ТАКТИКА КРЕДИТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПРИ БАНКРОТСТВЕ ДОЛЖНИКА:
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ПЕРВАЯ КОНФЕРЕНЦИЯ НАПРАВЛЕНИЯ «ЮРИСПРУДЕНЦИЯ»
МОЛОДЕЖНОГО ДВИЖЕНИЯ АССОЦИАЦИИ МЕНЕДЖЕРОВ РОССИИ
(МОСКВА, 18 МАЯ 2012 Г.)
И. А. ДУБОВ
Дубов Игорь Анатольевич, партнер Юридической группы «Яковлев и Партнеры».
Кризис 2008 г. выявил серьезные пробелы в правовом регулировании ряда правовых институтов как материального, так и процессуального права. За период с конца 2008 г. по конец 2011 г. было существенно изменено законодательство о банкротстве. В центре статьи — проблемы применения законодательства о банкротстве на стадии исполнения должником своих обязательств. Как показывает практика, повышенное внимание к этим вопросам позволяет минимизировать риски при банкротстве должника.
Tactics of the credit institution in bankruptcy of a debtor: legal regulation
I. A. Dubov
The crisis of 2008 has revealed serious gaps in legal regulation of several legal institution both material and procedural law. During the period from late 2008 to late 2011 the bankruptcy law was substantially changed. In the centre of the article is the problems of bankruptcy law implementation at the stage of execution by a debtor his obligations. Experience shows that the increased attention to these issues allows to minimize risks in bankruptcy of the debtor.
Key words: bankruptcy of the debtor, collection of overdue debt, bail, deals with preference, lack of property.
В результате экономического кризиса 2008 г. основным направлением в деятельности юридических служб и служб по взысканию проблемной задолженности кредитных организаций стало направление по взысканию проблемной задолженности.
Значительное увеличение числа исков о взыскании просроченной задолженности, а также увеличение дел о банкротстве выявило серьезные пробелы в правовом регулировании ряда правовых институтов как материального, так и процессуального права.
Нельзя говорить, что пробелы в правовом регулировании такого важного института гражданского права, как залог, не были известны до кризиса 2008 г., однако именно кризис 2008 г. наглядно показал всю громоздкость и архаичность системы обращения взыскания на заложенное имущество. К сожалению, принятые в 2008 г. изменения в залоговое законодательство существенным образом не упростили процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, основным способом обращения взыскания на заложенное имущество продолжает оставаться судебный способ обращения взыскания.
Также до кризиса 2008 г. были известны уловки недобросовестных должников, которые использовались с единственной целью — затянуть рассмотрение дел о взыскании задолженности. Однако только в период кризиса были приняты разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) и изменения в процессуальное законодательство, которые существенно ограничили возможность злоупотребления процессуальными правами.
В период кризиса существенному изменению подверглось законодательство о банкротстве. За период с конца 2008 г. по конец 2011 г. было принято более двадцати федеральных законов, которыми были внесены изменения в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). ВАС РФ за указанный период было принято шесть постановлений Пленума и два информационных письма. Таким образом, в настоящее время мы имеем новое законодательство о банкротстве.
К сожалению, в связи с тем что зачастую изменения в законодательство о банкротстве вносились в условиях дефицита времени с целью урегулирования какой-то определенной проблемы, такие изменения не всегда соответствовали концепции правового регулирования банкротных правоотношений, а также содержали пробелы юридического и технического характера.
Однако в целом изменения законодательства о банкротстве носили положительный характер. Внесенные изменения упростили процедуру возбуждения дела о банкротстве, определили порядок и основания признания сделок недействительными, предусмотрели проведение электронных торгов и т. д.
Как показывает наша практика, если банку и заемщику не удалось договориться о реструктуризации проблемной задолженности на взаимоприемлемых условиях и взыскание задолженности переходит в судебную плоскость, то в подавляющем большинстве случаев судебное взыскание заканчивается возбуждением дела о банкротстве.
Дело о банкротстве может быть возбуждено как по заявлению кредитора, так и по заявлению заемщика.
