В рамках российско-американского научно-практического семинара, который прошел в Высшем Арбитражном Суде РФ, встретились и обменялись опытом разрешения споров, связанных с банкротством, судьи ВАС РФ, специалисты из США и Германии.
Контрасты и сотрудничество
Семинар проходил в непринужденной, дружественной атмосфере, принимая в основном формат консультаций.
Для российской стороны опыт иностранных коллег при формировании позиции по спорным, сложным и противоречивым вопросам банкротства был, безусловно, чрезвычайно интересен, поскольку сейчас в ВАС РФ разрабатывается проект Постановления Пленума «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».
В последнее время появилась тенденция взаимного влияния законодательств различных стран по вопросам несостоятельности. Однако различия пока еще значительны. Полагаем, что различие между правовыми системами не является ключевым фактором, объясняющим различия в регулировании вопросов несостоятельности.
По некоторым обсуждаемым проблемам иностранным гостям было сложно сориентироваться в вопросах, которые задавали российские судьи. Дело не только в погрешностях перевода и сильных различиях в правопорядках наших стран. Сложилось впечатление, что большинство проблем, породивших вопросы, просто чуждо иностранцам, оттого и не вполне понятно. Наложить иностранное законодательство как лекало на российскую действительность оказалось не так-то просто. Скорее всего, американцам и немцам просто невдомек, насколько сильна криминализация российского бизнеса и как это отражается на поведении сторон договора, на ликвидационных процессах и исполнении долговых обязательств вообще и при банкротстве в частности. Кроме того, если в России при неплатежеспособности хозяйствующие субъекты чаще всего ликвидируются, то в Америке и Германии в основном осуществляется их реорганизация.
На примере выступлений участников мероприятия проиллюстрируем ключевые позиции иностранных правопорядков по вопросам, которые были затронуты в ходе беседы.
Ответственность арбитражных управляющих
На вопрос российских представителей ВАС РФ, несет ли государство в лице судьи ответственность за действия арбитражного управляющего, профессор из Германии Паулус Кристоф Георг ответил, что это очень редкое явление, самая крайняя мера. Судья, назначивший управляющего, несет ответственность за его действия только тогда, когда все другие средства исчерпаны, когда совсем ничего другого не остается.
А вот американский судья Джеймс Б. Хейнс однозначно заявил, что в США не было случаев, чтобы государство несло ответственность за действия управляющих, они лично несут ответственность.
Утверждение кандидатуры управляющего
В России основная проблема в поведении арбитражного управляющего заключается в том, что зачастую он действует в связке с конкретными участниками процесса. Арбитражный управляющий назначается по представлению кредиторов. В последнее время идет тенденция, что суд не свободен при утверждении конкретной кандидатуры управляющего.
В США же роль кредиторов в утверждении управляющего невелика. Это объясняется особенностями законодательства. В США в отношении должника может быть начата как процедура ликвидации, так и процедура реорганизации. Но приоритет у реорганизации.
Управляющий по делам по банкротству штата Вермонт Глеб Глинка отметил, что кредиторы могут, конечно, отклонить кандидатуру управляющего, но в практике он такого не встречал. Его поддержал американский судья, отметив, что при реорганизации речь идет, как правило, о больших суммах и в интересах всех участников процесса провести процедуру результативно и максимально выгодно. Но, если управляющий действует в интересах только одного из кредиторов, это мошенничество, уголовно наказуемое преступление, потому что возникает конфликт интересов.
В Германии раньше урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас процедура единая, в итоге которой должник может быть либо ликвидирован, либо реорганизован. В последнее время произошел сдвиг в сторону реорганизации. Усилилась возможность применения концепции «должник во владении». Это стимулирует должника начать процесс реорганизации добровольно. Напомним, что данная концепция заключается в том, что должнику предоставляется право управлять своими активами, то есть выполнять роль опекуна, обладающего правами управляющего.
В общем в Германии, как и в США, кредиторы хотя и имеют право голоса в разной степени, но реального влияния на выбор арбитражного управляющего не оказывают.
Что примечательно, для России вообще личность управляющего имеет огромное значение, с учетом криминализации бизнес-процессов у него много возможностей для злоупотреблений и нарушений. Тогда как в Америке и Германии все обстоит иначе. Как правило, арбитражный управляющий назначается судьей. По словам Глеба Глинки, это даже не назначение, это механический процесс, назначение в порядке очередности по списку (реестру).
Если (судя по выступлениям гостей из США и Германии) по вопросам влияния кредиторов на выбор личности управляющего в этих странах много общего, то в вопросах назначения и отстранения управляющего между практикой США и Германии существуют отличия.
Роль судьи
В США существует специальный контрольный орган, корпус арбитражных управляющих (прототип нашей СРО), включение в его список кандидатов на роль управляющего уже гарантирует порядочность и профессионализм этих управляющих. В случае совершения ими недобросовестных действий за рамками роли судьи должен включаться механизм привлечения к ответственности управляющего и пресечения его действий в общеправовом порядке, как для совершившего преступление. В Германии же судья бьется за свое право назначать управляющего и влиять на его участие в процессе. В этом случае существует опасность, что управляющий будет стремиться понравиться судье, угодить и использовать непрофессиональные ресурсы для этого.
Российские судьи поинтересовались, что произойдет, если вдруг возникла такая ситуация: утром судья отстранил арбитражного управляющего за нарушения (такая возможность теоретически есть и в США, и в Германии), а из реестра (списка, который составляет специальный корпус арбитражных управляющих) по другому делу его снова назначили на должность арбитражного управляющего?
