Горбунов Евгений Юрьевич, аспирант кафедры гражданского права НИУ ВШЭ.
По мнению автора, действующее российское законодательство не запрещает договоры «продажи голосов» участниками хозяйственных обществ. Более того, для такого запрета нет политико-правовых причин, а защита интересов других участников и самого общества должна быть обеспечена не запретительными мерами, а путем совершенствования правил о раскрытии информации и установления фидуциарных обязанностей участников общества.
Поводом к написанию настоящей статьи стала публикация Е. Д. Суворова «К вопросу о допустимости осуществления права голосования по указанию третьего лица за вознаграждение» <1>. Речь в этой работе идет о договорах, в соответствии с которыми участник хозяйственного общества голосует на общем собрании по указанию третьего лица, т. е. лица, не являющегося участником общества. ——————————— <1> См.: Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 28 — 37.
Е. Д. Суворов делает вывод о недопустимости такого рода договоров и обосновывает его, прибегая как к буквальному, так и к телеологическому (целевому) толкованию закона. Нам точка зрения Е. Д. Суворова представляется спорной и не лишенной недостатков. Полагаем, что те цели, ради которых устанавливается, а точнее, выявляется запрет соглашений о «продаже голосов», могут быть достигнуты с помощью иных правовых средств. Не стремясь осветить в настоящей статье все аспекты применения альтернативных запретительному подходу правовых средств, постараемся тем не менее показать перспективные направления развития способов защиты прав и законных интересов хозяйственных обществ и их участников.
Критика запретительного подхода
Говоря о договорах «продажи голосов» третьим лицам, нужно иметь в виду, что речь идет о перераспределении корпоративного контроля некорпоративным путем, иначе говоря, не при помощи участия в уставном капитале, а посредством подчинения воли акционеров (участников), в результате чего их участие в хозяйственном обществе зачастую может стать сугубо формальным. Вследствие такого рода соглашений возможно перетекание корпоративного контроля за пределы людского субстрата хозяйственного общества. В этом случае хозяйственное общество низводится до роли ширмы, за которой прячутся реальные хозяева. Это в свою очередь может привести к использованию хозяйственных обществ в недобросовестных, а то и незаконных целях или к нанесению ущерба самим обществам. Одним из способов решения проблемы является запрет договоров об осуществлении права голоса участника хозяйственного общества, к чему склоняется Е. Д. Суворов. Автор ставит два вопроса: 1) о допустимости заключения такого договора не между участниками общества, а между участником и третьим лицом; 2) о возможности варианта «согласованного голосования» через дачу обязательных указаний одного лица другому, т. е. не через достижение консенсуса, а посредством «навязывания» воли одного лица другому. Прибегая к буквальному толкованию, Е. Д. Суворов дает отрицательный ответ на первый вопрос. По его мнению, участниками такого соглашения могут быть только участники (акционеры) хозяйственного общества. Отметим, что ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) не устанавливает прямо, что сторонами акционерного соглашения могут быть только акционеры. В тексте статьи используется термин «стороны», а не «акционеры». В отличие от этого п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» действительно говорит именно об учредителях (участниках) ООО как о сторонах соглашения. Но даже если признать, что оба Закона о хозяйственных обществах не предусматривают возможности заключения соглашения об осуществлении права голоса между участником хозяйственного общества и третьим лицом, означает ли это невозможность заключения такого договора? Следует ли рассматривать такие договоры как недействительные в связи с несоответствием их требованиям закона (ст. 168 Гражданского кодекса РФ; далее — ГК РФ)? По нашему мнению, признание таких договоров априори недействительными вступает в противоречие с принципом свободы договора (ст. 1, 421 ГК РФ) и дозволительной направленностью гражданско-правового регулирования. Очевидно, осознавая существование такого противоречия, Е. Д. Суворов прибегает к телеологическому толкованию закона, на чем мы остановимся чуть ниже. Что касается возможности «согласованного голосования» с помощью дачи обязательных указаний одного лица другому, то Е. Д. Суворов указывает на недопустимость такого толкования закона. Он полагает, что при этом будет нарушаться «принцип свободного осуществления прав участия, который можно ограничить только договором, а не властью другого лица над осуществляющим право» <2>. Этот довод представляется необоснованным. Основанием для такого ограничения свободного осуществления прав будет служить не что иное, как договор. И из него будет проистекать «власть» одного лица над другим по каждому конкретному вопросу. Известно, что обязательство нередко рассматривалось как господство над личностью должника или как господство над поведением человека <3>. В этом смысле «власть», проявляющаяся в возможности давать указания о голосовании на общем собрании участников хозяйственного общества, не слишком отличается от «власти» доверителя в договоре поручения, имеющего право давать указания поверенному (ст. 973 ГК РФ). И в том и в другом случае такая «власть» имеет частноправовую природу. ——————————— <2> Суворов Е. Д. Указ. соч. С. 30. <3> Обзор и критику указанных воззрений см.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 189 — 197.