В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в суд с заявлением о банкротстве возникает у конкурсного кредитора с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств. При этом размер взысканных средств должен быть не менее 100 тыс. руб.
Следует отметить, что если заявление о возбуждении дела о банкротстве основывается на судебном акте третейского суда, то заявление о банкротстве может быть подано при наличии определения арбитражного суда или суда общей юрисдикции о выдаче исполнительного листа (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве))».
Как правило, кредиторы обращаются с заявлением о банкротстве должника в тех случаях, когда требования не обеспечены залогом или обеспечены залогом в небольшом размере, предмет залога выбыл из владения залогодателя, имеются основания полагать, что сам должник или иные кредиторы подадут заявление о банкротстве, а также с целью индивидуального удовлетворения требований должником в связи с подачей заявления о банкротстве.
Достаточно часто заявления о банкротстве подаются должниками. Действующее законодательство (ст. 9 Закона о банкротстве) устанавливает случаи, когда должник обязан подать заявление о своем банкротстве. Так, в частности, руководитель должника обязан подать заявление о банкротстве должника, если удовлетворение требований одного кредитора приведет к невозможности удовлетворения требований других кредиторов.
Должники подают заявления о своем банкротстве с целью затянуть исполнение судебных актов о взыскании, в том числе и об обращении взыскания на заложенное имущество. Также должники подают заявление о своем банкротстве с целью назначения подконтрольного временного управляющего.
В последнее время недобросовестные должники используют следующую тактику, которая позволяет им продолжительное время контролировать процедуру банкротства: принимается решение о ликвидации должника; в ходе ликвидации выясняется, что имущества для удовлетворения требований кредиторов недостаточно; ликвидатор подает заявление о банкротстве ликвидируемого должника с кандидатурой арбитражного управляющего; суд вводит конкурсное производство и назначает конкурсного управляющего, который был предложен должником.
На наш взгляд, такое поведение должника демонстрирует злоупотребление правом. В связи с этим нужно предусмотреть, что в тех случаях, когда заявление о банкротстве подается самим должником, арбитражный управляющий не должен назначаться по его заявлению. Кроме того, необходимо предусмотреть, что в тех случаях, когда обстоятельства дела очевидно свидетельствуют о том, что на момент принятия решения о ликвидации юридического лица, принимающие решение о его ликвидации, знали или должны были знать о наличии у юридического лица признаков неплатежеспособности, — в таких случаях должна вводиться процедура наблюдения, а не процедура конкурсного производства.
Все вышеизложенное показывает, какую важную роль играет правильное применение норм законодательства о банкротстве при построении стратегии взаимоотношений между банком и его должником.
Взаимодействие между кредитной организацией и должником проходит несколько этапов: преддоговорный этап; этап исполнения обязательства; этап принудительного взыскания, в случае неисполнения заемщиком своих обязательств.
Преддоговорный этап включает в себя анализ финансового состояния заемщика, а также структурирование кредитного договора и обеспечительных сделок. На стадии исполнения обязательства осуществляется анализ финансового состояния заемщика, контроль за надлежащим исполнением обязательства, реструктуризация задолженности. Этап принудительного взыскания включает в себя исковое производство, исполнительное производство, процедуру банкротства должника.
Хотя процедура банкротства является одной из стадий принудительного взыскания, тем не менее, взаимоотношения с должником по вопросам, связанным с применением норм законодательства о банкротстве, должны осуществляться и на стадии исполнения обязательства.
На стадии исполнения обязательства должны отслеживаться риски, связанные с неблагоприятными последствиями в связи с возможным признанием в будущем недействительными сделок по погашению задолженности по кредиту.
