В процессе юридического сопровождения предпринимательской деятельности корпоративные юристы (как юристы «in-house», так и юристы «аутсорсинговых» компаний) на практике часто сталкиваются с ситуацией, когда клиент не может четко сформулировать волнующие его вопросы и конкретные риски, которых он хотел бы избежать при ведении бизнеса. И юристу приходится не только предлагать способы обеспечения интересов клиента, но и непосредственно выявлять юридическую подоплеку этих интересов. Рассмотрим наиболее распространенные потребности и интересы предпринимателя и способы их закрепления, предлагаемые корпоративным законодательством.
Чтобы определить интересы и проблемы предпринимателей в области закрепления прав на бизнес и управления бизнесом, необходимо определить, что входит в само понятие «бизнес».
Под бизнесом подразумевается предпринимательская деятельность. Бизнес также может включать какой-либо актив (здание, земельный участок и т. д.), используемый в предпринимательской деятельности, пакет акций или процент долей в Уставном капитале хозяйственного общества, бизнес в виде предприятия как имущественного комплекса (объекта недвижимости).
Остановимся на главных вопросах, возникающих в процессе ведения бизнеса.
I. Приоритеты в распределении организационно-управленческих
и контрольных (отчеты, доступ к финансово-хозяйственной
информации, право вето и др.) функций,
предлагаемые законодательством:
— формирование Совета директоров (далее — СД) Общества (ст. 103 ГК РФ, ст. ст. 64 — 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 29 декабря 2004 г.; далее — Закон об АО), ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 29 декабря 2004 г.; далее — Закон об ООО);
— изменение порядка определения голосов Участников при принятии решения (ст. 37 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Все обыкновенные именные акции предоставляют одинаковый объем прав. Законом не предусмотрена возможность осуществления одним акционером (клиентом) оперативного управления и стратегического планирования деятельности Общества, а другим акционером (Партнером) — контроля за деятельностью первого через предоставляемые оперативные и финансовые отчеты, право вето.
Данную ситуацию можно разрешить через разработку схем в механизме управления Общества, в том числе через формирование СД.
В состав СД вводится Партнер или один представитель от Партнера, остальные члены и Председатель СД — от клиента. Единоличный исполнительный орган (Генеральный директор, Директор) — от клиента.
Таким образом, Партнер, даже имея доступ ко всей необходимой информации, не сможет вмешиваться в оперативное управление и стратегическое руководство хозяйственной деятельностью компании.
СД призван осуществлять общее руководство деятельностью Общества, однако при определенных обстоятельствах может успешно блокировать многие действия акционеров. К примеру, в Уставе Общества может быть предусмотрена необходимость единогласного одобрения сделок СД. Таким образом, при наложении вето одним из членов СД, решение будет блокировано.
Нужный состав СД может быть обеспечен таким способом, как «квотирование» мест. Порядок формирования и состав СД обычно определяется такими документами, как кодекс корпоративного поведения в АО, положение о Совете директоров или иными внутренними документами Общества, что, однако, не дает 100%-ной гарантии исполнения этих документов, т. к. это не предусмотрено законодательно.
Порядок управления с учетом соглашений Клиента и Партнера может быть также закреплен в Договоре о создании АО. Однако никаких гарантий данной Договор также не предоставляет, поскольку не является учредительным документом. По своей правовой природе он является договором о совместной деятельности и определяет права и обязанности учредителей АО по созданию Общества и оплате уставного капитала (согласно ст. 9 Закона об АО). Этим его действие ограничивается.
Фактически с установлением Законом об АО кумулятивного порядка голосования при избрании СД возрастает возможность миноритарных акционеров провести в состав СД своего представителя. Чем больше количественный состав СД, тем это более вероятно.
Так, в АО 11,1% акций (может быть меньше, если число членов СД меньше 9) гарантируют проведение своего представителя в Совет директоров.
С 17 марта 2004 г. вступили в силу изменения, внесенные в Закон об АО Федеральным законом от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ. В частности, изменился порядок голосования по вопросу избрания СД в акционерных обществах, количество акционеров — владельцев голосующих акций которого менее 1000. Теперь на такие общества распространяется требование, предусмотренное ранее только для АО с количеством акционеров — владельцев голосующих акций более 1000, по проведению кумулятивного голосования (абз. 1 п. 4 ст. 66 Закона об АО).
