(Осипенко К. О.) («Вестник гражданского права», 2012, N 6)
ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВ УЧАСТНИКОВ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ В РОССИЙСКОМ И АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
К. О. ОСИПЕНКО
Осипенко К. О., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Статья посвящена проблеме предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, рассмотренной в сравнительно-правовом ключе сквозь призму анализа российского и английского права. На основе анализа норм российского и английского права и доктринальных источников данных правопорядков автор делает вывод о наличии различий в моделировании предмета договора в российском и английском праве.
Ключевые слова: предмет договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском праве, предмет договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в английском праве, доктрина «статутного контракта».
This article contains the research in relation to subject matter of the shareholders agreement by way of comparison of Russian and English law. On the grounds of comparative analysis of Russian and English law and relevant legal literature, the author summarizes the key differences of the shareholders agreement subject matter structuring in terms of Russian and English law.
Key words: subject matter of the shareholders agreement under Russian law, subject matter of the shareholders agreement under English law, «statutory contract» doctrine.
Одной из наиболее значимых новелл, имплементированных Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1> в Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <2> (далее — ФЗ об ООО), стало поименование в ФЗ об ООО договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью. ——————————— <1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20 (с посл. изм. и доп.). <2> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с посл. изм. и доп.).
Аналогичные, но не идентичные по содержанию изменения были внесены Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» <1> в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <2> (далее — ФЗ об АО). ——————————— <1> СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2770. <2> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с посл. изм. и доп.).
По нашему мнению, решение вопроса о предмете договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском праве в сравнительно-правовом аспекте с английским правом является одной из ключевых проблем, ставших предметом исследований по данной проблематике <1>. ——————————— <1> Следует отметить, что проблема предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ является ключевой, однако не единственной проблемой, существующей в отечественной цивилистике по данной тематике. Так, к числу актуальных проблем, связанных с данным договором, можно отнести: 1) проблему сторон договора. Ключевым вопросом является возможность отнесения к числу сторон договора того хозяйственного общества, участники которого заключают рассматриваемый договор. В российской правовой доктрине существуют различные позиции по данному вопросу. Одни авторы полагают, что это вполне допустимо (см., например: Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 25 — 26). Другие авторы обоснованно, по нашему мнению, считают, что сторонами договора могут быть лишь учредители (участники) общества (см.: Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС. 2009. N 8. С. 15). В английском праве компания (акционеры которой заключили данный договор) может быть с учетом определенных ограничений стороной договора об осуществлении прав акционеров (см.: Reece Thomas K., Ryan C. L. The law and practice of shareholders’ agreements, LexisNexis, 2009. P. 68 — 69); 2) проблему публичности договора. В отечественной цивилистике также нет единства мнений по данному вопросу. В доктрине существуют как позиция сторонников максимальной конфиденциальности договора (см.: Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 82), так и позиция сторонников ограничения конфиденциальности договора в интересах третьих лиц (к примеру, потенциальных покупателей акций общества) (см.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 19 — 21). По нашему мнению, в условиях отечественной правоприменительной практики последняя точка зрения представляется более обоснованной. В английском праве договор об осуществлении прав акционеров признается конфиденциальным документом. Тем не менее в случае, если в соответствии со сложившимися нормами общего права условия договора признаются судом в качестве изменяющих (дополняющих) устав компании, такой договор подлежит регистрации как часть учредительных документов компании в Регистрационной палате компаний и, следовательно, становится общедоступным документом в силу публичности реестра компаний (см. подробнее: Fitzgerald S., Muth G. Shareholders’ agreements. 5th ed. Sweet & Maxwell, 2009. P. 7); 3) проблему ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) условий договора. В российской цивилистической доктрине не выработано единого подхода по данному вопросу. К примеру, точка зрения сторонников расширительного толкования норм законодательства о хозяйственных обществах состоит в признании допустимым применения таких способов защиты нарушенных договорных прав, как взыскание неснижаемой компенсации, признание решений органов управления и сделок, совершенных в нарушение условий договора, недействительными (см.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 88 — 91). Противники такого подхода справедливо отмечают, что рассматриваемый договор порождает исключительно обязательственно-правовые отношения сторон, что не позволяет использовать специальные способы защиты прав, предусмотренных законодательством о хозяйственных обществах (к примеру, признание решения органа управления общества недействительным) (см.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 15 — 16). В английском праве сторона, чьи договорные права, возникшие в силу заключенного договора об осуществлении прав акционеров, были (или могут быть) нарушены, может применить следующие основные способы защиты своих прав: а) потребовать возмещения понесенных ею убытков вследствие такого нарушения; б) потребовать принуждения стороны к исполнению условий договора в натуре; в) ходатайствовать перед судом о наложении судебного запрета (court injunction) для предотвращения нарушения ее прав другой стороной договора; г) требовать досрочного расторжения договора (см.: Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 192). Значимость детального рассмотрения указанных проблем с неизбежностью делает их предметом самостоятельного исследования.
В российском праве законодатель ограничился довольно сжатым определением его границ. Так, в силу п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. В силу п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО под акционерным соглашением понимается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества <1>. ——————————— <1> В проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект) предмет договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ обозначен следующим образом: «Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав (корпоративный договор), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств». В первую очередь необходимо подчеркнуть неточность термина «корпоративный договор», использованного в проекте. Как представляется, изолированное использование данного термина без дополнительных уточнений некорректно, поскольку «корпоративным» (иными словами, договором в отношении корпорации) может быть назван и учредительный договор, и договор о создании общества. Более точным, по нашему мнению, было бы использование термина «договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ», поскольку он более четко отражает предмет данного договора — определение договорного порядка осуществления корпоративных прав участников хозяйственных обществ.
Как видно из приведенных законодательных определений предмета договора, его описание в ФЗ об ООО и в ФЗ об АО не содержит в себе принципиальных различий <1>. Анализируя доктринальные позиции в отношении определения предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, в целом представляется справедливой позиция большинства авторов, полагающих, что, в сущности, предметом договора об осуществлении прав участников хозяйственных общества является регламентация порядка реализации корпоративных прав участников общества <2>. Тем не менее в литературе можно условно выделить два направления взглядов по вопросу о границах предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. ——————————— <1> Следует отметить, что определение предмета договора в проекте также существенным образом не отличается от определений, приведенных в ФЗ об ООО и ФЗ об АО. <2> См., например: Архипченко Е. Договор об осуществлении прав участников ООО // Хозяйство и право. 2010. N 3. С. 72; Носова Д. В. Соглашения участников ООО. Акционерные соглашения. Новеллы российского законодательства и некоторые вопросы их реализации // Закон. 2009. N 10. С. 127; Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист. 2010. N 10. С. 27; Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 14.
