. также: Secretary of State for Trade and Industry v. Becker [2002] EWHC 2200 ChD.
Судья Milett отмечал, что для признания лица теневым директором компании необходимо установить следующее: 1) кто является директором компании (де-факто или де-юре); 2) получали ли данные директора компании персональные указания (инструкции) в отношении ведения дел компании от лица, которое привлекается к ответственности как теневой директор; 3) являлось ли для них такое поведение обычным (постоянным). В конечном итоге теневой директор может действовать вполне открыто, и доказывание его нахождения в тени не обязательно. Например, владелец 100% акций компании, проживающий за рубежом и управляющий компанией посредством местного совета директоров, время от времени дающий указания. Такие лица могут быть признаны теневыми директорами, несмотря на то что не сделали ни шагу, чтобы скрыть ту роль, которую они играют в делах компании <8>. ——————————— <8> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 46.
Отметим, что чаще всего в качестве теневых директоров компании выступают акционеры с контрольным пакетом акций, банки или крупные кредиторы компании. Директора материнской компании также часто сталкиваются с проблемой привлечения к ответственности в качестве теневых директоров дочерней компании <9>. ——————————— <9> Кибенко Т. Р. Указ. соч. С. 212.
Что касается вопросов привлечения таких директоров к ответственности, надо сказать, что такие прецеденты имели место <10>. Теневые директора привлекаются судами к ответственности в ходе банкротства компании и применения положений Закона о банкротстве 1986 г. (ст. 214 «Противоправная профессиональная деятельность»). Чаще суды привлекают к ответственности в качестве теневых директоров банки и материнские компании — юридические лица, которые страховщики обычно не включают в число субъектов покрытия D&O.; Также теневые и де-факто директора могут быть подвергнуты процедуре дисквалификации (Companies Directors Disqualification Act 1986, ст. 22 (5)). И хотя сама по себе дисквалификация не включается в объем страхования D&O;, директор может получить возмещение расходов на защиту в судебном процессе. ——————————— <10> Интересное решение по вопросу снятия корпоративной вуали было вынесено английским судом совсем недавно: компания, контролируемая физическим лицом, заключила договор с истцом и мошенническим образом не исполнила его. Суд обязал это лицо исполнить договор, переведя обязанности стороны по договору с компании на «контролера», т. е. и договорная ответственность за неисполнение соглашение легла на него. Таким образом, впервые лицо было признано несущим ответственность по договору, стороной которого оно не являлось. См.: Gransci Shipping Corporation and Others v Stephanovs [2011] EWHC 333 // Анализ прецедента доступен: http:// www. mondaq. com/ x/ 167312/ Directors+Officers+Executives+Shareholders/ FRAUD+Lifting+the+Corporate+Veil&email;_access=on.
Отдельно рассматриваются исполнительные директора и директора, не являющиеся таковыми. Исполнительные директора, как правило, работают и управляют делами компании на основе полного рабочего дня, обычно в соответствии с трудовыми соглашениями. Они отвечают за управление компанией и осуществляют полномочия, возложенные на них уставом компании <11>. Различие между исполнительными и неисполнительными директорами не определено в Законах о компаниях, но в январе 2003 г. «Исследование роли и эффективности неисполнительных директоров» («Доклад Хиггса») <12> охарактеризовало неисполнительных директоров как «хранителей процесса управления». Неисполнительные директора не отвечают за ежедневное управление, и несение ими ответственности за сотрудников компании маловероятно. Они назначаются из-за их навыков, знаний и престижа, которые они могут внести в совет директоров, и могут получать гонорар за исполняемую ими роль <13>. Такие директора обычно не имеют индивидуальных трудовых договоров с компанией <14> и выполняют консультативные, а также контролирующие функции в отношении <15> исполнительных директоров. ——————————— <11> См. также: Harold Holdsworth & Co (Wakefield) Ltd v. Caddies [1955] 1 All ER 725, [1955] 1 WRL 352. <12> URL: http://www. freshfields. com/publications/pdfs/practices/5004.pdf. <13> Однако в решении по делу Weavering Macro Fixed Income Fund Limited (In Liquidation) v Peterson and Ekstrom [2011] суд, привлекая к ответственности независимых директоров, определил перечень их обязанностей, включив туда обязанность обеспечения подготовки заседаний совета директоров в надлежащее время, подготовку повестки дня, составление и подписание протоколов заседания (указав при этом, что директор не должен подписывать протоколы, составленные лишь для проформы); осуществлять контроль за теми, кому он делегировал основные функции, — аудиторами, менеджерами… разбираться в бухгалтерской отчетности и внимательно изучать ее, изучать результаты проведения аудита; убеждаться в том, что лица, занимающиеся оказанием услуг, исполняют свои функции в соответствии с обязательствами по договору… Таким образом, можно сделать вывод, что приведенный перечень обязанностей является достаточно подробным и предъявляемые требования весьма строги. Хотя дело было рассмотрено судом Каймановых островов, право данного государства весьма схоже с английским правом, и английские юристы принимают данный прецедент во внимание. Анализ решения см.: Ellery D. United Kingdom: Duties Of Non Executive Directors — The Weavering Case // URL: http:// www. mondaq. com/ x/ 167442/ Directors+Officers+Executives+Shareholders/ Duties+Of+Non+Executive+Directors+The+Weavering+Case&email;_access=on. <14> Такие директора часто являются представителями консалтинговых контор, которым и уплачивается гонорар, соответственно такие директора заключают трудовые договора со своими конторами или являются самозанятыми гражданами. См.: Standbary N. Directors and officers liability insurance — the tax implications // BILA Journal. 1991. N 77. P. 40 // URL: http://www. bila. org. uk/closed/cug/journal. asp. <15> Кибенко Т. Р. Указ. соч. С. 210.
