(Кастальский В. Н.) («Право и экономика», N 12, 2002)
ЦЕННЫЕ БУМАГИ КАК ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА
В. Н. КАСТАЛЬСКИЙ
Кастальский Виталий Николаевич, специалист по гражданскому, налоговому праву. Юрист в АКБ «Евротраст». Аспирант Государственного университета — Высшей школы экономики. Родился 10 декабря 1975 г. в г. Калининграде Московской обл. В 2002 г. окончил Московскую государственную юридическую академию. В 1996 — 2000 гг. работал в ФСБ, в 2000 — 2002 гг. — старший юрисконсульт ЗАО «ОЛД-БАНК». Имеет ряд публикаций в российских журналах по налоговому праву, обеспечению исполнения обязательств.
Предметом залога согласно п. 1 ст. 336 Гражданского кодекса РФ может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Рассмотрим некоторые аспекты залоговых сделок, предметом залога в которых являются такие ценные бумаги, как векселя, акции и закладные. Имущество, являясь согласно ст. 128 ГК РФ объектом гражданских прав, охватывает в том числе и ценные бумаги. Ценная бумага — обобщенное понятие, реально существующее в имущественном обороте в различных видах, предусмотренных законами или в установленном ими порядке отнесенных к числу ценных бумаг. Ценные бумаги необходимы в различных сегментах рынка. Они служат удобным инструментом в организации и функционировании субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, являются кредитными (векселя) и платежными (чеки) средствами, используются в товарном обороте (коносаменты), обеспечивая при этом, в отличие от общих правил гражданского права, упрощенную и оперативную передачу и осуществление прав на материальные и иные блага.
Основные виды ценных бумаг
Прежде чем рассмотреть указанные ценные бумаги в качестве предмета залога, необходимо дать определение некоторым терминам, используемым в обороте ценных бумаг. Предъявительские, именные и ордерные ценные бумаги. В ценной бумаге на предъявителя права, удостоверенные ею, принадлежат тому, кто ее предъявит. Обязанное лицо по ней должно произвести исполнение такому держателю, не требуя ничего, кроме предъявления документа. Именные ценные бумаги удостоверяют права, которые принадлежат обозначенному там субъекту. Обязанное лицо может и должно осуществить исполнение только такому лицу. Для некоторых видов именных ценных бумаг необходимо, чтобы их владелец был обозначен в специальном реестре. В отличие от именной, права, удостоверенные в ордерной ценной бумаге, могут принадлежать не только поименованному в ней лицу, но и назначенному распоряжением последнего. Следовательно, должник обязан исполнить обязательство означенному в бумаге субъекту или приказу (ордеру) такого субъекта. Документарные и бездокументарные ценные бумаги. Из нормы п. 1 ст. 149 ГК РФ, а также ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» следует, что ценные бумаги могут существовать не только в традиционной документарной, но и в бездокументарной форме. Особенность последней заключается в том, что обязательство их эмитента выражено не в документе в смысле п. 1 ст. 142 ГК РФ, а в виде записи на особом счете, именуемым счетом «депо», или лицевым счетом в системе реестра владельцев ценных бумаг. Объем прав, предоставляемый владельцам бездокументарных ценных бумаг, определяется в решении об их выпуске. Статьей 16 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено, что бездокументарные ценные бумаги могут быть только именными. Следует оговориться, что понятие бездокументарной ценной бумаги относится только к эмиссионным ценным бумагам, т. е. акциям и облигациям. Хотя бездокументарные ценные бумаги и не являются предметом материального мира, закон распространяет на них положения права собственности. Право собственности на бездокументарные ценные бумаги принадлежит: в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг — владельцу лицевого счета, открытого у держателя реестра; в системе учета прав у депозитария — владельцу счета депо (ст. 28 указанного Закона). Несмотря на то что бездокументарные ценные бумаги невозможно передать из рук в руки, законодательство приравнивает к передаче этих ценных бумаг их перевод как по счетам депо, так и по лицевым счетам в системе ведения реестра. Последний влечет за собой передачу права собственности от продавца к покупателю (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, п. 3.3 Положения о порядке депозитарного учета на организованном рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом Центрального банка РФ от 28 февраля 1996 г. N 02-51). Акция — эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг эмиссионными ценными бумагами называются любые ценные бумаги, в том числе бездокументарные, которые характеризуются одновременно следующими признаками: закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных данным Законом формы и порядка; размещаются выпусками; имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Акции могут быть как документарными, так и бездокументарными (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг), являются именными ценными бумагами (п. 2 ст. 25 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Закон о рынке ценных бумаг допускает выпуск акций на предъявителя, который разрешается в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, в то время как Закон об акционерных обществах устанавливает, что все акции общества являются именными ценными бумагами. Вексель — ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленные обязательства векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводный вексель) выплатить по наступлению предусмотренного векселем срока определенную сумму векселедержателю (ст. 815 ГК РФ). Векселя