Сторонники первого направления взглядов полагают, что в предмет данного договора, помимо вопросов, прямо поименованных в ФЗ об ООО и в ФЗ об АО, входят любые вопросы деятельности общества, включая вопросы корпоративного управления обществом. Авторы, разделяющие данную точку зрения, полагают, что договор может содержать в себе положения, противоречащие нормам корпоративного законодательства и устава общества, а также регламентировать любые вопросы корпоративного управления обществом, не отраженные в уставе общества, иными словами, становиться своеобразным дополнением к нему <1>. Так, одни исследователи, поддерживающие взгляды первого направления, отмечают, что предмет договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ может охватывать такие вопросы, как предоставление миноритарным участникам общества ограниченного сроком права вето в отношении вопросов управления обществом (к примеру, в отношении вопросов избрания единоличного исполнительного органа общества, совершения определенного вида сделок обществом и пр.) <2>. ——————————— <1> В качестве примера указанных позиций можно привести мнения следующих авторов. Так, Е. В. Балыкова подчеркивает, что предметом договора об осуществлении прав акционеров, кроме регламентации порядка реализации акций, могут стать любые вопросы управления акционерным обществом, его реорганизации и ликвидации, — что особенно важно, все то, что «не входит в устав общества» (см.: Балыкова Е. В. Акционерное соглашение // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2010. N 1. С. 71). А. А. Осипов полагает, что «…согласно действующему законодательству об акционерных обществах акционеры могут заключать между собой соглашения, которыми, помимо устава общества, регулировались бы их отношения… Соглашения между акционерами следует отнести к категории непоименованных гражданско-правовых договоров, с помощью которых акционеры возлагают на себя дополнительные обязанности по сравнению с теми, которые закреплены законом и уставом акционерного общества» (см.: Осипов А. А. Соглашения между акционерами как вид гражданско-правового договора // Право и образование. 2009. N 12. С. 138 — 139). Аналогичной по сути позиции придерживается А. И. Масляев (см.: Масляев А. И. Акционерное соглашение в международном частном праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 52). <2> Федченко Е. Соглашение об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью // Корпоративное право. 2008. N 7. С. 11 — 12.
Другие сторонники данного направления относят к предмету договора регламентацию порядка реализации права на выход из общества (договорный запрет участникам на выход из общества, обязанность совместного одновременного выхода из общества, обязанность одной из сторон договора выйти из общества), запрета установления обременений в отношении доли (к примеру, запрет участнику передавать долю в залог), порядка реализации права на участие в управлении делами общества посредством голосования на заседаниях общего собрания участников общества (непредоставление участнику права голоса при голосовании по определенным вопросам и пр.), определения состава органов управления обществом (иными словами, определение количества членов совета директоров или иных органов управления обществом, которых сможет избрать участник общества) <1>. ——————————— <1> Оргдулов М. «Что написано пером…». У участников ООО появились новые возможности // Корпоративные стратегии. 2009. N 4 (доступно в Интернете по адресу: http://cdipravo. ru/ks/0409/1-2.html).
Третьи относят к предмету договора положения о согласованном отказе от дивидендов в пользу другого участника либо об отказе от выплаты дивидендов в течение определенного периода времени <1>, о гарантированном назначении определенного количества лиц, представляющих интересы конкретных участников, в органы управления общества <2>, о запрете на увеличение процента принадлежащих акционеру акций <3>, о компетенции органов управления обществом, о порядке голосования или принятия решений такими органами, о назначении определенных должностных лиц общества (к примеру, корпоративного секретаря), аудиторов и профессиональных консультантов общества <4> и иные вопросы. ——————————— <1> Доронин Ю. А. Договор о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ // Журнал российского права. 2009. N 10 (СПС «Гарант»). <2> Степанов Д. И. Указ. соч. С. 75 — 77. <3> Вавулин Д. А., Федотов В. Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. N 8 (СПС «КонсультантПлюс»). <4> Долинская В. В., Фалеев В. В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление. М., 2010. С. 160 — 163.
Обобщая все приведенные примеры взглядов сторонников первого направления, можно видеть, что, в сущности, они строятся на базе идеи о неограниченности предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в свете вопросов управления и деятельности общества. Сторонники второго направления взглядов о предмете договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ полагают, что предмет договора ограничен вопросами, связанными с порядком осуществления корпоративных прав участников общества. Такой договор, в свою очередь, не наделяет участников дополнительными корпоративными правами, не является учредительным документом и не выступает дополнением к уставу общества. Так, Д. В. Ломакин отмечает, что предмет данного договора составляют действия участников общества по осуществлению своих корпоративных прав определенным образом, а также бездействие, выражающееся в воздержании от осуществления участниками своих корпоративных прав. При этом автор подчеркивает, что договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ не может самостоятельно порождать новых корпоративных прав или обязанностей, не предоставленных или возложенных на участника законом или уставом общества <1>. ——————————— <1> Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 14, 16.
Анализируя богатую палитру мнений по вопросу о предмете договора об осуществлении прав участников, необходимо обратиться к позиции, отраженной в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <1> (далее — Концепция). В п. 4.1.11 Концепции очерчивается предметное поле договоров об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. В него, в частности, включаются: ——————————— <1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС. 2009. N 11 (СПС «КонсультантПлюс»).
1) согласованное голосование участников по каким-либо вопросам, в том числе по кандидатурам в органы управления корпорации; 2) право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; 3) запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; 4) обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации. Ключевым при рассмотрении предмета договора об осуществлении прав участников является указание Концепции на то, что договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ «не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения… Их условия не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным запретам, природе отношений или публичным интересам…» <1>. ——————————— <1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.
При рассмотрении проблемы предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ следует, по справедливому замечанию Д. В. Ломакина <1>, исходить также из позиций, сформулированных в Экспертном заключении Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» <2> (далее — Экспертное заключение) в отношении договора об осуществлении прав акционеров. В указанном Экспертном заключении отмечается, что: 1) договор об осуществлении прав акционеров не является «параллельным» уставу документом, претендующим на решение вопросов, которые могут решаться только в законодательстве и уставе общества; 2) договор не содержит условий, закрепляющих компетенцию органов общества или отличный, противоречащий закону порядок их избрания; 3) договор, являясь обязательным только для сторон, не предоставляет права и не устанавливает обязанности для третьих лиц; 4) договор не влияет на действительность решений органов общества; 5) такой договор не является договором об отказе от права, а представляет из себя соглашение, определяющее особенности реализации, осуществления прав акционера. ——————————— <1> Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 26; Он же. Основные тенденции развития современного законодательства о хозяйственных обществах // Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии / Отв. ред. Е. П. Губин, Е. Б. Лаутс. М., 2010 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»).
При анализе предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ важным является и рассмотрение новейшей судебной практики по данному вопросу. Необходимо отметить, что вопросы ограничения предметного поля договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью стали предметом судебного рассмотрения по делу в отношении договора об осуществлении прав участников, заключенного участниками ООО «Верный знак». В решении суда первой инстанции <1> по данному делу суд указал на то, что договор об осуществлении прав участников призван конкретизировать права участников общества и должен соответствовать уставу общества. Отдельные положения договора, такие, как лишение участника права выдвигать кандидатов в органы управления общества, непропорциональный порядок распределения прибыли общества, лишение участника права голоса, а также лишение его прав на долю, права на участие в распределении прибыли общества, условия о принудительной продаже доли другому частнику, договорное ограничение права участников на выход из общества, обязательная передача доли участника в залог, признаны недействительными как противоречащие ФЗ об ООО и ограничивающие правоспособность участника общества. Суды апелляционной <2>, кассационной <3> и надзорной инстанций <4> оставили в силе решение суда первой инстанции. ——————————— <1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 г. по делу N А40-140918/09-132-894 (http:// assys. arbc. ru/ bras. net/ filepage. aspx? id_doc= 4146b3fb-c0ad-4847-9420-fa4e346bd1e7&filename;= 4146b3fb-c0ad-4847-9420-fa4e346bd1e7.pdf#statusbar= 0&messages;=0&navpanes;=0). <2> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-34453/2010 по делу N А40-140918/09-132-894 (http:// kad. arbitr. ru/ data/ pdf/ 1b2e1d8b-05c2-4a3f-9e86-d4e1acba2600/ A40-140918-2009_20110217_Postanovlenie+apelljacii. pdf). <3> Постановление ФАС Московского округа от 30 мая 2011 г. N КГ-А40/4971-11-П по делу N А40-140918/09-132-894 (http:// kad. arbitr. ru/ data/ pdf/ fe377b20-ebf5-4e28-88e5-be5adfd1bb88/ A40-140918-2009_20110530_Reshenija+i+postanovlenija. pdf). <4> Определение ВАС РФ от 12 сентября 2011 г. N ВАС-10364/11 (http:// kad. arbitr. ru/ PdfDocument/ 74ca1830-3edd-4e7a-9764-a339abc6cbc8/ A40-140918-2009_20110912_Opredelenie. pdf).