В ряде случаев акционеры, используя права, предоставляемые акциями, выдвигают кандидатуру одного или более лиц на должность директора. Закономерно, что такие лица принимают во внимание интересы тех, кто их выдвинул. Номинальные (назначенные) директора распространены в больших компаниях, часто представляя мажоритарных акционеров или крупных кредиторов. Несмотря на источник их власти, связь между назначающими акционерами (или кредиторами) и выдвинутым кандидатом разбивается, как только директор назначен, так как интересы компании в целом превалируют над ограниченными интересами назначающих акционеров. Директор должен действовать в соответствии с интересами компании. Исследователи подчеркивают, что это строгая точка зрения и она несовместима с современной практикой, так как номинальные директора поставлены в двойственное и противоречивое положение. С одной стороны, они должны учитывать интересы компании, с другой стороны, они находятся там, чтобы учитывать интересы тех, кто их назначил <16>. Что касается ответственности номинальных директоров, право накладывает на них полную ответственность и они не только обязаны исполнять по отношению к компании обычные фидуциарные и предусмотренные законом обязанности, но также обязаны проявлять мастерство и заботу о делах компании (duty of skill and care), общую для всех директоров. ——————————— <16> Новая интерпретация была заложена решением по делу Re Broadcasting Station 2 GB Ltd [1964-65] NSWR 1648, предложившим, что возможно совмещать обе обязанности. Это означает, что директор уделяет внимание интересам тех, кто его назначил, но при этом не пренебрегает интересами компании в целом.
Английские исследователи полагают, что есть необходимость разделять критерии способности и внимания в отношении разных типов директоров <17> — например, поскольку неисполнительные директора не участвуют в повседневном управлении компании, их уровень осведомленности априори меньше, нежели у исполнительных директоров. Исходя из особенностей английской модели принятия судебных решений — а именно категорического неприятия строгих законодательных формулировок, — признаем, что данный подход имеет смысл и логическое обоснование. Такое разделение будет полезно как для определения стандартов предъявляемых требований, так и для более точной оценки рисков страховщиками. Однако для российской судебной системы, функционирующей в рамках «континентальной» системы координат, данный подход вряд ли найдет применение. ——————————— <17> См.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 48.
Возможность привлечения директоров к ответственности напрямую зависит от уровня развития доктрины корпорации. Английскому праву незнакома строгая концепция юридического лица — взгляды на корпорацию как субъект права формировались в течение долгого времени под влиянием потребностей экономического оборота и не были объединены в стройную теорию. Более или менее признаки компании как самостоятельного субъекта права были оформлены с принятием в 1844 г. Закона об акционерных компаниях. При этом наиболее дискуссионным был вопрос о признании корпорации независимым субъектом по отношению к входящим в ее состав физическим лицам. В итоге судебная практика пошла по пути разграничения компании и ее людского субстрата <18>. Однако потребности оборота побудили английских судей в ряде случаев игнорировать данный принцип: во-первых, при установлении агентских отношений компании и акционера; во-вторых, при применении правил так называемого снятия корпоративной вуали (piercing corporate veil) <19>. ——————————— <18> О разграничении личности корпорации и ее учредителей и иных лиц, входящих в ее состав, см.: Salomon v. Salomon Co. Ltd [1897]; Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут, 2004. С. 27 — 31. <19> См.: Петровичева Ю. В. Правовое положение компаний по английскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17 — 24.