Отсутствие прямого законодательного запрета договоров об осуществлении права голоса по указанию третьего лица подталкивает противников таких договоров к использованию телеологического толкования закона. В частности, Е. Д. Суворов полагает, что такие договоры нарушают обязанность участника общества действовать в интересах общества <4>. Учитывая отсутствие в законодательстве такой обязанности участника общества (обязанность действовать в интересах общества предписана только членам органов управления хозяйственных обществ), автор выводит ее из запрета злоупотребления правом, недопустимости нарушения цели участия в обществе и недопустимости нарушения интересов остальных участников общества. ——————————— <4> См.: Суворов Е. Д. Указ. соч. С. 31.
Принимая во внимание законодательно сформулированную цель участия в юридическом лице, Е. Д. Суворов сводит природу хозяйственного общества к договору товарищества, «которому придан статус отдельного субъекта — юридического лица» <5>. Резюмируя рассуждения автора, можно сказать, что цель участия в хозяйственном обществе заключается в достижении общей цели, в том числе в извлечении прибыли. При этом, говоря о передаче полномочий по управлению текущими делами хозяйственного общества, он отождествляет ее с доверительным управлением, что, на наш взгляд, неверно применительно к хозяйственному обществу — юридическому лицу <6>. ——————————— <5> Там же. С. 32. <6> Подробнее об этом см.: Горбунов Е. Ю. К вопросу о правовой природе договора хозяйственного общества с юридическим лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа // Закон. 2012. N 4. С. 156 — 162.
Наличие у хозяйственного общества как коммерческой организации цели извлечения прибыли как основной цели деятельности (ст. 50 ГК РФ) не снимает возможных противоречий между отдельными участниками хозяйственного общества относительно способов ее достижения. В конечном счете противоречия могут вылиться в корпоративный конфликт. Это характерно прежде всего для акционерных обществ, наиболее отдаленно отстоящих от простого товарищества и представляющих собой классический пример объединения капиталов. Участие в акционерном обществе как не запрещенная законом экономическая деятельность преследует своей целью получение дохода. Нередко акционеры заинтересованы в получении дивидендов в ущерб направлению полученной прибыли на развитие. В то же время в интересах самого общества направить прибыль на расширение объемов производства, увеличение ассортимента производимой продукции, улучшение ее качества и т. д. Это противоречие в известной мере служит иллюстрацией наличия у акционерного общества самостоятельных интересов и опровергает встречающуюся в литературе точку зрения, что юридическое лицо всегда представляет собой фикцию, а не социальную реальность <7>. ——————————— <7> См., напр.: Плешков Д. В. Органы акционерного общества: основные правовые проблемы и пути их решения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15.
Однако решение конкретных вопросов, отнесенных к ведению общего собрания участников хозяйственного общества, в том числе вопроса распределения прибыли, осуществляется не посредством предъявления участниками друг к другу неких требований об осуществлении своих полномочий в соответствии с единообразным пониманием способов достижения целей общества, о которых пишет Е. Д. Суворов <8>, а с помощью механизма голосования на общем собрании. При этом очевидно, что в плане определения интересов общества ни один из участников не имеет перед другими приоритета, не связанного с обладанием контрольным пакетом голосов, и не может диктовать другим свою волю, за исключением случаев, когда акционеры договорились о подобном «диктате» посредством механизма соглашения акционеров. ——————————— <8> «В этом смысле каждый участник имеет право требовать от другого такого осуществления полномочий, которое было бы направлено на достижение названной общей цели (извлечение прибыли)…» (Суворов Е. Д. Указ. соч. С. 33).
Нельзя согласиться с мнением, что осуществление прав участника общества по указанию третьего лица всегда противоречит интересам общества (Е. Д. Суворов пишет, что «вряд ли возможна ситуация, когда участник сможет не нарушить интерес общества и выполнить указание третьего лица» <9>). ——————————— <9> Суворов Е. Д. Указ. соч. С. 33.