могут быть только документарными (ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»), могут быть именными, ордерными или предъявительскими. По векселю на предъявителя должник производит платеж любому предъявителю документа. По ордерному — первому лицу, поименованному в векселе, или другому лицу, «кому оно прикажет», либо по его приказу. По именному векселю — только лицу, названному в документе. В гражданском обороте вексель используется в качестве средства платежа и кредитования. Предметом вексельного обязательства могут быть только деньги. Вексель является документом, в его тексте не должно быть указаний на сделку, послужившую основанием для его выдачи. Ссылка на условия платежа превращает вексель в простое долговое обязательство. Вместе с тем наличие на векселе любых пометок, не преследующих цель обусловить содержащееся в нем предложение (обязательство) уплатить, не влечет недействительности векселя <*>. ——————————— <*> Пункт 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте».
Простой вексель представляет собой ничем не обусловленное обязательство векселедателя уплатить по наступлении срока определенную сумму денег держателю. Переводный вексель (тратта) содержит письменный приказ векселедателя (трассанта), адресованный плательщику (трассату), об уплате указанной в векселе суммы третьему лицу — держателю векселя (ремитенту). Трассат становится должником по векселю только после того, как акцептует вексель, т. е. согласится на его оплату, поставив на нем свою подпись (акцептованный вексель). Как и все ценные бумаги, вексель является формальным документом. Для действительности векселя необходимо, чтобы он содержал реквизиты, предусмотренные Положением о переводном и простом векселе. Таковыми для переводного векселя являются: 1) наименование «вексель», включенное в текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; 2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму; 3) наименование того, кто должен платить (плательщика); 4) указание срока платежа; 5) указание места, в котором должен быть совершен платеж; 6) наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен; 7) указание даты и места составления векселя; 8) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя) (ст. 1 Положения о переводном и простом векселе). Простой вексель согласно ст. 75 названного Положения содержит те же реквизиты, за исключением «наименование того, кто должен платить» (плательщика). Закладная — именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой (п. 2 ст. 13 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Закладные могут быть только документарными (ст. 14 Закона об ипотеке) и являются именными ценными бумагами (п. 2 ст. 13 этого Закона). Закладная должна содержать: слово «закладная», включенное в название документа; имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель — юридическое лицо; имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель — юридическое лицо; название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник — юридическое лицо; указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). Закладная также содержит: название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества; денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика; наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды; указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки; подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству; сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона; указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. При этом в закладную могут быть также включены иные данные и условия, которые Законом об ипотеке прямо не предусмотрены, но по которым достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержателем. Так, например, в закладной может быть прописана обязанность залогодателя продлевать срок действия договора страхования, т. к. согласно ч. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержатель имеет право получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает. Исследователи В. С. Ем и Е. С. Рогова обращают внимание на порочность правового режима закладной, установленного действующей редакцией Закона об ипотеке. В частности, они указывают на следующее: т. к. закладная является документом, удостоверяющим право его владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, то ценность закладной «при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. В силу этого закладная лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг». Авторы предлагают заменить в современном российском законодательстве институт закладной на конструкцию закладного листа <*>. ——————————— <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 1999.
Договор о залоге ценных бумаг
По общему правилу договор о залоге движимого имущества, к которому относятся и ценные бумаги, должен быть заключен в простой письменной форме. Заключение договора о залоге указанных ценных бумаг имеет свою специфику, которая отражается в том числе и на форме договора. Чаще всего акции представляют собой бездокументарные ценные бумаги. Последнее обстоятельство вызвано, прежде всего, экономическими и организационными соображениями. В дальнейшем мы будем рассматривать залог именно бездокументарных акций. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что сделка купли — продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна <*>. По мнению автора, такое же последствие влечет и договор о залоге акций, заключенный до регистрации решения об их выпуске (эмиссии) <*>. ——————————— <*> Пункт 1 информационного письма ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций».