Проблемы границ предмета договора об осуществлении прав акционеров стали предметом отдельного судебного разбирательства сторон договора об осуществлении прав акционеров ЗАО «Агро». В рамках разбирательства по данному делу суд первой инстанции указал, что заключенный акционерами договор является ничтожным вследствие несоответствия положений данного договора нормам ФЗ об АО. В частности, суд указал, что условия договора об отличном от предусмотренного уставом общества порядке созыва, сроках и порядке проведения общего собрания акционеров, о введении в состав органов управления обществом органа, не предусмотренного уставом общества, — временной администрации, функции которой исполняет совет директоров общества, об изменении компетенции органов управления общества, в том числе об изменении порядка одобрения сделок, совершаемых обществом, не соответствуют ФЗ об АО и уставу общества. Суд также подчеркнул, что договор об осуществлении прав акционеров по своей правовой природе не может дополнять (изменять) положения устава общества, а по своему предмету — противоречить нормам ФЗ об АО о создании и порядке управления обществом <1>. Суды апелляционной <2>, кассационной <3> и надзорной <4> инстанций оставили решение суда первой инстанции без изменений. ——————————— <1> Решение Арбитражного суда Саратовской области от 7 сентября 2010 г. по делу N А57-7487/2010 (http:// kad. arbitr. ru/ PdfDocument/ 6f32190d-92f6-436f-8065-2728fb37ca8e/ A57-7487-2010_20100907_Reshenie. pdf). <2> Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. по делу N А57-7487/2010 (http:// kad. arbitr. ru/ PdfDocument/ 0400f78c-7567-4877-82b4-22a675d1312b/ A57-7487-2010_20101116_Postanovlenie%20apelljacii. pdf). <3> Постановление ФАС Поволжского округа от 25 мая 2011 г. по делу N А57-7487/2010 (http:// kad. arbitr. ru/ PdfDocument/ 4c2e66f8-7ca7-499d-805b-5aca0ef27081/ A57-7487-2010_20110525_Postanovlenie%20kassacii. pdf). <4> Определение ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N ВАС-12320/11 (http:// kad. arbitr. ru/ PdfDocument/ cf22be9c-1035-4785-bf36-f0d084afdbbb/ A57-7487-2010_20111004_Opredelenie. pdf).
В свете указанного представляется недостаточно обоснованной и не соответствующей действующему законодательству позиция ряда авторов <1>, полагающих, что допустимо включать в предмет договора условия, ограничивающие, а в некоторых случаях — лишающие участников хозяйственных обществ прав, предусмотренных императивными нормами закона. К числу таких условий, как видится, можно отнести: предоставление договором ограниченного сроком права вето в отношении вопросов управления обществом конкретным участникам общества; возложение договорной обязанности совместного одновременного выхода участников из общества, обязанности одной из сторон договора выйти из общества при наступлении определенных обстоятельств; непредоставление участнику права голоса при голосовании по определенным вопросам; отказ участника от дивидендов в пользу другого участника либо отказ от выплаты дивидендов; гарантированное назначение определенного количества лиц в органы управления обществом, представляющих интересы конкретных участников общества, и т. д. ——————————— <1> Федченко Е. Указ. соч. С. 11 — 12; Оргдулов М. Указ. соч.; Доронин Ю. А. Указ. соч.; Степанов Д. И. Указ. соч. С. 76.
Изложенная позиция Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства достаточно определенно подтверждает сомнительность взглядов ряда авторов о договоре об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как о своеобразном дополнении к уставу общества, позволяющем в рамках договора зафиксировать такие коммерческие договоренности сторон, которые не будут соответствовать действующему законодательству или уставу общества. Следует также отметить, что, несмотря на то что законодатель оставил перечень прав, в отношении осуществления которых может быть заключен договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, открытым <1>, последнее не означает, что сторонам договора тем самым предоставлена возможность ограничить в договорном порядке действие императивных норм корпоративного законодательства, хотя в доктрине существует и обратная позиция по данному вопросу <2>. ——————————— <1> Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 16. <2> Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. N 6. С. 18 — 19.
Достаточно спорна и точка зрения В. В. Долинской и В. В. Фалеева о допустимости такого условия договора об осуществлении прав акционеров, как обязанность стороны договора об осуществлении прав акционеров голосовать в соответствии с указаниями члена органа управления обществом, представителя миноритарных акционеров или мажоритарного акционера <1>. В силу п. 2 ст. 32.1 ФЗ об АО предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение. ——————————— <1> Долинская В. В., Фалеев В. В. Указ. соч. С. 147.
Такое ограничение предметного поля договора было введено в закон отнюдь не случайно <1>. Оно соответствует положениям Экспертного заключения (п. 3) <2>, и смысл его, как представляется, состоит в недопущении в качестве законных условий договора об осуществлении прав акционеров условий, лишающих или существенным образом ограничивающих корпоративные права акционеров по сравнению с императивными нормами ФЗ об АО. Именно поэтому признание допустимым такого договорного условия, как обязанность стороны договора об осуществлении прав акционеров голосовать в соответствии с указаниями члена органа управления обществом, представителя миноритарных акционеров или мажоритарного акционера, по сути лишает акционера его законного права на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции (п. 2 ст. 31 ФЗ об АО) <3>. ——————————— <1> Ср. аналогичный подход в германском праве: http://uk. practicallaw. com/6-107-4087?source=relatedcontent (СПС «PLC»). <2> «Наконец, целесообразно включить в проект указание на то, что договор акционеров не может предусматривать обязательство акционера голосовать согласно предложениям органов управления общества» (п. 3 Экспертного заключения). <3> Необходимо отметить, что проект в части изменений в гражданское законодательство в отношении договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ (в разрезе предмета договора) базируется на позициях Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, отра женных в Концепции и Экспертном заключении. Так, в проекте п. 1 ст. 67.2 новой редакции ГК РФ содержится специальное указание на то, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, по поводу акций (долей в уставном капитале) которого заключен этот договор, а также определять структуру органов общества и их компетенцию, за исключением случаев, когда правила ГК РФ или законов о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом общества.