Исходя из изложенного, необходимо выделить следующие этапы взаимоотношений с должником в связи с применением законодательства о банкротстве:
— исполнение обязательства. Цель: выявление рисков, связанных с возможным банкротством должника, и предотвращение, таким образом, финансовых потерь в будущем;
— возбуждение дела о банкротстве и установление требований кредиторов. Цель: недопущение в состав кредиторов тех лиц, чьи требования носят фиктивный характер, а также консолидация с добросовестными кредиторами для обеспечения законности процедур банкротства;
— проведение первого собрания кредиторов и введение следующей процедуры банкротства. Цель: необходимо принять решение о введении процедуры, наибольшим образом отвечающей интересам кредиторов;
— контроль за надлежащим проведением процедуры банкротства. Цель: обеспечение контроля за деятельностью арбитражного управляющего по формированию конкурсной массы, по реализации имущества должника и оспариванию подозрительных сделок должника.
В данной статье в первую очередь хотелось бы остановиться на проблемах применения законодательства о банкротстве на стадии исполнения должником своих обязательств.
Данная проблема стала актуальной после принятия Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Указанным Федеральным законом были внесены изменения в Закон о банкротстве, в частности изменения коснулись вопроса оспаривания сделок должника. Закон о банкротстве был дополнен новой главой III.1 «Оспаривание сделок должника», в которой были определены основания признания сделок должника недействительными, порядок оспаривания сделок должника, а также определены последствия признания сделок должника недействительными.
В настоящее время, в соответствии с положениями законодательства о банкротстве, могут оспариваться подозрительные сделки должника, а также сделки должника, влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами (далее — «сделки с предпочтением»).
Для целей настоящей статьи, прежде всего, будут проанализированы сделки с предпочтением, так как именно по данному основанию чаще всего признаются недействительными сделки по погашению кредитов, совершенные в преддверии банкротства должника.
Статья 61.3 Закона о банкротстве определяет, какие сделки, совершенные должником, относятся к сделкам с предпочтением. Так, в соответствии с положениями указанной статьи, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:
— сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;
— сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;
— сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;
— сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).
Чаще всего сделки с участием кредитных организаций признаются недействительными в связи с тем, что сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).
Следует обратить внимание, что для признания сделок с предпочтением недействительными существуют временные ограничения. Так, сделка с предпочтением может быть признана недействительной, если она совершена в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.
Сделки с предпочтением по предмету доказывания, а также по сроку, в течение которого они совершены, разделяются на две группы: сделки, совершенные в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и сделки, совершенные после принятия заявления о признании должника банкротом или в течение месяца до принятия заявления о признании должника банкротом.
Для признания недействительной сделки, совершенной после принятия заявления о признании должника банкротом или в течение месяца до принятия заявления о признании должника банкротом, необходимо доказать только лишь наличие факта предпочтения, т. е. доказать, что имеются основания, предусмотренные п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.
В тех случаях, когда сделка с предпочтением совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом, помимо наличия факта предпочтения необходимо доказать, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. При этом предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.
Определения понятий «неплатежеспособность» и «недостаточность имущества» даны в ст. 2 Закона о банкротстве.
Под недостаточностью имущества следует понимать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Неплатежеспособность — прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.
На практике наибольшую проблему вызывает вопрос: знала ли кредитная организация при погашении задолженности по кредиту об указанных обстоятельствах? В большинстве случаев суды склоняются к той позиции, что кредитная организация знала о наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, так как кредитная организация обязана осуществлять контроль за финансовым положением заемщика.
Также при рассмотрении споров по данной категории дел суды считают, что обязанность доказать незнание банка о наличии признаков неплатежеспособности и/или недостаточности имущества должна быть возложена на банк (см. Постановление Семнадцатого апелляционного суда от 07.11.2011 по делу N А50-11632/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2011 N А43-14940/2010). Свою позицию суды обосновывают положением п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», который устанавливает, что бремя доказывания отсутствия у стороны сделки информации о неплатежеспособности должника возлагается на сторону сделки. Представляется, что такой подход сомнителен, так как в указанном Постановлении Пленума ВАС РФ даются рекомендации о применении положений ст. 103 Закона о банкротстве, которая в настоящее время не действует в связи с введением новой главы об оспаривании сделок должника.