При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в СД общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными в состав СД общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов (абз. 2, 3 п. 4 ст. 66 Закона об АО). Таким образом, у миноритариев возрастает возможность избрать своего представителя в СД. Чем больше количественный состав СД, тем больше эта возможность. При желании уменьшить шансы мелких акционеров на представительство в СД в уставе может быть оговорен его минимальный количественный состав, который, впрочем, не может быть менее 5 членов. Для открытого Общества с числом акционеров — владельцев обыкновенных и иных голосующих акций Общества более 1000 количественный состав СД не может быть менее 7 членов, а для Общества с числом акционеров — владельцев обыкновенных и иных голосующих акций общества более 10000 — менее 9 членов (п. 3 ст. 66 Закона об АО).
Таким образом, в первом случае для проведения в Совет директоров своего представителя акционер должен обладать 100 : 5 = 20% голосов.
Во втором случае для проведения в Совет директоров своего представителя акционер должен обладать 100 : 7 = 14,21% голосов, а в третьем — 100 : 9 = 11,1%.
ООО:
Согласно ст. 12 Закона об ООО в учредительном договоре учредители Общества определяют порядок совместной деятельности только по его созданию. Возможность закрепления приоритетов в управлении в учредительном договоре ООО Законом об ООО не предусмотрена.
Каждый Участник Общества имеет на Общем собрании участников Общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале Общества.
Уставом Общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению Общего собрания участников, принятому всеми Участниками Общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов Участников Общества.
При выборе членов СД Законом об ООО установлен обычный порядок голосования (простым большинством), что в большей степени соответствует интересам мажоритария. В интересах миноритария в уставе может быть предусмотрено кумулятивное голосование.
II. Как избежать изменения соотношения распределения долей
или пакетов акций Партнеров по отношению
к достигнутым договоренностям.
Гарантии от вхождения в бизнес третьих лиц:
— преимущественное право приобретения акций, продаваемых третьим лицам (ст. 7 Закона об АО);
— преимущественное право акционеров на приобретение акций АО, размещаемых путем закрытой подписки (ст. 40 Закона об АО);
— ограничение принятия решения Общим собранием акционеров об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке и по открытой подписке обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций (п. 1 ст. 28 Закона об АО). Источник оплаты — дополнительные взносы инвесторов;
— ограничения на переход доли, увеличение уставного капитала и залога доли (ст. ст. 19, 21 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
1) Акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и Общества независимо от типа Общества — ОАО или ЗАО (ст. 2 Закона об АО).
ЗАО — преимущественное право акционеров и/или Общества на приобретение акций, продаваемых третьим лицам, пропорционально имеющимся у акционеров акциям (уставом может быть предусмотрен иной порядок — пропорционально заявленным требованиям, по личному усмотрению продавца и др.). При продаже акций другим акционерам Общества преимущественного права не возникает.
Принцип пропорционального распределения продаваемых акций направлен на сохранение сложившихся долей акционеров в уставном капитале АО. Если кто-то из акционеров не воспользовался преимущественным правом или воспользовался им не в полном объеме, все акции будут проданы третьему лицу (п. 3 ст. 7 Закона об АО). Остальные акционеры не могут купить акции, предназначенные другому акционеру, иначе будет нарушен принцип пропорционального приобретения.
Следует отметить, что преимущественное право приобретения акций не применяется в случае их безвозмездного отчуждения — по договору дарения и при переходе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация). Возмездное отчуждение вещей, в том числе и ценных бумаг, может осуществляться не только по договору купли-продажи, но и по договору мены.
В ОАО преимущественное право не допускается.
Важно отметить, что существует и преимущественное право самого Общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами. В Законе об АО указано, что уставом Общества может быть предусмотрено его преимущественное право.
2) Преимущественное право акционеров на приобретение акций АО, размещаемых путем закрытой подписки (ст. 40 Закона об АО) — в ОАО и ЗАО.
3) Согласно Закону об АО решение об увеличении Уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке и по открытой подписке обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций, принимается Общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов. Уставом Общества может быть установлено большее количество голосов (п. 2 ст. 28, п. п. 3, 4 ст. 39 Закона об АО).