Сведения о количестве и категориях (типах) акций согласно п. 1 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» указываются в реестре акционеров. Следует также учитывать, что согласно ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг хранить сертификаты ценных бумаг и учитывать права на ценные бумаги имеет право депозитарий (профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность). Обязанность депозитария регистрировать факты обременения ценных бумаг клиентов залогом в порядке, предусмотренном депозитарным договором, содержится в п. 5.3 Постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения». Кроме того, ВАС РФ также подчеркивает эту обязанность депозитария <*>. Предусмотренные законодателем способы учета прав на бездокументарные акции предопределили способы фиксации, значение которых состоит в том, что право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в установленном порядке <**>. Порядок, о котором идет речь, утвержден Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 22 апреля 2002 г. N 13/пс «Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги». Согласно ст. 2 названного Постановления регистратор (лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг) для фиксации права залога ценных бумаг (в том числе последующего залога ценных бумаг) открывает залогодержателю в реестре владельцев именных ценных бумаг лицевой счет залогодержателя, по которому согласно ст. 5 Постановления осуществляет фиксацию права залога путем внесения записи о залоге ценных бумаг по лицевому счету залогодержателя и записи об обременении заложенных ценных бумаг на лицевом счете зарегистрированного лица — залогодателя, на котором они учитываются. Фиксация права залога осуществляется на основании залогового распоряжения. ——————————— <*> Пункт 12 информационного письма ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами». <**> Там же. Пункт 13.
С учетом вышеизложенного к договору о залоге акций применяются общие нормы ГК РФ, но право залога у залогодержателя возникает либо с момента фиксации права залога по лицевому счету регистратором, либо регистрации залога по счету депо депозитарием. Следует отметить, что совокупность названных учетных институтов на рынке ценных бумаг, а именно организаций, осуществляющих депозитарную деятельность, и организаций, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, охватывается более широким понятием — учетная система на рынке ценных бумаг <*>. Значение учетной системы состоит в том, что она выполняет функции подтверждения прав на ценные бумаги, а также подтверждения прав, закрепленных ценными бумагами, в целях передачи этих прав и их осуществления. ——————————— <*> Пункт 2.1 Постановления ФКЦБ от 16 октября 1997 г. N 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения».
Перевод ценных бумаг из системы ведения реестра в депозитарий, выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг, влечет за собой изменение способа удостоверения прав на ценные бумаги: удостоверение прав с помощью записи на лицевом счете в системе ведения реестра (а также сертификата в случае наличия такового) заменяется на удостоверение прав с помощью записи на счете депо, открытом в депозитарии. Таким образом, в учетной системе один способ удостоверения прав исключает другой. При залоге акций целесообразно сделать следующую оговорку. С возникновением залога к залогодержателю переходят правомочия пользования заложенными ценными бумагами, а именно: право участвовать в собраниях акционеров с правом голоса по вопросам реорганизации и ликвидации эмитента; внесение изменений и дополнений в учредительные документы, а также другие права, отнесенные уставом эмитента к исключительной компетенции собрания акционеров. Указанными правами залогодержатель пользуется без каких-либо условий до полного прекращения залога. Право на получение дивидендов по настоящему договору залогодержателю не передается и остается у залогодателя. Впрочем, это право также может быть заложено — все зависит от договоренности сторон <*>. Передача указанных прав является последовательной реализацией принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ. Необходимо обратить внимание на п. 9 Указа Президента РФ от 31 августа 1995 г. N 889 «О порядке передачи в 1995 г. акций, находящихся в федеральной собственности» как на пример рационального баланса интересов залогодателя и залогодержателя, который предоставляет залогодержателю право голосовать по переданным в залог акциям по своему усмотрению, за исключением голосования по следующим вопросам: реорганизация и ликвидация акционерного общества; внесение изменений и дополнений в учредительные документы акционерного общества; изменение величины уставного капитала акционерного общества; залог, сдача в аренду, продажа, обмен и иное отчуждение любого имущества акционерного общества, если размер сделки или стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% уставного капитала акционерного общества, и т. д. Голосование по указанным вопросам осуществляется залогодержателем после предварительного письменного согласования с Государственным комитетом РФ по управлению государственным имуществом. Отсутствие такого согласования или голосование в нарушение его влечет за собой недействительность голосования залогодержателя по этим вопросам. Указанная модель представляется наиболее рациональным сочетанием залога акций и прав, ими удостоверенных, и, несомненно, может быть использована при заключении договоров о залоге. ——————————— <*> Наумова Л. Кредитный договор: правовое основание возврата // Бизнес — адвокат. 2001. NN 7, 8, 9, 10, 11, 12.