На наш взгляд, выводы о том, знал ли банк о наличии неплатежеспособности или недостаточности имущества, должны делаться на основе анализа всех обстоятельств дела. Очевидно, что в тех случаях, когда заемщик осуществляет платежи в счет исполнения обязательства по погашению кредита или предоставляет банку право списывать денежные средства без своего согласия, а в банке отсутствует картотека неоплаченных расчетных документов к счету заемщика, банк может и не знать о наличии признаков неплатежеспособности. Кроме того, заемщик может погашать задолженность по кредиту платежами со счетов, открытых в других банках, и в этом случае банк также может не знать о наличии у должника признаков неплатежеспособности.
Исходить из утверждения, что банк обязан контролировать финансовое положение должника, а следовательно, должен знать о наличии недостаточности имущества или неплатежеспособности, неправильно. Банк может анализировать финансовое положение должника по его документам, которые могут носить недостоверный характер, и банк не может нести ответственность за недостоверную отчетность должника.
Следует обратить внимание, что признание недействительной сделки, совершенной в течение шести месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом, будет означать, что банк на сумму полученного исполнения теряет денежные средства. В соответствии с п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве, в случае признания недействительной сделки, совершенной в течение шести месяцев до принятия заявления о банкротстве должника (п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве), при возврате в конкурсную массу полученного по ней сделке имущества кредиторы приобретают право требования к должнику, которое подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов. Очевидно, что в этом случае получение денежных средств за счет конкурсной массы должника является маловероятным.
Кроме того, ВАС РФ в своем Постановлении Пленума от 23.12.2010 N 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» отметил, что при признании сделки недействительной по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, кредитор не может обладать правом голоса на собраниях кредиторов.
На наш взгляд, последствия признания сделки недействительной по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, являются чрезмерно жесткими. Наличие таких последствий и складывающейся судебной практики приведет к тому, что при наличии финансовых затруднений у должника соглашения о реструктуризации задолженности заключаться не будут.
Кроме того, имеется серьезная проблема при признании недействительными соглашений об отступном в тех случаях, когда имущество, являющееся предметом соглашения об отступном, являлось ранее предметом залога, а также при признании недействительными действий по исполнению обязательства, обеспеченного залогом.
В соответствии с действующим законодательством требования, обеспеченные залогом имущества должника, удовлетворяются за счет денежных средств, полученных от реализации предмета залога.
Порядок распределения денежных средств, полученных от реализации предмета залога, определяется положениями ст. 138 Закона о банкротстве. Пунктом 2 ст. 138 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. В тех случаях, когда отсутствуют кредиторы первой и второй очередей, на погашение требований по кредитному договору направляется 95% полученных денежных средств.
Таким образом, требования, обеспеченные залогом имущества должника, удовлетворяются в особом порядке, преимущественно перед требованиями других кредиторов. В связи с этим утверждать, что при полном или частичном исполнении обязательства, обеспеченного залогом имущества должника, банку оказывается предпочтение, неправильно.
Между тем судебная практика в подавляющем большинстве случаев признает недействительными соглашения об отступном в тех случаях, когда имущество, являющееся предметом отступного, ранее являлось предметом залога. Мотивировка судов сводится к тому, что Законом о банкротстве установлен порядок реализации заложенного имущества и заложенное имущество может быть реализовано только в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве (см. например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 16 марта 2012 г. по делу N А53-30373/2009 и от 26.01.2012 по делу N А32-18768/2009).
Представляется, что в указанных случаях признание сделок недействительными не отвечает принципу справедливости.
Было бы правильным, чтобы при рассмотрении спора о признании сделки недействительной суд принимал во внимание специфику залоговых отношений. С учетом специфики залоговых отношений, в конкурсную массу в качестве последствия недействительности сделки должны возвращаться денежные средства в размере 5 или 20% от стоимости предмета залога. Такой подход, на наш взгляд, отвечает интересам как банков, так и других кредиторов.
Указанная проблема может быть разъяснена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.
Изложенное в статье подтверждает довод о том, что повышенное внимание к вопросам применения законодательства о банкротстве на стадии исполнения должником своих обязательств позволит минимизировать риски при банкротстве должника.