Следует констатировать, что проведенный анализ Концепции развития гражданского законодательства, Экспертного заключения, ряда доктринальных позиций <1>, а также судебно-арбитражной практики по вопросу о предмете договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ позволяет прийти к выводу о том, что предмет такого договора не должен охватывать вопросы, относящиеся исключительно к предмету законодательного регулирования, и этот договор не может по своему назначению заменить собой устав общества. ——————————— <1> Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 26. Необходимо подчеркнуть, что в литературе существуют и иные, менее определенные позиции в отношении предметной специфики договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. Так, Н. Г. Фроловский относит к предмету договора об осуществлении прав участников «совершение (или несовершение) определенных корпоративных деяний (действий или бездействия)» (см.: Фроловский Н. Г. К вопросу об отдельных элементах корпоративных соглашений // Цивилист. 2010. N 2 (СПС «КонсультантПлюс»)). В. Кононов отмечает, что предмет договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ составляет юридическое действие (бездействие), на которое направлена согласованная воля сторон договора по управлению обществом (см.: Кононов В. Указ. соч. С. 27). В новом учебном пособии, посвященном проблемам корпоративного права, отмечается, что «акционерные соглашения должны иметь двойственную корпоративно-правовую и обязательственно-правовую природу, обусловленную особенностями корпоративных отношений, имеющих глубокую специфику, в том числе связанную с присутствием в них управленческого элемента» (см.: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2011. С. 490). Д. В. Носова относит, помимо иных условий, к предмету договора об осуществлении прав участников общества условия о конфиденциальности договора или обязанности его сторон не разглашать информацию о содержании их договорных обязательств и круге сторон такого договора (см.: Носова Д. В. Указ. соч. С. 128). Однако с позицией данного автора по вопросу о предмете договора об осуществлении прав участников согласиться непросто. Представляется, что условие о конфиденциальности положений договора об осуществлении прав участников может стать условием практически любого гражданско-правового договора и, следовательно, вряд ли выражает его предметную специфику.
Кроме того, данный договор, как представляется, по смыслу норм ФЗ об ООО и ФЗ об АО не должен становиться инструментом «обхода» императивных норм корпоративного законодательства. Условия такого договора при этом не должны приводить к нарушению прав других участников общества, а также всех иных третьих лиц, не являющихся стороной договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. Такой договор, как представляется, по смыслу законодательного регулирования направлен исключительно на регламентацию порядка осуществления корпоративных прав участников общества, прямо установленных нормами законодательства о хозяйственных обществах. При этом регламентируемый договором порядок осуществления прав участников хозяйственных обществ может предполагать возложение на участников общества обязанностей как активного (обязанностей совершения определенных действий), так и пассивного типа (обязанностей воздержания от осуществления определенных действий, иными словами, обязательств с отрицательным содержанием <1>). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право» (том 3) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <1> Следует отметить, что выделение самостоятельности обязательств с отрицательным содержанием проводилось уже в дореволюционной литературе. Так, Г. Ф. Шершеневич приводил в качестве примера обязательств с отрицательным содержанием обязательства о неосуществлении однородной торговой деятельности, обязательство не издавать самостоятельно произведение по издательскому договору (см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 9). Как представляется, существование в советской литературе позиции о непризнании самостоятельности обязательств с отрицательным содержанием (отчасти поддержанной и в современных работах) может быть оправдано лишь скудостью гражданского оборота того периода времени (см. пример такой позиции в: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 8). Реалии современного гражданского оборота вызывают к жизни потребность в правовой регламентации отношений сторон в связи с управлением хозяйственным обществом, состоящих в том числе и в воздержании стороны обязательства от активных действий для достижения сторонами различных законных экономических целей, например для поддержания стабильности состава участников общества, выполнения обществом определенных планов его развития (бизнес-плана, содержащего конкретные планируемые финансовые показатели общества) (см. также: Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 3. Обязательственное право. М., 2006. С. 15 (автор главы — Е. А. Суханов)).
В английской правовой доктрине предметное поле договора об осуществлении прав акционеров охватывает достаточно широкий круг вопросов. Сгруппировав данные вопросы по нескольким направлениям, можно выделить следующие основные условия договора, составляющие его предмет: 1) вопросы, относящиеся к регламентации направлений деятельности компании; 2) распределение вкладов учредителей в уставный капитал компании, определение объема прав, предоставляемых акциями, состав акционеров компании; 3) вопросы дополнительного финансирования компании (к примеру, условия дополнительного выпуска акций, обязательства предоставления внешнего финансирования акционерами компании и пр.); 4) вопросы корпоративного управления компанией (например, определение структуры совета директоров, правления компании, порядка назначения и досрочного прекращения полномочий директоров компании, регламентация большинства голосов для принятия решений на заседаниях совета директоров компании (единогласие членов совета директоров, квалифицированное большинство голосов), общего собрания акционеров (к примеру, принятие решения единогласно всеми акционерами (shareholders reserved matters)), порядок разрешения «тупиковых ситуаций» — неустранимых разногласий, возникающих в ходе принятия решений органами управления компании); 5) финансовые вопросы — регламентация положений внутренних документов компании в отношении выплаты дивидендов, стандартов финансовой отчетности компании, определения круга аудиторов компании, порядка подготовки бюджетов и бизнес-планов компанией; 6) вопросы предоставления отчетности и иной информации акционерам компании; 7) вопросы структурирования групп компаний — сторон договора — регулирование порядка создания дочерних компаний и отношений сторон договора с такими компаниями (условия перевода работников материнского общества в дочернее, порядок оказания услуг, предоставления прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, поставки товаров материнской компании дочерней компании и пр.); 8) порядок передачи акций компании — в указанную группу вопросов включаются условия предоставления согласия акционеров на передачу акций компании или реализации ими права преимущественной покупки продаваемых акций, а также права требовать продажи акций компании (call option) и права требовать приобретения акций компании (put option); 9) вопросы регулирования отношений сторон в связи с наступлением определенных обстоятельств — к их числу могут быть отнесены условия реализации права требовать продажи акций компании в случае несостоятельности другой стороны договора, существенного нарушения ею своих договорных обязательств, а также в случае наступления обстоятельств «смены контроля» (change of control) — изменения состава акционеров или косвенных владельцев стороны договора <1>. ——————————— <1> Hewitt I. Hewitt on joint ventures. Croyton, 2011. P. 122 — 123; см. также аналогичный перечень вопросов, относимых английскими правоведами к предмету договора, в: Commercial law handbook / D. Berry (ed.). L., 2009. P. 200.
Перечень вопросов, составляющих предмет данного договора, является открытым и может охватывать любые вопросы, связанные с управлением и деятельностью компании. Исходя из обширного перечня вопросов, включаемых английскими исследователями в предмет договора об осуществлении прав акционеров, может сложиться представление, что такой договор становится дополнением к уставу компании <1>. Однако можно ли из этого сделать вывод, что договор об осуществлении прав акционеров является разновидностью учредительного документа компании, договорной формой ее внутренних документов, регулирующих вопросы управления компанией (by-laws)? <2> Как представляется, нет достаточных оснований склоняться к данному выводу. ——————————— <1> На это обстоятельство указывают английские правоведы в своих работах по данной проблематике. Так, К. Рис Томас и С. Л. Райан отмечают что «устав является по сути формой соглашения акционеров, заключенного между всеми акционерами в связи с владением акционерами акциями компании» (Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 51); ср. аналогичный вывод отечественных исследователей: «…устав есть лишь… форма сделки» (Степанов Д. И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 1. С. 37 — 38). <2> By-laws — внутренний документ корпораций, учрежденных по праву США (например, по праву штатов Нью-Йорк, Делавэр), выступающий дополнением к свидетельству об учреждении компании (certificate of incorporation) и содержащий нормы, регламентирующие порядок организации органов управления корпорацией (см. подробнее: http://us. practicallaw. com/7-381-9674 (СПС «PLC»)). Необходимо отметить, что к источникам регламентации правового статуса английских компаний относятся: а) первичное законодательство (primary legislation) (в первую очередь Акт о компаниях 2006 г.); б) вторичное (делегированное) законодательство (secondary legislation) первого уровня — акты Правительства; в) делегированное законодательство второго уровня (delegated rule-making): 1) акты Управления по регулированию и надзору в сфере финансовых услуг (Financial Services Authority), в сфере листинга (Правила листинга (Listing Rules)), требования к проспекту эмиссии ценных бумаг (Правила выпуска проспектов ценных бумаг (Prospectus Rules), требования к раскрытию информации (Правила раскрытия информации (Disclosure rules)) и требования к публичному ведению дел компанией (Правила публичного ведения дел (Transparency Rules)); 2) акты Совета по финансовой отчетности (Financial Reporting Council) в сфере правил ведения бухгалтерского учета, бухгалтерской отчетности компаний; г) нормы общего права о компаниях; д) положения учредительных документов компании. Акт государственной регистрации в доктрине английского права о компаниях не относится к числу источников регулирования правового статуса компаний, однако имеет существенное правовое значение. Оно состоит в том, что с момента принятия регистрирующим органом решения о государственной регистрации компании и выдачи ей свидетельства об учреждении (certificate of incorporation): а) учредители становятся участниками компании; б) компания может осуществлять все функции юридического лица; в) правовой статус и юридический адрес компании определяются данными, указанными в заявлении о государственной регистрации компании; г) при наличии сформированного уставного капитала среди первоначальных подписчиков на акции компании происходит распределение акций, размещаемых при учреждении компании; д) лица, указанные в качестве директора и секретаря компании, считаются назначенными на должность (ст. 16 Акта о компаниях 2006 г.) (см. подробнее: Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006 / G. Morse (ed.). Sweet & Maxwell, 2009. P. 73; Gower and Davies’ Principles of modern company law / P. L. Davies (ed.). 8th ed. Sweet & Maxwell, 2008. P. 53 — 65; http://uk. practicallaw. com/1-385-6693#a240309 (СПС «PLC»)).