Право залога на доходы по акциям
Говоря о залоге акций, нельзя не коснуться вопроса о распространении залога на доходы по ним. Нормы ст. 340 ГК РФ относят право залога на доходы (продукцию, плоды), полученные в результате использования заложенного имущества, только в случаях, предусмотренных договором о залоге. Доходы от использования ценных бумаг могут выражаться: в ценных бумагах, денежной и иной форме. Наиболее распространенным является доход в денежной форме. Это необходимо учитывать в связи с тем, что денежные средства, а тем более в безналичной форме, не могут быть предметом залога. То же относится и к денежным доходам по заложенным ценным бумагам <*>. ——————————— <*> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95.
Поэтому в договоре залога ценных бумаг, доходом с которых являются денежные средства, не рекомендуется указывать, что залог распространяется и на доходы. Правда, можно применить положения ст. 346 ГК РФ в части определения того, кто — залогодатель или залогодержатель — может воспользоваться ценными бумагами и получить доходы по ним.
Залоговый индоссамент
Обременение векселя залогом согласно п. 19 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341, осуществляется путем проставления индоссамента, содержащего оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог. Однако ВАС РФ указал, что передача векселя залогодержателю на основании договора о залоге без совершения залогового индоссамента не противоречит нормам гражданского и вексельного законодательства. Нормы, содержащиеся в Положении, являются специальными и направлены на регулирование последствий включения в текст индоссамента оговорок о залоге. Указанные нормы, таким образом, не могут рассматриваться как запрет оформления передачи прав по векселю в ином порядке, согласованном сторонами в гражданско — правовых сделках, являющихся основанием передачи векселей <*>. ——————————— <*> Пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
Последствием передачи в залог векселя по договору о залоге без совершения залогового индоссамента является невозможность в данном случае лицу, у которого вексель находится в залоге, получить исполнение по этому векселю в порядке, предусмотренном Положением о переводном и простом векселе <*>. ——————————— <*> Пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте».
Передача векселя в залог возможна также путем совершения именного или бланкового индоссамента, однако это влечет последствия, аналогичные указанным выше <*>. ——————————— <*> Пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
Характер прав приобретателя на передаваемые ценные бумаги определяется с учетом соглашения между ним и передающим ценные бумаги лицом. Что касается договора о залоге при обременении векселей, то следует учитывать, что должник по векселю, которому предъявлено требование векселедержателем, владеющим векселем на основании залогового индоссамента, не вправе требовать представления договора о залоге или иных документов для подтверждения прав векселедержателя на получение вексельной суммы. Наличие и действительность этого права предполагаются; его отсутствие или недействительность должны быть доказаны заинтересованным лицом — индоссантом залогового индоссамента <*>. ——————————— <*> Пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
Таким образом, отсутствие заключенного договора в виде подписанного залогодателем и залогодержателем документа при залоге векселей не противоречит действующему законодательству. В тех случаях, когда между сторонами заключен договор о залоге векселя, однако вексель передан залогодержателю не по залоговому, а по обычному именному или бланковому индоссаменту, отношения между залогодержателем и залогодателем определяются по общим правилам ГК РФ о залоге. Вместе с тем залогодержатель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве законного векселедержателя.