Действительно, в отдельных случаях указания третьего лица могут вступать в противоречие с интересами общества, но это само по себе является предметом оценки, в том числе судебной. В иных случаях реализация прав акционера в соответствии с указанием может привести лишь к воплощению в жизнь видения третьим лицом тактики и стратегии общества, но не к убыткам. Взгляды третьего лица, на которых основаны его указания, могут соответствовать интересам общества, если, например, такое лицо лучше понимает перспективы развития отрасли, в которой работает компания, его точка зрения основана на лучшей информированности и т. д. В связи с этим запретительный подход представляется необоснованным. Какой же подход к оценке допустимости соглашений о «продаже голосов» должны избрать законодатель и судебная практика? Ответ зависит от целей, которые необходимо достичь при разрешении этого вопроса.
Принципиальная допустимость соглашений о «продаже голосов»
Как уже говорилось, «продажа голосов» может привести к перетеканию корпоративного контроля за пределы людского субстрата хозяйственного общества и превращению этого общества в ширму. Видимо, именно к такому развитию событий выразил свое отрицательное отношение В. В. Витрянский, высказавший во время обсуждения Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации проекта закона об акционерных соглашениях следующую мысль: «Из этого вырастет договор подчинения, больше ничего» <10>. ——————————— <10> Из практики Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2008. N 1.
Действительно, договорная возможность дачи указаний одним лицом другому относительно осуществления принадлежащих последнему прав свидетельствует о наличии договора подчинения (элемента договора подчинения). Но такие договоры не запрещены российским законодательством, хотя обычно под ними понимаются договоры, по которым указания касаются вопросов хозяйственной деятельности подчиненного лица (совершения сделок). Так, в соответствии с п. 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Пункт 2 ст. 105 ГК РФ предусматривает, что основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Иными словами, действующее законодательство не запрещает договоры о даче обязательных указаний (договоры подчинения), а лишь предусматривает особые последствия в виде солидарной ответственности господствующего общества по сделкам подчиненного, совершенным во исполнение обязательных указаний. Договор о подчинении упоминается и в антимонопольном законодательстве. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания, признаются группой лиц. Говоря о договоре «продажи голосов» как о договоре подчинения, следует отметить, что указания касаются не сделок, совершаемых обязавшимся лицом, а направлений осуществления права голоса по акциям (долям). С точки зрения гражданского права отношения подчинения здесь возникают между двумя сторонами соглашения о «продаже голосов». Договоры «продажи голосов» в определенных случаях подлежат согласованию с антимонопольным органом. Федеральная антимонопольная служба в своем разъяснении указала, что рассматривает акционерные соглашения, по которым лицо приобретает право «распоряжаться голосами», в качестве сделок приобретения акций (письмо ФАС России от 01.07.2011). Этот подход учитывает аспект приобретения контроля над эмитентом лицом, имеющим право давать указания акционерам. Общая допустимость «продажи голосов» не означает невозможности установления ограничений и условий такой допустимости. Ведь инструмент соглашений о «продаже голосов» может использоваться для ухода де-факто контролирующего лица от ответственности за причинение убытков обществу и его участникам. Но вряд ли из-за такой возможности следует вводить режим общего запрета «продажи голосов».
Транспарентность как средство предотвращения злоупотреблений
Одним из средств недопущения использования «продажи голосов» в недобросовестных целях является требование транспарентности. Такое требование уже имеется в действующем законодательстве применительно к отдельным акционерным обществам. Согласно п. 5 ст. 32.1 Закона об АО лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество о таком приобретении в случае, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Уведомление должно быть направлено в течение пяти дней с момента возникновения соответствующей обязанности. Закон предусматривает и своего рода обеспечение исполнения обязанности направления уведомления. Лицо, обязанное направить уведомление, и лица, которым оно в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, до даты направления такого уведомления имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить такое уведомление. При этом все акции, принадлежащие данному лицу и указанным лицам, учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (п. 6 ст. 32.1 Закона об АО). Вместе с тем возникает вопрос о механизме реализации заложенного в Законе об АО обеспечения, по существу направленного на лишение права голоса. Означают ли вышеприведенные положения Закона, что до уведомления соглашение и указания в соответствующей части не являются юридически обязывающими для «подчиненной» стороны акционерного соглашения? Представляется, что именно такое прочтение Закона могло бы служить преградой для лиц, не желающих раскрывать содержание соглашения, хотя оно, конечно, не исключает возможности существования подобных неформальных соглашений, основанных на доверительных отношениях сторон. Действующий Закон об АО относит уведомления о заключении акционерных соглашений, направленные обществу, а также списки лиц, заключивших такие соглашения, к числу документов, которые общество обязано хранить (п. 1 ст. 89). При этом в соответствии с п. 1 ст. 91 Закона об АО доступ к этим документам предоставляется всем акционерам. Это повышает потенциальную информированность акционеров относительно групп влияния на общем собрании, создает предпосылки для обоснованного принятия решений. Проект изменений в ГК РФ, находящийся на рассмотрении Государственной Думы РФ (проект N 47538-6), в ст. 67.2 «Корпоративный договор» предусматривает обязанность участников корпоративного договора уведомить общество о факте заключения корпоративного договора. В случае неисполнения этой обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Особо отметим следующее: несмотря на то, что п. 1 ст. 67.2 проекта изменений в ГК РФ предусматривает право именно участников хозяйственного общества заключить корпоративный договор, п. 8 той же статьи допускает заключение аналогичных по содержанию договоров с кредиторами общества и иными третьими лицами. К последним договорам применяются правила о корпоративном договоре.