Как отмечают английские правоведы <1>, ведущим судебным прецедентом по данной проблематике является дело Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd. <2>. Фактические обстоятельства данного дела состоят в том, что пять акционеров компании и сама компания заключили договор об осуществлении прав акционеров в отношении управления компанией. В содержание данного договора стороны включили условие о том, что любое увеличение уставного капитала компании путем выпуска дополнительных акций может производиться только при условии выражения согласия на это всеми сторонами договора. В решении по делу об оспаривании действительности данного положения договора судьи палаты лордов отмечали, что такое положение договора в отношении компании является недействительным, поскольку противоречит статутному регулированию и ограничивает компанию в законно предоставленном ей праве увеличить свой уставный капитал <3>. Так, ст. 617(2) Акта о компаниях 2006 г. содержит положение о том, что компания может увеличить свой уставный капитал посредством размещения дополнительных акций <4>. Палата лордов отметила в своем решении, что если указанное положение договора содержалось бы в уставе компании, оно было бы признано лишенным судебной защиты как противоречащее статутным положениям. Суд также указал, что: а) сам договор является самостоятельным частным соглашением его сторон и не подменяет устав компании; б) рассматриваемое судом положение договора является действительным и обеспечено судебной защитой как частное обязательство его сторон, за исключением компании (т. е. является действительным для акционеров компании) <5>. ——————————— <1> Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 55. <2> [1992] 1 W. L.R. 588. <3> Sealy L., Worthington S. Cases and materials in company law. 9th ed. Oxford University Press, 2010. P. 246 — 247. <4> Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 566 — 567. <5> Sealy L., Worthington S. Op. cit.; Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006.
Анализируя данный судебный прецедент, английские исследователи подчеркивают, что решение по делу Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd. является весьма авторитетным, но не единственным по данной проблематике. Так, в решении по делу Exeter City AFC Ltd. v. Football Conference Ltd. <1> суд указал, что ограничение статутного права акционера обратиться за судебной защитой в случае нарушения прав миноритарных акционеров или обратиться с заявлением о прекращении деятельности компании, содержащееся в договоре об осуществлении прав акционеров, является ничтожным, поскольку противоречит статутным положениям (в частности, действующей ст. 994(1) Акта о компаниях 2006 г. <2>). ——————————— <1> [2004] EWCH 2304 (Ch). <2> См. толкование данной статьи в: Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 846 — 847.
В решении по делу Union Music Ltd. v. Watson <1> суд признал не подлежащим применению положение договора об осуществлении прав акционеров о наступлении ситуации неразрешимого противоречия сторон (deadlock), отметив, что положения договора не могут ограничивать статутное право суда созвать общее собрание акционеров по своему усмотрению (действующая ст. 306 Акта о компаниях 2006 г. <2>). ——————————— <1> [2003] 1 BCLC 453. <2> См. толкование данной статьи в: Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 290 — 291.
Специфику отличий правовых свойств данного договора подчеркивает следующая судебная практика. В решении по делу Wilkinson v. West Coast Capital <1> суд применил положение договора об осуществлении прав акционеров, состоящее в требовании наличия квалифицированного большинства голосов акционеров (65%) при принятии решения общим собранием акционеров о приобретении или инвестировании в другую компанию, хозяйственную деятельность другого лица (business) <2> или решения об учреждении дочерней компании. ——————————— <1> [2005] EWHC 3009 (Ch). Краткий анализ данного судебного прецедента см.: Sealy L., Worthington S. Op. cit. P. 247 — 248. <2> Для определения понятия «business» в английском праве см.: http://uk. practicallaw. com/8-107-6523?q=business (СПС «PLC»).
В более раннем решении по делу Breckland Group Holdings Ltd. v. London & Suffolk Properties Ltd. & Ors. <1> суд также применил ограничительное положение договора об осуществлении прав акционеров — требование наличия решения совета директоров компании: одного директора — представителя одного акционера компании и второго директора (из трех) — представителя второго акционера компании — для принятия решения компанией в лице ее совета директоров об инициировании любых существенных судебных разбирательств от имени компании. ——————————— <1> (1988) 4 B. C.C. 542.
Несмотря на вышеуказанную судебную практику применения ограничений, содержащихся в договоре об осуществлении прав акционеров (в части корпоративного управления компанией), наиболее авторитетным и часто цитируемым судебным прецедентом по данной проблематике является решение по делу Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd. <1>. Как отмечалось ранее, в ratio decidendi по данному делу палата лордов указала на то, что договор об осуществлении прав акционеров является самостоятельным соглашением его сторон и, тем самым, не подменяет собой устав компании. ——————————— <1> Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 55.
Взаимосвязанным с анализом проблем границ предмета договора об осуществлении прав акционеров является вопрос о соотношении данного договора и устава компании в английском праве. Из обзора основных судебных прецедентов по вопросам предметного поля договора об осуществлении прав акционеров можно сделать вывод, что устав и рассматриваемый договор являются различными явлениями по своим правовым свойствам. В английской литературе подчеркивается, что в случае если договор об осуществлении прав акционеров охватывает те сферы регламентации, которые должны стать предметом регулирования уставом компании, то такой договор (или его отдельные положения) не будет иметь юридической силы, если только такой договор не будет зарегистрирован в Регистрационной палате компаний (Companies House) <1>. Следовательно, в случае если данный договор содержит условие о приоритете положений договора над нормами устава компании, то такой договор также подлежит регистрации в Регистрационной палате компаний <2>. ——————————— <1> Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 60. <2> Ibidem.