Джеймс Б. Хейнс ответил, что в законодательстве США нет такого положения, которое бы регулировало подобную ситуацию. Ведь судья не выбирает управляющего, а как бы механически назначает из реестра, но американский судья не станет мириться с недобросовестным поведением управляющего и найдет выход, всегда есть свобода для маневра.
А немецкий профессор заявил, что если такое произойдет в Германии, то, отстранив недобросовестного управляющего, судья его больше никогда не назначит.
Таким образом, в вопросах отстранения арбитражных управляющих при немецком подходе суд выполняет активную функцию, а при американском — наблюдательную.
Доверие к управляющему
На семинаре обсуждали и проблемы вознаграждения арбитражных управляющих, и вопрос доверия к арбитражному управляющему. Для российской стороны в свете разработки Постановления Пленума ВАС РФ по банкротству вопрос доверия суда к управляющему очень важен, ведь в проекте Постановления позиция ВАС РФ до сих пор четко не сформирована.
Для России доверие к управляющему — это не просто локальная проблема дел о банкротстве. От доверия к управляющему зависит доверие к суду. Если арбитражный управляющий в деле о банкротстве совершил правонарушение, то негатив проецируется на судебную систему в целом. В связи с этим возникает вопрос: имеет ли значение потеря доверия суда к управляющему в деле о банкротстве? Может ли судья по собственной инициативе без всякого ходатайства отстранить управляющего, потеряв доверие к нему?
По словам советника Управления частного права ВАС РФ Евгения Суворова, большинство разработчиков Постановления Пленума склоняются к положительному ответу на этот вопрос.
От иностранных гостей прозвучало такое выражение: арбитражный управляющий — это глаза и уши суда. Имелось в виду как раз доверие суда к управляющему.
Американский судья очень осторожно отнесся к идее отстранения управляющего судьей, заявив, что не все так просто, это чревато новыми проблемами. Возникает дилемма: если судья не доверяет, управляющий совершает нарушение и его не отстраняют — это подрывает авторитет судебной системы, но если судья отстраняет управляющего без ходатайств, на свое усмотрение, то у общественности может возникнуть подозрение, что у судьи есть свой интерес в деле, поскольку он лично выражает недоверие управляющему.
Ответственность контролирующих должника лиц
Проблема субсидиарной ответственности реальных владельцев бизнеса, которая практически неразрешима сегодня в РФ, иностранными гостями не воспринялась как актуальная. Причиной этому, скорее всего, является слабое представление о российской действительности, о нюансах ведения бизнеса и типичном поведении владельцев компаний в нашей стране при неплатежеспособности.
Примечательно, что в Америке акционеры, как правило, не привлекаются к такой специальной ответственности, они отвечают в объеме активов, у владельцев ответственность ограничена их капиталом.
А у нас необходимость привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц связана с недобросовестным поведением этих лиц, с различного рода мошенничеством, уклонением от ответственности перед кредиторами, с выводом капитала и пр.
Как следует из выступления американцев, у них существует четкая грань между действиями контролирующих должника лиц, направленными на вывод капитала, защиту своих интересов преступным путем и нормальным предпринимательским риском при неплатежеспособности должника. В первом случае включается механизм привлечения к уголовной ответственности. Мы же, как справедливо заметил Андрей Егоров, руководитель аппарата, администратор ВАС РФ, пытаемся с уголовно наказуемыми деяниями бороться гражданско-правовыми методами.
В Германии ответственность контролирующих должника лиц тесно связана с обязанностью подать петицию, сообщая тем самым о добровольной инициации процедуры банкротства. Если в течение трех недель с момента, когда такая обязанность наступила, этого не сделано, то наступает уголовная ответственность. Гражданско-правовая же ответственность заключается в возмещении всех причиненных действиями инсайдеров убытков.
Российскими специалистами на обсуждение была вынесена еще одна интересная проблема: как быть с требованиями неденежных кредиторов при банкротстве должника.
Удовлетворение неденежных требований
По российскому законодательству участниками дела о банкротстве являются только кредиторы по денежным требованиям. В этих условиях истребовать конкретное имущество можно через исполнительное производство. Но тогда такой кредитор будет иметь преимущество перед денежными кредиторами.
Андрей Егоров в своем выступлении предположил, что, возможно, было бы разумно, чтобы неденежный кредитор все же принял участие в деле о банкротстве, его требования тогда следовало бы оценить в денежном выражении. Возникает вопрос: означает ли это, что в существо обязательства будут внесены изменения?
У представителей из США и немецкого профессора эта проблема вызвала некоторое недоумение: подобных различий между кредиторами в зависимости от существа обязательств в их странах не существует. Преимущество одних кредиторов перед другими невозможно ни в США, ни в Германии, поэтому все эксперты сошлись во мнении, что необходимо всего лишь трансформировать неденежное требование в деньги. Вместе с тем Джеймс Хейнс отметил один нюанс: если в рассматриваемом случае договор исполнен одной из сторон (деньги за имущество уплачены), то автоматически это становится денежным требованием и удовлетворяется оно в общем порядке наряду с требованиями других кредиторов. Если же договор еще не исполнен, то это требование о нарушении контракта.
Как видим, в большинстве проблемных вопросов российской правоприменительной практики трудно заимствовать иностранный опыт. И дело не только в различии правовых систем, как мы уже говорили (между их правопорядками тоже существуют значительные различия). Большинство из обстоятельств, порождающих проблемы, просто не возникает ни в США, ни в Германии. Однако в некоторых случаях опыт иностранных коллег мог бы быть полезен России. Например при решении вопросов правового регулирования трансграничного банкротства.
Все участники мероприятия сошлись во мнении, что в ближайшие полгода необходимо провести еще одну встречу.
Мы будем держать вас в курсе, следите за нашими репортажами.