Возмещение убытков
Упомянутая норма проекта изменений в ГК РФ предусматривает в качестве последствия нераскрытия информации о корпоративном договоре возмещение убытков, причиненных участникам хозяйственного общества, не являющимся сторонами корпоративного договора (п. 3 ст. 67.2 проекта). Буквальное прочтение этой нормы позволяет сделать вывод, что участники хозяйственного общества вправе требовать возмещения лишь убытков, причиненных фактом нераскрытия информации о корпоративном договоре. Тем не менее вопрос о возмещении убытков возникает и в более широком контексте. Возможно ли взыскание убытков, причиненных обществу или его участникам, в результате голосования по указанию третьего лица? Можно ли предъявить требование о возмещении убытков непосредственно лицу, давшему обязательное указание относительно голосования на общем собрании участников хозяйственного общества? Будет ли основанием для взыскания убытков нарушение общерегулятивного запрета причинения вреда или же участникам общества необходимо вменять некие фидуциарные обязанности? Все эти вопросы требуют дальнейшей проработки в науке гражданского права. К постановке последнего вопроса вплотную подошел Е. Д. Суворов, пытаясь вывести обязанность участников хозяйственного общества действовать в интересах общества в том числе из ст. 10 ГК РФ. На наш взгляд, впору ставить вопрос о возможности закрепления так называемых фидуциарных обязанностей (в американской терминологии — обязанности заботы и обязанности лояльности) не только за лицами, осуществляющими полномочия органов (членов органов) хозяйственного общества, но и непосредственно за участниками хозяйственных обществ. Эта проблема обсуждается в зарубежной литературе и судебной практике. Так, американские авторы И. Анабтави и Л. Стаут пишут: «…фидуциарные обязанности обычно возлагаются на менеджеров и директоров. Однако в некоторых случаях суды возлагают фидуциарную обязанность лояльности также на определенные категории акционеров» <11>. ——————————— <11> Anabtawi I., Stout L. Fiduciary Duties for Activist Shareholders // Stanford Law Review. 2008. Vol. 60. P. 1256.
Представляется, что перспективы развития средств защиты прав и законных интересов хозяйственных обществ и их участников лежат в сфере регулирования обязанностей и ответственности самих участников и контролирующих общество лиц (в том числе лиц, дающих указания акционерам относительно голосования на собрании), а не в сфере запретов.
Выводы
Запрет договоров, в соответствии с которым участник хозяйственного общества обязуется голосовать на общем собрании в соответствии с указанием третьего лица, выплачивающего вознаграждение за выполнение этих указаний (договоры «продажи голосов»), не вытекает ни из буквального, ни из телеологического толкования действующего законодательства. Не поддерживается идея введения запрета договоров «продажи голосов» и в проекте изменений в ГК РФ. Права и законные интересы участников хозяйственных обществ, которые предлагается защищать при помощи запретов, можно обеспечить посредством применения иных правовых средств. Действующее законодательство уже содержит нормы, направленные на достижение этой цели, например норму о раскрытии информации о заключенном акционерном соглашении. Перспективным направлением является совершенствование правил об обязанностях и ответственности участников хозяйственных обществ и контролирующих общество лиц, в том числе вменение им так называемых фидуциарных обязанностей (например, обязанности лояльности).