Указанный вывод английских правоведов основан на следующих нормах закона и судебных прецедентах. Так, ст. 29(1)(b) Акта о компаниях 2006 г. содержит требование государственной регистрации любых решений или соглашений, принятых (заключенных) всеми участниками компании, которые, если бы не были приняты единогласно, потребовали бы принятия специальной резолюции (для целей изменения устава компании), если такие решения или соглашения своим содержанием затрагивают положения устава компании. Норма ст. 30(1) Акта о компаниях 2006 г. предписывает обязательность подачи таких решений или соглашений для их государственной регистрации в течение 15 дней с момента их принятия (заключения) под угрозой наступления уголовной ответственности нарушителя данной нормы <1>. ——————————— <1> Толкование данных статей Акта о компаниях 2006 г. см.: Palmer’s Company law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 82.
Важнейшими судебными прецедентами по данной проблематике являются решения по делу Cane v. Jones <1> и делу Re Home Treat Ltd. <2>. В решениях судов по данным делам они отмечали, что соглашение, заключенное всеми акционерами компании и регламентирующее те вопросы, которые относятся к предметному полю устава компании, должно считаться соглашением, вносящим изменения в устав компании. Следовательно, такое соглашение должно подлежать государственной регистрации в Регистрационной палате компаний <3>. ——————————— <1> Cane v. Jones, [1981] 1All ER 533. <2> Re Home Treat Ltd., [1991] BCLC 705. <3> Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 62.
Рассмотренные судебные прецеденты были поддержаны судом при вынесении решения по делу Euro Brokers Holdings Ltd. v. Monecor (London) Ltd. <1>. В ratio decindendi решения суда по данному делу отмечается, что положения договора об осуществлении прав акционеров, содержащие регулирование процедуры финансирования проектной компании (capital call), по своей природе не отличаются от норм устава компании, поскольку при заключении договора было достигнуто согласие всех акционеров компании на введение такой процедуры <2>. ——————————— <1> Euro Brokers Holdings Ltd. v. Monecor (London) Ltd., [2003] BCLC 506. <2> См. также: Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit.
Изложенное позволяет заключить, что договор об осуществлении прав акционеров и устав компании обладают различными правовыми свойствами в английском праве. Договорные положения не имеют по общему правилу приоритета над положениями устава компании. В случае если такой договор регламентирует вопросы, относящиеся к предметному полю устава компании, то такой договор рассматривается английскими судами как неотъемлемая часть учредительных документов (устава) компании и подлежит государственной регистрации в Регистрационной палате компаний <1>. ——————————— <1> См. подробнее по данной проблеме: Marsden A. Does a shareholders’ agreement require filing with the Registrar of Companies? // Company Lawyer. 1994. Vol. 15. No. 1 (СПС «Westlaw UK»).
Сравнивая подходы к моделированию предмета договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском и английском праве, следует отметить, что, несмотря на наличие определенных различий, в целом эти подходы весьма схожи. Так, в российском праве, как видится, такой договор не может подменять по своему содержанию устав общества, а должен содержать лишь регламентацию порядка прав участников хозяйственных обществ. В английском праве, невзирая на широту доктринально выделяемых элементов предмета договора, такая доктринальная позиция вступает в некоторое противоречие со сложившимися нормами прецедентного права о принципиальном различии договора об осуществлении прав акционеров и устава компании. В случае если положения договора (по соглашению всех акционеров компании) будут противоречить положениям устава компании, такое противоречие будет разрешено в пользу договора, т. е. последний будет иметь приоритет, однако в то же время он будет рассматриваться как часть учредительных документов компании. Из этого можно сделать вывод, что как в российском, так и в английском праве по смыслу правового регулирования договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ не может (не должен) подменять по своему содержанию устав общества (компании) и нарушать императивные предписания корпоративного законодательства <1>. ——————————— <1> Данный вывод соответствует представлениям английских правоведов о соотношении договорного права и права о компаниях. Английские исследователи отмечают, что в английском праве о компаниях существует значительное число императивных норм, направленных на защиту прав акционеров, третьих лиц (например, кредиторов компании) и публичных интересов. Такие нормы, к примеру, включают положения о раскрытии информации, подготовке отчетности, требования поддержания уровня собственного капитала компании и нормы, относящиеся к обязанностям директоров. В доктрине английского права также существует позиция исследователей о том, что отношения, связанные с деятельностью компании, должны полностью регулироваться правилом свободы договора. Сторонники такого подхода отрицают значимость императивных норм права о компаниях и предлагают заменить их контрактными нормами. В качестве аргумента сторонники договорного регулирования отношений в сфере права о компаниях приводят концепцию английского права о возможности неприменения модельного устава компании и выработки акционерами компании дополнительных правил регулирования деятельности компании на уровне ее устава. Подходы сторонников договорного права подкрепляются позицией английских экономистов, также нивелирующих роль императивных норм права о компаниях и утверждающих, что императивной (или диспозитивной) нормой права о компаниях должно становиться только такое правило, которое приносит им максимальную прибыль (о дискуссиях в современной доктрине английского права по данной проблеме см.: French D., Mayson S. W., Ryan C. L. Mayson, French and Ryan on Company law. 27th ed. Oxford University Press, 2010. P. 29 — 30). Следует констатировать, что именно подход крайней либерализации договорного регулирования в корпоративном праве нашел свое воплощение в отечественной правовой конструкции соглашения об управлении хозяйственным партнерством. Как видится, предоставление участникам хозяйственных обществ неограниченной свободы в правовой регламентации их отношений может вести лишь к злоупотреблению правами экономически менее защищенных участников гражданского оборота (в частности, миноритарных участников обществ, кредиторов и пр.). В своем Экспертном заключении от 27 июня 2011 г. на проекты Федеральных законов N 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и N 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах» Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства отметил, что «определяя предмет соглашений об управлении партнерством, проект устанавливает, что такое соглашение может содержать любые не противоречащие закону «условия по вопросам управления, деятельности, реорганизации и прекращения партнерства», за исключением случаев, когда в соответствии с данным законом такие положения должны быть включены в устав партнерства (ст. 6, п. 1)… заключение соглашения об управлении партнерством не порождает для его сторон возникновения какого-либо юридического образования — юридического лица или его органа. Все требования законодательства в сфере как публичного, так и частного права, адресованные юридическим лицам, к деятельности участников такого соглашения неприменимы» (см.: Экспертное заключение на проекты Федеральных законов N 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и N 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах» // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 211 — 223; Ломакин Д. В. Хозяйственные партнерства и параллельная «реформа» гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 57 — 77).
Следует подчеркнуть, что границы предмета рассматриваемого договора, по нашему мнению, сильно различаются в российском и английском праве. Доктринально определяемые границы предметного поля (с учетом существующих судебных прецедентов) договора в английском праве весьма широки и охватывают практически все вопросы управления и деятельности компании. Модель договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, инкорпорированная в российское законодательство о хозяйственных обществах, по нашему мнению, сильно отличается от его аналога, существующего в английском праве. Как верно отмечает О. Н. Фомина, российская концепция договоров об осуществлении прав акционеров исключает изменение такими соглашениями корпоративной структуры, порядка принятия решений и иных корпоративных правил, действующих в отношении акционерного общества <1>. Как представляется, российская модель договора принципиально не допускает той презумпции, которую применяют английские суды при разрешении противоречия договора и устава компании, придавая силу договору, но рассматривая его как часть учредительных документов компании. ——————————— <1> Фомина О. Н. Роль общего собрания акционеров в системе управления российским акционерным обществом и предпринимательской корпорацией США // Законодательство. 2010. N 7 (СПС «Гарант»).