Залог закладной
Говоря о залоге закладной, следует отметить, что институт закладной вообще является новым для отечественного правопорядка, в силу чего новыми являются и отношения, связанные с залогом закладных. Сторонами рассматриваемых залоговых отношений являются: залогодержатель закладной — лицо, которому закладная передана в качестве залога в обеспечение обязательства по кредитному договору или иному обязательству, возникшему между этим лицом и ипотечным залогодержателем; ипотечный залогодержатель — лицо, которое имеющуюся у него закладную передает другому лицу (залогодержателю закладной) в качестве залога в обеспечение обязательства, возникшего между ним и этим лицом. Возможными ипотечными залогодержателями могут быть владельцы закладной: первоначальный залогодержатель закладной; иной законный владелец закладной. Одним из дискуссионных вопросов, связанных с оборотом закладных вообще и с залогом последних в частности, является порядок передачи прав по закладной. Дело в том, что ГК РФ устанавливает правило, согласно которому передача прав по именной ценной бумаге происходит в порядке, установленном для уступки требований (цессии), передача же прав по ордерной ценной бумаге осуществляется путем совершения передаточной надписи (п. 2, 3 ст. 146 ГК РФ), в то время как передача прав по именной ценной бумаге — закладной, согласно ст. 48 Закона об ипотеке, осуществляется путем совершения передаточной надписи, т. е. в порядке, установленном для передачи прав по ордерным ценным бумагам. Следует отметить, что отличие индоссанта от цессионария состоит в том, что индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление, а цессионарий отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором. Учитывая вышеизложенное, думается, что проблема может быть решена отнесением закладной к ордерной ценной бумаге.
Неисполнение обеспеченного залогом обязательства
Залоговые кредиторы, в отношении которых имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, заинтересованы в получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества. По мнению автора, залоговый кредитор является в залоговой сделке менее защищенной стороной. Юридическим фактом, следствием которого является обращение взыскания на заложенное имущество, является неисполнение обеспеченного залогом обязательства. Действующее законодательство, как уже было отмечено, не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога. Обращение взыскания на ценные бумаги и их реализация имеют свою специфику. При обращении взыскания на вексель следует учитывать позицию ВАС РФ, которая состоит в том, что векселедержатель, в пользу которого совершен залоговый индоссамент, вправе реализовать свои права посредством прямого истребования исполнения по векселю, не прибегая к порядку, предусмотренному п. 1 ст. 350 ГК РФ <*>. ——————————— <*> Пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
Хотелось бы отметить, что постановления ВАС РФ приобретают особое значение в связи с принятием Арбитражного процессуального кодекса РФ, в ч. 4 ст. 170 которого указывается на то, что ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики могут содержаться в мотивировочной части решения, что делает последние де-факто источником права. Возвращаясь к интересам залогового кредитора, следует обратить внимание на то, что исключение из общего правила обращения взыскания на заложенное имущество, согласно которому реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, при трудностях, связанных с внесудебной реализацией, в максимальной степени соответствует интересам залогового кредитора, т. к. позволяет значительно сэкономить материальные и временные издержки. Залог закладной возможен согласно ст. 49 Закона об ипотеке с передачей и без передачи последней залогодержателю закладной. Последнее обстоятельство имеет значение в связи с тем, что при залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст. 349 ГК РФ, т. е. в общем порядке. При залоге закладной с передачей ее залогодержателю Закон об ипотеке предусматривает исключение из общего порядка обращения взыскания и реализации заложенного имущества, установленного ГК РФ, состоящее в том, что, во-первых, в случае неисполнения обеспеченного залогом закладной обязательства передача прав по ней может быть осуществлена путем совершения передаточной надписи, а во-вторых, предоставляющее ипотечному залогодержателю право продать закладную с целью удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства путем осуществления спе циальной залоговой надписи. Последний вариант дает залогодержателю закладной удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Предложенная законодателем конструкция, позволяющая обращать взыскание на закладную, в частности, путем ее продажи, несомненно, соответствует интересам залоговых кредиторов. В отличие от обращения взыскания на векселя и закладные, действующее законодательство не устанавливает исключений из порядка обращения взыскания на акции, в силу чего обращение взыскания на акции осуществляется в общем, т. е. в судебном, порядке. Следует учитывать, что не может быть обращено взыскание на акции, принадлежащие юридическому или физическому лицу, переданные им по договору в доверительное управление, — по долгам управляющей организации (управляющего) <*>. ——————————— <*> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 3 марта 1999 г. N 4 «О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции».
Как уже было отмечено, передача предмета залога в собственность залогодержателя возможна только путем заключения соглашения об отступном <*>. При этом отступное нельзя рассматривать в рамках внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, т. к. ГК РФ предусматривает в качестве оснований последнего соглашение сторон (договор — при залоге с передачей предмета залога залогодержателю), предметом которого является именно реализация предмета залога, а не прекращение основного обязательства — отступное. Иными словами, соглашение о внесудебной реализации вытекает из договора о залоге, тогда как отступное — из обеспеченного залогом обязательства. ——————————— <*> Пункт 46 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.