ООО:
Законом об ООО установлены более демократичные нормы. Уставом Общества могут быть предусмотрены следующие положения:
1) Переход доли (части доли) Участника Общества:
— Участник Общества вправе продать или иным образом уступить свою долю (часть доли) в Уставном капитале одному или нескольким Участникам Общества только с письменного согласия Общества и остальных Участников, которое оформляется в форме решения Общего собрания Участников Общества, принятого единогласно;
— Участник Общества не вправе продать или иным образом уступить свою долю в Уставном капитале Общества, либо ее часть третьим лицам;
— переход доли третьим лицам иным образом, чем продажа, требует письменного согласия Общества и остальных Участников Общества, которое оформляется в форме решения Общего собрания Участников Общества, принятого единогласно (или большинством голосов всех Участников Общества);
2) Увеличение уставного капитала:
— решение об увеличении уставного капитала Общества за счет его имущества и за счет дополнительных вкладов его Участников принимается Общим собранием единогласно (по Закону для решения данного вопроса требуется более 66,6% голосов, если уставом не установлено иное);
— решение об увеличении уставного капитала Общества за счет вклада третьего лица, принимаемого в Общество, принимается Общим собранием участников Общества единогласно;
— увеличение уставного капитала Общества возможно только за счет его имущества и за счет дополнительных вкладов его участников. Увеличение уставного капитала Общества за счет вкладов третьих лиц запрещено.
3) Залог долей в уставном капитале:
— Участник Общества вправе заложить принадлежащую ему долю (часть доли) другому Участнику Общества или третьему лицу только с согласия Общества по решению Общего собрания, принятому большинством голосов всех Участников Общества. Голос Участника Общества, который намерен заложить свою долю (часть доли), при определении результатов голосования не учитывается;
— Участник Общества вправе заложить принадлежащую ему долю (часть доли) другому Участнику Общества. Участник Общества не имеет права закладывать принадлежащую ему долю (часть доли) в Уставном капитале третьим лицам.
III. Гарантии от нарушения Партнерами достигнутых
договоренностей по участию в управлении бизнесом:
— выкуп акций Обществом у акционеров, если они голосовали против принятия решения общим собранием акционеров либо не принимали участия в голосовании (ст. 75 Закона об АО);
— выход Участника из ООО с выплатой действительной стоимости доли (ст. 26 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Статьей 75 Закона об АО установлено, что акционеры — владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа Обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях:
— реорганизации Общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается Общим собранием акционеров в соответствии с п. 2 ст. 79 Закона об АО, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или об одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам;
— внесения изменений и дополнений в устав Общества или утверждения устава Общества в новой редакции, ограничивающих права акционеров, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании.
Выкуп акций Обществом осуществляется по цене, определенной Советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий Общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.
ООО:
Согласно ст. 26 Закона об ООО в случае выхода Участника из Общества Общество обязано выплатить Участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из Общества, либо с согласия Участника Общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.
Резюме. Реальные гарантии прав акционеров и Участников при выкупе акций или выходе из Общества (вследствие нарушения Партнерами достигнутых договоренностей по участию в управлении бизнесом) в случае низкой рыночной стоимости их пакетов акций и долей фактически отсутствуют.
IV. Ограничение прав Партнера на участие в управлении бизнесом
АО — Привилегированные акции (ст. ст. 25, 32 Закона об АО).
(Для ООО Закон таких способов не предусматривает).
Комментарии и примечания. АО:
Достигнутое соглашение о том, что какой-либо Партнер не принимает участия в управлении бизнесом, можно закрепить, используя в схеме привилегированные акции.
Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала Общества. Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на Общем собрании, кроме как по вопросам реорганизации и ликвидации Общества, а также вопросам ограничения их прав. Однако следует иметь в виду, что владельцы привилегированных акций приобретают право голоса по всем вопросам повестки дня Общего собрания, начиная со следующего за годовым, на котором не было принято решение о выплате дивидендов в полном объеме или было принято решение о частичной выплате дивидендов до момента первой полной выплаты дивидендов.
ООО:
Все Участники Общества имеют право присутствовать на Общем собрании Участников Общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.
Положения учредительных документов Общества или решения органов Общества, ограничивающие указанные права Участников Общества, ничтожны.
V. Гарантии защиты бизнеса и активов от корпоративной
агрессии и недружественного поглощения
(законодательством не предусмотрены)
Комментарии и примечания
Хотя корпоративное законодательство не предусматривает каких-либо прямых гарантий от недружественного поглощения, акционерами могут быть предприняты:
Стратегические меры защиты (на будущее):
— формирование защищенной корпоративной структуры (размещение разных активов в разных юридических лицах);
— ограничение полномочий менеджмента;
— контроль за кредиторской задолженностью и др.