С точки зрения определения отношений между компанией и ее директорами сегодня существует две конкурирующие теории: «органическая» (или alter ego) и «теория представительства». Английское прецедентное право в основном поддерживает первую. Согласно «органической» теории компания, будучи самостоятельным, но все же искусственно созданным субъектом права, действует через свои органы. Основным органом является совет директоров. Так, например, решение Палаты лордов в деле Lennard’s Carrying Co Ltd v. Asiatic Petroleum Co Ltd <20> имело своим результатом перенесение юридической личности (самостоятельного юридического статуса) директора на юридическое лицо путем рассмотрения директоров как его руководящей воли и разума, т. е. «истинной личности и стержня правосубъектности юридического лица» <21>. Значение данной теории в том, что действия лиц, отвечающих за бизнес компании, считаются действиями юридического лица на основе того, что эти лица действовали в качестве компании, а не для компании <22>. Поэтому директора и менеджеры могут нести только гражданскую ответственность перед самой компанией в случае нарушения своих обязанностей перед ней. Однако ответственность не может возникнуть в отношении третьих лиц, так как «никаких личных последствий не может возникнуть вследствие их действий в качестве органа компании». Третьи лица могут подавать иск только против самой компании <23>. ——————————— <20> [1915] AC 705 (HL). <21> См. также: H L Bolton & Co v. T J Graham & Sons [1957] 1 QB 159; Tesco Supermarket Ltd v. Nattrass [1972] AC 153. <22> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 81. <23> См.: Williams v. Natural Health Foods Ltd. [1998] 2 ALL ER 577.
В случае если эта теория будет доминировать, третьи лица, т. е. акционеры, кредиторы, работники и клиенты (чья защита, хотя и косвенно, гарантирована покрытием D&O; в его сегодняшнем виде), будут оставлены только со средствами защиты против самой компании. Английское статутное право, как правило, поддерживает теорию представительства, в соответствии с которой директора и менеджеры действуют для компании, тем самым сохраняя самостоятельный правовой статус и позволяя применение правил обычного представительства к этим особым отношениям. В результате лица, представляющие компанию, могут нести личную ответственность не только перед корпорацией, но также перед третьими лицами, например, в результате личного принятия ответственности (responsibility) или действуя в превышение своих полномочий <24>. При этом директора не являются в строгом смысле агентами, доверительными собственниками, партнерами — они наделяются соответствующими обязанностями в силу своего собственного положения — положения директоров компании <25>. ——————————— <24> Trevor Ivory Ltd v. Anderson [1992] 2 NZLR 517, 526-7. Нужно сказать, что английское право проделало длинный путь в попытках найти компромисс между теорией самостоятельного субъекта права (и как следствие — ограничением ответственности директоров перед третьими лицами) и принципом ответственности за деликт. В настоящее время при наличии веских доказательств того, что действия директоров неотождествимы с действиями компании, они могут быть привлечены к ответственности. О критериях разграничения действий директоров и компании см.: Farrar John H. The Personal Liability of Directors for Corporate Torts // Bond Law Review. 1997. Vol. 9, Iss. 1. Art. 6. Текст также доступен: URL: http://epublications. bond. edu. au/blr/vol9/iss1/6. <25> Кибенко Т. Р. Указ. соч. С. 219.
Можно назвать четыре основных источника потенциальной ответственности директора, которые могут частично пересекаться. Во-первых, обязанность директора компании проявлять мастерство и заботу о делах компании (duty of skill and care) регулируется нормами общего права о небрежности и остается важной, так как директор, допустивший небрежность, не виновен в нарушении фидуциарных обязанностей (при отсутствии иных нарушений). Вне зависимости от уровня мастерства, который может требоваться от директоров, он должен продемонстрировать такой уровень заботы о делах компании, какого можно ожидать от обычного человека, действующего от своего собственного имени. Во-вторых, главный источник обязанностей директора в английском праве вытекает из фидуциарных отношений директора и компании <26>. Существует ряд фидуциарных обязанностей, которые различаются по своему применению и также в некоторых аспектах накладываются друг на друга. ——————————— <26> Общая формулировка таких обязанностей звучит как «обязанность действовать в интересах компании» и раскрывается в отдельных положениях Закона о компаниях 2006 г., которые будут рассмотрены нами позднее.