По нашему мнению, она близка к модели соглашений о голосовании (voting agreements) <1>, заключаемых в американской правоприменительной практике слияний публичных корпораций <2>. Такие соглашения охватывают вопросы: а) голосования определенным образом акционерами компании (т. е. голосования за принятие решения о слиянии корпораций); б) голосования на общем собрании акционеров корпорации, находящейся в процедуре слияния, от имени подписавших соглашение акционеров представителем другой реорганизуемой путем слияния корпорации в соответствии с наделением его полномочиями представителя акционеров доверенностью, выдаваемой от имени таких акционеров; в) ограничения продажи акций корпорации до наступления определенных правопрекращающих фактов (например, до момента завершения процедуры слияния корпораций или до момента прекращения такой процедуры реорганизации корпорации) <3>. Как видится, предметное поле таких соглашений не охватывает вопросы, относящиеся к структуре и компетенции органов управления корпорацией, что близко отечественной модели договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ <4>. Можно отметить определенное сходство отечественной правовой конструкции договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ с моделью договора, существующей в правовых системах, относящихся к романо-германской правовой семье <5>. ——————————— <1> В связи с вопросом о моделировании договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском и английском праве следует обратить внимание на вопрос о классификации данного вида гражданско-правового договора. В российской литературе существуют два направления взглядов по данной проблеме. С одной стороны, отечественные экономисты в рамках своих исследований приводят достаточно развернутые классификации договора. Так, А. Е. Шаститко и Т. А. Радченко предлагают следующие классификации договора: а) по степени формализации обеспеченности мерами государственно-принудительного воздействия при нарушении условий договора — на формальные (заключенные в простой письменной форме, в письменной форме с нотариальным удостоверением договора, обеспеченные мерами государственно-принудительного воздействия и пр.) и неформальные (устные соглашения, не обеспеченные такими мерами воздействия); б) по способам «гарантирования» исполнения договорных обязательств — на договоры, обеспеченные судебной защитой («гарант — государственный суд, третейский суд»), договоры, содержащие условие о специальной процедуре (например, о процедуре медиации) как способе досудебного разрешения споров сторон договора («гарант — медиатор»), договоры, исполнение которых «обеспечивается» его сторонами («гарант — участник (несколько участников)», «гарант — все участники»); в) по составу сторон договора — 1) соглашения между акционерами; акционерами и обществом; акционерами и третьими лицами; 2) соглашения между мажоритарными акционерами и соглашения между миноритарными акционерами; г) по предмету договора — договоры в отношении прав на акции (предмет договора — установление порядка распоряжения акциями), договоры в отношении прав из акций (предмет договора — порядок голосования акционерами, порядок распределения прибыли общества и пр.) и договоры в отношении иных вопросов управления обществом (предмет договора включает вопросы определения направлений деятельности общества, финансирования общества, передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности обществу и др.) (см.: Шаститко А. Е., Радченко Т. Е. Акционерные соглашения в системе корпоративного управления. М., 2008. С. 20 — 21; Радченко Т. А. Акционерные соглашения в институциональной структуре фирмы: Дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 55 — 72). О. В. Осипенко формулирует следующие классификации (модели) договора: а) «спекулятивное соглашение» (договор, предмет которого в основном охватывает регламентацию порядка передачи и размещения акций); б) «альянс миноритариев» (договор, заключаемый между миноритарными акционерами); в) «паритетная формула» (договор, заключаемый между приблизительно равносильными игроками на рынке — инвесторами — собственниками примерно равных пакетов акций общества); г) «присяга на верность» (договор, заключаемый между мажоритарным акционером и миноритарными акционерами общества); д) «предпродажная подготовка» (договор, заключаемый между продавцом и покупателем акций общества — будущим акционером); е) «антирейдерская коалиция» (договор, заключаемый акционерами с целью противодействия незаконным действиям лица, осуществляющего «недружественное приобретение» общества) (см.: Осипенко О. В. Институт акционерных соглашений: размышления на старте правоприменительного марафона // Слияния и поглощения. 2009. N 9. С. 48 — 50). Подобные классификации, по нашему мнению, основаны на фундаментальном обобщении правоприменительной практики, использовании статистического метода экономических исследований, однако преимущественно обращены к экономическому существу отношений сторон договора, нежели к раскрытию юридически значимых особенностей каждого вида договора. С другой стороны, отечественные правоведы также предложили несколько подходов к классификации рассматриваемого договора. Так, И. Никифоров и И. Булгаков предлагают подразделять договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ по признаку предпосылок заключения договора на соглашения миноритариев (заключаемые между миноритарными акционерами для целей регламентации порядка управления обществом) и соглашения соинвесторов (заключаемые между мажоритарными инвесторами общества — совместного предприятия) (см.: Никифоров И., Булгаков И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11 (СПС «Гарант»)). С. Ковалев по критерию защищаемого интереса выделяет: соглашения, направленные на защиту интересов при входе в состав акционеров (предмет охватывает вопросы корпоративного управления — порядок принятия решений органами управления общества); соглашения, направленные на защиту интересов при выходе из состава акционеров (предметное поле имеет ту же специфику, что и первый выделяемый автором вид договора); соглашения, направленные на установление баланса интересов акционеров (заключаются между акционерами, каждый из которых способен оказывать влияние на принятие решений обществом для определения «сфер влияния» каждого из таких акционеров при принятии решений обществом); соглашения, направленные на создание решающей коалиции миноритарных акционеров (заключаются для целей обеспечения возможности миноритарным акционерам влиять на принятие решений обществом) (см.: Ковалев С. Акционерные соглашения и обязательный выкуп или обязательное предложение о приобретении // Корпоративный юрист. 2008. N 9 (СПС «Гарант»)). Как представляется, данные классификации также имеют важное познавательное значение — тем не менее они не отражают правовых отличий каждого из перечисленного видов договора, акцентированы в основном на экономической специфике различных видов соглашений. <2> По нашему мнению, классификация, предложенная английскими исследователями в работах по данной проблематике, больше отвечает требованиям юридической классификации видов договора. Такая классификация строится на основе использования критерия отличий предмета каждого из выделяемых авторами видов договора. Так, К. Рис Томас и С. Л. Райан выделяют следующие виды рассматриваемого договора. 1. Соглашения о совместном предприятии (joint venture agreement) — специфика содержания данного вида договора заключается в регламентации этим договором порядка управления и деятельности совместного предприятия. (Понятие «совместное предприятие» в английском праве не является строго определенным. Ранее под ним понималось партнерство его участников, регламентируемое нормами права о партнерствах (partnership law). В настоящее время под совместным предприятием, как правило, понимается компания с ограниченной ответственностью, акционеры которой объединяют свои финансовые, управленческие ресурсы, результаты интеллектуальной деятельности для целей организации эффективного и взаимовыгодного ведения предпринимательской деятельности посредством объединения в партнерства, стратегические альянсы (strategic alliances), ассоциации и пр. Подробнее о понятии «совместное предприятие» и о его разновидностях, выделяемых в английской литературе, см.: Hewitt I. Op. cit. P. 51 — 121.) Специфика предмета такого договора состоит в преимущественном охвате его предметным полем вопросов распределения прибыли совместного предприятия, порядка передачи акций и выхода из совместного предприятия, вопросов управления советом директоров совместного предприятия, участия работников компании в ее управлении, использования результатов интеллектуальной деятельности и прекращения совместного предприятия. 