Тактические (оперативные) меры:
— оперативное изменение структуры активов Общества (вывод активов в иное добросовестное владение, долгосрочная аренда, возвратный лизинг), дополнительная эмиссия и др.
VI. Гарантии от перехвата управления бизнесом со стороны
Партнеров и третьих лиц (Законом об АО, Законом об ООО
прямо не предусмотрены)
Комментарии и примечания
Процент участия Клиента в уставных капиталах хозяйственных обществ, входящих в структуру бизнеса, должен быть таким, чтобы обеспечивалась возможность легитимного принятия решения по всем вопросам, связанным с управлением и финансово-хозяйственной деятельностью.
Назначение на все руководящие посты представителей Клиента также является одной из важных гарантий Клиента от недобросовестных действий менеджмента — сговора и содействия перехвату управления.
Из общего анализа законодательства можно сделать вывод, что наиболее полное управление хозяйственным обществом для АО дает пакет в 75% + 1 акция, для ООО — 100% долей уставного капитала. Иной процент участия в уставном капитале влечет за собой те или иные риски.
VII. Возможность передать бизнес по наследству или иным
образом, и закрепление прав наследников и приобретателей
Пункт 3 ст. 1176, ст. 1178 ГК РФ, Закон об ООО (п. 7 ст. 21), Закон об АО.
Комментарии и примечания
В случаях, когда в целях конфиденциальности информации о реальных собственниках бизнеса используется схема организационной структуры бизнеса с оффшорной или нерезидентной компанией с номинальными акционерами и директорами, сколько-нибудь твердые гарантии закрепления прав Клиента на бизнес и передачи его по наследству отсутствуют.
АО:
Наследование акций предусмотрено п. 3 ст. 1176 ГК РФ.
ООО:
В уставе можно предусмотреть следующие положения:
— доли в уставном капитале Общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся Участниками Общества только с письменного согласия остальных Участников общества. В случае ликвидации юридического лица — Участника Общества принадлежащая ему доля, оставшаяся после завершения расчетов с его кредиторами, распределяется между Участниками ликвидируемого юридического лица только с письменного согласия остальных Участников Общества;
— переход и распределение доли осуществляются без предварительного согласия остальных Участников Общества.
VIII. Исключение возможность предъявления прав на часть
бизнеса со стороны супруга в период брака и при его
— раздел общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ).
Комментарии и примечания
Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.
По требованию второго супруга сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной только по мотивам отсутствия согласия другого супруга.
Таким образом, во избежание в дальнейшем рисков, связанных с возможностью оспаривания совершенных сделок, необходимо получать письменное согласие супруга.
Общее правило совместной собственности супругов может быть изменено путем заключения брачного договора (ст. 40 СК РФ).
Особенностью предмета брачного договора является то, что его условия могут относиться не только к уже существующим имущественным правам, но и к будущим предметам и правам, которые могут быть приобретены супругами в период брака.
Брачный договор может быть заключен между супругами в любое время.
По соглашению супругов или по требованию одного из них (в судебном порядке) раздел общего имущества может быть произведен также в период брака (ст. 38 СК РФ). В состав имущества, подлежащего разделу, включается общее имущество супругов, имеющееся у них в наличии на данное время либо находящееся у третьих лиц.
IX. Гарантии одного из супругов при обращении взыскания
кредиторов другого супруга на часть бизнеса и имущество,
приобретенные супругами в период брака:
— заключение брачного договора (ст. 40 СК РФ);
— раздел общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ);
— расторжение брака с разделом общего имущества (ст. 38 СК РФ).
Комментарии и примечания
Супруги отвечают по своим личным обязательствам как имуществом каждого из них, так и общим имуществом. Имущество, принадлежащее другому супругу, не может быть объектом взыскания по обязательствам другого супруга (ст. 45 СК РФ). При недостаточности имущества супруга-должника кредитор вправе требовать выдела доли, которая причиталась бы ему при разделе общего имущества супругов, для обращения на нее взыскания.
Взыскание обращается на общее имущество супругов также по обязательствам одного из супругов, если судом установлено, что все полученное по обязательствам одним из супругов было использовано на нужды семьи. При недостаточности этого имущества супруги несут по указанным обязательствам солидарную ответственность имуществом каждого из них.
Риски
Супруг должен поставить своих кредиторов в известность о заключении брачного договора и о его содержании, а также о последующем изменении или расторжении им брачного договора (ст. 46 СК РФ).