В-третьих, многие директора заключают договор с компанией обычно в форме трудового договора <27>, который закрепляет права и обязанности сторон, а также порождает отношения, регулируемые нормами трудового права <28>. Поэтому директора могут столкнуться с гражданской ответственностью за нарушения договора. Однако ответственность директора в качестве работника компании, а не в качестве директора не покрывается полисом D&O; <29>. ——————————— <27> Права и обязанности лица в роли директора и в роли работника не одинаковы. Директор может и не быть работником, но часто является таковым и может действовать в данных ролях одновременно, как это было в деле Lee v Lee>s Air Farming Ltd [1961] AC 12. См.: Stanbury N. Указ. соч. С. 40. <28> Rayfield v. Hands [1958] 2 WRL 851: «Исполнительные, нанятые директора находятся в том же положении в отношении прав и обязанностей, что и остальные работники. Директора могут извлекать пользу из законодательства о защите работников — например, право не быть несправедливо уволенным. Вдобавок существование отношений «наниматель — наемный работник» дает основание применению доктрины ответственности за действия других лиц, в силу чего деликты, совершенные работником в процессе трудовой деятельности, могут дать основание ответственности компании-работодателя» (см. Clerk & Lindsell on Torts — London: Sweet and Maxwell, 2006. § 6). <29> См.: Merkin R. Указ. соч. URL: http://eprints. soton. ac. uk/73348/.
В-четвертых, различные обязанности наложены на директоров специальными законами (например, Законом об уголовном судопроизводстве — Criminal Justice Act 1993, Законом о банкротстве — Insolvency Act 1986, Законом о финансовых услугах и рынках — Financial Services and Markets Act 2000). Необходимо также выделить субъектов, в отношении которых указанные обязанности должны исполняться и кто может быть инициатором привлечения руководителей к ответственности. Английское право исходит из предположения, что директора — представители компании, а не индивидуальных акционеров. Поэтому установлено, что фидуциарные обязанности директора несут только перед компанией (ст. 170 Закона о компаниях 2006 г.) <30>. По этой причине привлечение директоров к ответственности перед акционерами или третьими лицами маловероятно <31>. Однако могут быть отдельные случаи, когда директора компании принимают на себя обязанности перед индивидуальными акционерами. По мнению судей, фидуциарные обязанности директоров перед акционерами возникают только в случае, если имеет место «особое фактическое отношение» между директорами и акционерами в конкретном случае, способное порождать фидуциарные обязательства (например, обязанность раскрывать существенные факты или обязательство использовать конфиденциальную информацию и ценные коммерческие возможности на пользу акционерам, а не для собственных интересов директора за счет акционеров)» <32>. Так, директор может принять на себя права и обязанности агента отдельного акционера <33>. Вне контекста агентирования суд может установить обязанности директора перед акционером, полагаясь на (1) очень близкие отношения между директорами и акционерами и (2) взаимосвязанные личные позиции влияния на компанию <34>. Такие отношения, как правило, могут складываться в небольших частных компаниях <35>. ——————————— <30> См.: Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421; McGee A., Williams C. Указ. соч. С. 128 — 129. <31> Merkin R. Указ. соч. Ученый делает вывод, что по этой причине ответственность директора за дискриминацию работников по мотивам расовой, национальной, религиозной… принадлежности не покрывается полисом D&O.; И хотя английские страховщики включают эти риски в объем покрытия, это не означает, что они обязаны будут выплатить возмещение. <32> Peskin v. Anderson [2001] 1 BCLC 372. <33> Например, когда директора дают руководящие указания акционерам в связи с конкретной сделкой или представляют себя в качестве их агентов в связи с приобретением или продажей акций в контексте приобретения контрольного пакета. См.: Briess v. Woolley [1954] AC 333; Allen v. Hyatt (1914) 30 TLR 444. <34> См.: Gething v. Kilner [1972] 1 All ER 1166; Coleman v. Myers [1977] 2 NZLR 225 at 323 — 325; Brunninghausen v. Glavanics (1999) 46 NSWLR 538 at 547 — 560. <35> McGee A., Williams C. Указ. соч. С. 129.
В контексте страхования D&O; важно сказать, что «сверх-корпоративные» соглашения, в которые вступают директора и акционеры, могут привести к отношениям (агентирование — хороший пример), которые не относятся к отношениям «директор — акционер» как таковым. Директора признаются обязанными по отношению к отдельным акционерам там, где их действия выходят за рамки обычных управленческих функций. Поэтому, если директор фактически не действует в роли директора, это может воспрепятствовать применению полиса D&O;, так как страхователь может быть привлечен к ответственности в ином качестве (иной роли), нежели он застрахован <36>. ——————————— <36> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 91 — 92; Merkin R. Указ. соч.