2. Инвестиционные соглашения — договоры, заключаемые венчурным инвестором (венчурными именуются инвестиции, производимые предпринимателем при наличии высокого риска доходности таких инвестиций; как правило, это инвестиции в инновационные виды предпринимательской деятельности (см. подробнее: http://crossborder. practicallaw. com/0-500-8350?q=*&qp;=&qo;=&qe;=#a315026 (СПС «PLC»))) и менеджментом компании, о порядке управления, распределения прибыли и перераспределения пакетов акций участников компании (например, в случае размещения акций компаний на фондовой бирже, прекращения участия венчурного инвестора в инвестиционном проекте). Подробнее о структуре венчурного финансирования (таких структурах венчурного инвестирования, как приобретение менеджментом компании акций управляемой им компании («Management buy-out»,»MBO»), приобретение сторонним менеджментом акций компании («Management buy-in», «MBI»)), а также о смешанных структурах венчурного инвестирования («Buy-in management buyout», «BIMBO») см.: Reece Thomas K., Ryan C. L. Op. cit. P. 20 — 22. 3. Квазипартнерские соглашения, заключаемые, как правило, между небольшим количеством сторон — физических лиц — акционеров компании: членами одной семьи при ведении семейного бизнеса, предпринимателями, сотрудничество которых возможно только при наличии лично-доверительного характера отношений сторон договора, и пр. Предмет такого договора в основном охватывает вопросы совместного управления компанией, поскольку все его стороны-акционеры, как правило, принимают участие в управлении делами компании. 4. Соглашения миноритарных акционеров — заключаются, к примеру, в случае наличия в составе акционеров компании одного мажоритарного акционера и ряда миноритарных акционеров. Предмет данного вида договора охватывает преимущественно вопросы участия миноритарных акционеров в управлении компанией (путем, например, установления квалифицированного большинства голосов при принятии решений общим собранием акционеров или советом директоров компании), право акционеров требовать приобретения принадлежащих им акций при наступлении определенных обстоятельств (put option), а также последствия направления третьим лицом предложения о приобретении акций компании. 5. Соглашения об объединении (pooling agreements) — заключаются между акционерами, обладающими примерно равными пакетами акций для «консолидации» порядка осуществления ими своих прав. Предмет такого договора в основном состоит в регулировании вопросов совместного голосования акционеров, установления преимущественных прав на приобретение акций стороны договора, а также предоставления каждой из его сторон права требовать продажи ей акций другой стороны при наступлении определенных обстоятельств (call option). Такие договоры впервые были признаны английскими судами в obiter dicta решений по делу Greenwell v. Porter ([1902] 1 Ch 530) и делу Puddephatt v. Leith ([1916] 1 Ch 200) и близки по своему предмету соглашениям о голосовании (voting agreements), заключаемым в американской правоприменительной практике слияний публичных корпораций (см. подробнее о них выше). Такая детальная классификация договоров, проводимая в английской литературе, позволяет, как видится, подчеркнуть существенные правовые отличия каждого из видов договоров и может служить базой для формирования отечественной системы классификации видов договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, построенной на основе обобщения накопленной правоприменительной практики. <3> См. подробнее о соглашениях о голосовании: http://us. practicallaw. com/8-422-4455?q=voting+agreement#null (СПС «PLC»). Отчасти такой модели договора близка модель, существующая в германском праве (см. об этом: http://uk. practicallaw. com/6-107-4087?q=shareholders+agreement+germany (СПС «PLC»); Cahn A., Donald D. C. Comparative company law. Cambridge, 2010. P. 562). <4> Прямым подтверждением этого вывода служит следующее положение проекта: в п. 1 ст. 67.2 новой редакции ГК РФ содержится специальное указание на то, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, по поводу акций (долей в уставном капитале) которого заключен этот договор, а также определять структуру органов общества и их компетенцию, за исключением случаев, когда правила ГК РФ или законов о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом общества. <5> См. детальное исследование указанной проблематики в работах: Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В. С. Ема. М., 2011. С. 174 — 176; Он же. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С. А. Хохлова. М., 2011. С. 184; Он же. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. 2012. N 2. С. 25 — 28; Мюллер Р. Акционерное соглашение // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. N 4. С. 61 — 71.
Подводя итог, следует подчеркнуть, что, несмотря на значительные различия путей исторической эволюции представлений о договоре об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском и английском праве, фундаментальные подходы к моделированию данного договора в российском и английском праве все же не являются диаметрально противоположными. Представляется, что в российском праве данный договор не может подменять по своему содержанию устав общества, но должен содержать лишь регламентацию порядка осуществления прав участников хозяйственных обществ. В английском прецедентном праве, по смыслу рассмотренных судебных прецедентов, такой договор не должен по общему правилу подменять по своему содержанию устав компании — в противном случае договор становится неотъемлемой частью учредительных документов (устава) компании. В соответствии как с российским, так и с английским правом содержание рассматриваемого договора не должно нарушать императивных предписаний корпоративного законодательства и не должно лишать или существенным образом ограничивать права участников хозяйственных обществ, предоставленные им законом. Тем не менее было бы несправедливым суждение, что правовые модели данного договора полностью тождественны. Они все же содержат в себе достаточно серьезные различия, состоящие в особенностях той или иной модели. Как отмечалось, российская модель договора, по нашему мнению, близка к соглашениям о голосовании. Это означает, что предмет такого договора преимущественно ориентирован на вопросы согласованного голосования сторон договора, порядка финансирования общества, передачи сторонами договора полученных ими дивидендов, на регламентацию порядка передачи акций (долей участия), принадлежащих стороне договора. Отсюда предмет данного договора, согласно его российской модели, в основном состоит в определении порядка реализации прав участников хозяйственных обществ. Английская модель договора об осуществлении прав акционеров — несколько иная по своим особенностям. Она пересекается с российской моделью договора, но не совпадает с ней. Основное различие этих моделей состоит в том, что в английском праве на законодательном уровне и на уровне прецедентного права признанной является доктрина правовой природы устава компании в качестве «статутного контракта». Именно эта особенность обусловливает наличие в английском Акте о компаниях 2006 г. положения о том, что государственной регистрации подлежат любые соглашения, заключенные всеми участниками компании, которые, если бы не были заключены единогласно, потребовали бы принятия специальной резолюции (для целей изменения устава компании), если такие соглашения своим содержанием затрагивают положения устава компании. Исходя из этой специфики, английские исследователи формулируют предмет договора весьма широко, делая его по сути охватывающим практически любые вопросы управления и деятельности компании <1>. ——————————— <1> См. аналогичный вывод, например, в исследовании: Price R., Howley S. Shareholders’ agreement and bye-laws: international joint ventures (http://uk. practicallaw. com/4-107-3946?qaid=0-107-4090 (СПС «PLC»)).
В целом можно отметить, что российская и английская модели договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ различны, что во многом обусловлено, по нашему мнению, характерными особенностями, связанными со спецификой исторической эволюции российского гражданского права и английского права о компаниях. В дореволюционный и советский период развития российского гражданского права отечественное законодательство и доктрина не рассматривали такой договор в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора в связи с существованием разрешительного порядка создания коммерческих юридических лиц, рассмотрением устава общества в доктрине в качестве «специального закона» ввиду его утверждения государственными органами. В английском праве неопределенность доктринальных позиций, а также противоречивость судебной практики по вопросу о том, могут ли быть принудительно исполнены акционером положения статутного контракта, привели к возникновению в правоприменительной практике договора об осуществлении прав акционеров и дальнейшему признанию его английскими судами <1>. ——————————— <1> Отдельные судебные прецеденты по вопросам, относящимся к договору об осуществлении прав акционеров, датированы началом XX в. (см. решения по делу Greenwell v. Porter ([1902] 1 Ch 530) и делу Puddephatt v. Leith ([1916] 1 Ch 200)).