В случае неуведомления кредитора о заключении, изменении или расторжении брачного договора, супруг-должник отвечает перед кредитором независимо от содержания брачного договора.
При разделе общего имущества в период брака (ст. 38 СК РФ) кредиторы могут не иметь возможности предъявить требования об обращении взыскания на имущество должника в силу неосведомленности о разделе семейного бизнеса. Поэтому кредиторы супруга-должника могут потребовать изменения или расторжения с супругом договора, что соответствует положениям ст. 451 ГК РФ.
X. Способы исключения возможности обращения взыскания
на бизнес и имущество со стороны кредиторов,
а также гарантии от санкций контролирующих
и правоохранительных органов,
привлечения к разного рода ответственности
(в законодательстве отсутствуют)
Комментарии и примечания
Участники и акционеры несут ответственность только в пределах стоимости принадлежащих им долей/акций.
На них может быть возложена обязанность по ликвидации Общества в случае ее принудительного осуществления.
Исполнительный орган и члены Совета директоров несут материальную, гражданско-правовую, административную, уголовную и иную ответственность за управление Обществом в соответствии с законодательством РФ.
XI. Ограничение полномочий предпринимателя или его
Партнера на совершение сделок (по их взаимному соглашению).
Гарантии от вывода активов из бизнеса менеджментом
и Партнерами
Особый порядок одобрения совершения крупных сделок:
— АО — 25%, 50% валюты баланса (ст. ст. 78 — 80 Закона об АО). Также особый порядок одобрения может быть установлен для сделки на определенную сумму или вид имущества, предусмотренные уставом;
— ООО — 25%, 50% валюты баланса (ст. 40 Закона об ООО). Также особый порядок одобрения может быть установлен для сделки на определенную сумму или вид имущества, предусмотренные уставом. В то же время крупные и иные сделки могут совершаться руководителем без ограничений, если это предусмотрено положениями Устава (п. 3 ст. 40, ст. 46 Закона об ООО).
Комментарии и примечания
Цель — создать препятствие для совершения нежелательных сделок и «увода» менеджментом и Партнерами активов Компании. Следует отметить ограниченный срок исковой давности по оспоримым сделкам — 1 год.
АО:
Закон допускает, что устав может ограничивать компетенцию исполнительных органов по самостоятельному совершению любой сделки. Ограничения могут быть установлены как по характеру, так и по сумме сделки.
Возможно оговорить сделки, для которых уставом Общества предусмотрен особый порядок их заключения. Они могут совершаться только с предварительного согласия СД.
Сделать это можно, внеся соответствующие положения в устав Общества в части расширения компетенции СД по контролю за деятельностью исполнительных органов Общества в совершении сделки. В уставе необходимо определить число голосов, необходимое для одобрения сделки СД — может быть простое большинство, 2/3 или 3/4 всех членов СД. Кроме того, на все сделки может быть распространен порядок одобрения как для крупных сделок — единогласное одобрение всеми членами СД (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО).
Также целесообразно регламентировать уставом, что к вопросам участия Общества в других коммерческих организациях (в т. ч. сделкам с акциями, долями и т. д.) применяется порядок одобрения как для крупных сделок.
XII. Распределение и выведение части прибыли,
полученной в результате финансово-хозяйственной
деятельности
— АО — дивиденд по привилегированным акциям (ст. 32 Закона об АО);
— ООО — дивиденды, часть прибыли от долевого участия (ст. 28 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Размер дивиденда по привилегированным акциям может определяться как отношение определенного процента от чистой прибыли общества за определенный период (квартал, полгода, год) к количеству размещенных привилегированных акций этого типа.
ООО:
Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между Участниками Общества. Определение размеров прибыли — в компетенции Общего собрания участников Общества. Обычно прибыль распределяется пропорционально долям в уставном капитале. Уставом может быть установлен иной порядок распределения прибыли.
XIII. Конфиденциальность информации о реальных
собственниках бизнеса.
(Способы защиты законодательством не предусмотрены.)
Комментарии и примечания
Обычно используется стандартная схема, замыкающая все структурные организации бизнеса на оффшорную или нерезидентную компанию с номинальными акционерами и директорами. Однако такая схема не дает реальных гарантий закрепления прав Клиента на бизнес и передачи его по наследству.