Обязанность директоров принимать во внимание интересы сотрудников исходит из ст. 172(1)(b)(c) Закона о компаниях 2006 г. При этом директора несут эту обязанность перед компанией, а не собственно перед работниками (ст. 170), поэтому последние не могут обратиться в суд с требованием о ее исполнении. Следовательно, в данном случае для директоров не возникает риска ответственности и полис D&O; не может быть активирован. Считается, что директора не несут обязанностей перед кредиторами, а только должны учитывать их интересы при исполнении обязанностей перед компанией. Интересы кредиторов выходят на первый план, вытесняя интересы акционеров, когда компания становится несостоятельной или близкой к несостоятельности <37>. Директора могут потенциально нести дополнительные обязанности, чтобы сохранить активы компании и соблюсти интересы ее кредиторов. Законодательство о несостоятельности (банкротстве) отражает это, заменяя директоров (которые назначены акционерами) специалистом по несостоятельности, который (по крайней мере в какой-то степени) подотчетен кредиторам. Сегодня обязанность учитывать интересы кредиторов в контексте приближающегося банкротства принимает форму статутных обязательств. В рамках процедуры ликвидации ликвидаторы обязаны защищать интересы кредиторов и могут подать иск против директоров, которые действовали во вред компании, ее членов и кредиторов. Возникает вопрос о том, может ли налагаться личная ответственность: ответ утвердительный — директора могут быть принуждены восстановить, вернуть или дать отчет компании за деньги или имущество или возместить это в размере, установленном судом. ——————————— <37> Brady v. Brady [1989] AC 755.
Сопоставляя вышеизложенные сведения и рассуждения, можно кратко отметить следующее: 1. В силу специфики англосаксонской системы права имеет смысл выделять в страховом полисе наименования застрахованных директоров с целью разграничения стандартов их поведения и, таким образом, градации возможностей выплаты возмещения по полису D&O; в зависимости от требований, предъявляемых, скажем, к исполнительным и неисполнительным директорам. В России такое деление вряд ли оправдает себя, поэтому в страховом полисе следует оговаривать, какие именно директора страхуются. 2. В отношении фидуциарных обязанностей английское право ограничивается в основном лишь законодательным закреплением стандартов должного поведения в самой общей форме, тогда как конкретные детали разработаны многолетней судебной практикой. Российские судьи, не имея за плечами колоссального английского опыта и в силу специфики континентальной правовой системы привыкшие руководствоваться буквой закона, вряд ли способны за короткий срок адаптироваться к оперированию данными понятиями. На сегодняшний день мы наблюдаем ситуацию, когда привлечь директора к ответственности за нарушение принципов разумности и добросовестности нелегко. С другой стороны, в английском праве обозначенные принципы не сразу нашли свое выражение <38>, поэтому есть шанс, что российская судебная практика изменит свое направление. ——————————— <38> В Викторианскую эпоху директора компаний зачастую работали на временной основе, на заседаниях совета директоров появлялись нерегулярно, порой узнавали о деятельности компании от других лиц. Ни закон, ни судебная практика, ни даже внутренние документы компании не возлагали на директоров четких обязанностей. См.: Шашков Ю. В. Фидуциарные обязанности директора (Director’s fiduciary duties): от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. N 12. С. 217.
3. Что касается ответственности директоров перед третьими лицами, ситуация различается в Англии и России: несмотря на доктрину корпоративной индивидуальности, английские суды выработали правила, благодаря которым стало возможно игнорировать форму корпорации и привлекать к ответственности лиц, скрывающихся за корпоративной маской. Российские судьи не имеют на вооружении подобных правил. На наш взгляд, это связано также и с развитием представлений о юридическом лице в двух сравниваемых правопорядках. 4. Исходя из того что в праве Англии судебная практика нашла возможности отходить от доктрины корпоративной индивидуальности, английское страхование D&O; выполняет функцию защиты директоров от имущественной ответственности и защиты компании и третьих лиц от имущественного ущерба. В России, по словам одного из руководителей страховых компаний, полис D&O; является «экзотикой», используемой лишь в случаях, если компания ведет бизнес за рубежом или привлекает в состав совета директоров иностранцев <39>. Также полисы D&O; приобретаются ради престижа компании. ——————————— <39> В России полисы D&O; имеют компании, акции которых котируются на зарубежных биржах: ОАО «Лукойл», ГМК «Норильский никель», АФК «Система», ОАО «МТС», ОАО «Ростелеком» и др.