В зависимости от фактического распределения акций/долей между Партнерами предпринимателю важно знать схемы, учитывающие «соотношение сил» в каждой конкретной ситуации: — «паритет» — равное соотношение долей (пакетов акций) Партнеров в уставном капитале хозяйственного Общества;
— неравное соотношение долей (пакетов акций) Партнеров в уставном капитале хозяйственного Общества, но равные права на участие в управлении (совместное ведение бизнеса);
— собственник бизнеса и приглашенный Партнер, номинально вошедший в дело (участвует в распределении прибыли, но участвует в управлении только в пределах, установленных собственником).
— отсутствие кворума на Общем собрании акционеров без участия обоих Партнеров (п. 1 ст. 58 Закона об АО).
Комментарии и примечания. АО:
Закон устанавливает, что Общее собрание акционеров (ОСА) правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества, т. е. 50% + 1 акция (п. 1 ст. 58 Закона).
При отсутствии одного из Партнеров на ОСА или при его присутствии на ОСА и голосовании против какого-либо вопроса (требуется не менее чем простое большинство голосов), принятие решений просто блокируется.
Следовательно, обладатель пакета голосующих акций в 50% может не допустить принятия Общим собранием нежелательных для себя решений.
Однако повторное собрание, созванное взамен несостоявшегося (из-за неучастия в нем акций одного из Партнеров), будет правомочным даже при отсутствии второго Партнера: кворум повторного собрания — 30% (п. 3 ст. 58 Закона). Избранные на повторном внеочередном Общем собрании акционеров органы управления Обществом с точки зрения Закона будут легитимными.
Для отсутствия Партнера на внеочередном собрании могут быть приняты определенные меры: манипуляции с требованием о созыве Общего собрания акционеров, манипуляции с правом голоса акций, принадлежащим акционеру и др.
ООО:
Понятие «кворум Общего собрания» Законом об ООО не предусмотрено. Решения на собрании принимаются определенным числом голосов (не менее 2/3, большинством или единогласно) от общего числа всех Участников Общества. Не имеет значения, какое количество Участников непосредственно присутствует на собрании.
50% долей позволяют блокировать принятие решения по вопросам:
— изменения Устава Общества, в том числе изменения размера Уставного капитала Общества;
— внесения изменений в Учредительный договор;
— реорганизации и ликвидации Общества (абз. 2 п. 8 ст. 37 Закона об ООО);
— иным вопросам, если Уставом Общества предусмотрено для решения по ним простое большинство.
2. Другие интересы предпринимателя:
Недопущение остановки работы бизнеса в случае разногласий Партне ров по вопросам его управления.
— формирование Совета директоров с участием независимых членов, с нечетным числом голосов;
— установление определенного числа голосов;
— решающий голос Председателя и т. д.
Комментарии и примечания
При наличии разногласий Партнеров (или при отсутствии одного из них) по вопросам деятельности бизнеса, которые требуется решить оперативно, работа компании может блокироваться.
Целесообразно передать такие вопросы в компетенцию Совета директоров, предусмотрев определенный порядок принятия решений по ним.
В. Неравное соотношение процентов акций/долей Партнеров,
но равные права на участие в управлении
(совместное ведение бизнеса)
1. Главные интересы предпринимателя:
— гарантии «малого» Партнера по участию в формировании исполнительного органа и Совета директоров. «Квотирование» мест по соглашению сторон;
— гарантии «малого» Партнера по участию в распределении прибыли;
— гарантии «малого Партнера по контролю за совершением компанией сделок (в т. ч. гарантии от увода активов «старшим» Партнером и руководством компании);
— гарантии от перехвата управления и вытеснения одного из Партнеров из бизнеса.
2. Другие интересы предпринимателя:
— гарантии от нарушения Партнерами достигнутых договоренностей по участию в управлении бизнесом.
— выкуп акций Обществом у акционеров, если они голосовали против принятия решения ОСА либо не принимали участия в голосовании (ст. 75 Закона об АО);
— выход Участника из ООО с выплатой действительной стоимости доли (ст. 26 Закона об ООО).
Комментарии и примечания
Реальные гарантии прав акционеров и Участников при выкупе акций или выходе из Общества (вследствие нарушения Партнерами достигнутых договоренностей по участию в управлении бизнесом) в случае низкой рыночной стоимости их пакетов акций и долей фактически отсутствуют.
С. Предприниматель (собственник бизнеса) и приглашенный
Партнер, номинально вошедший в дело (небольшой процент
акций/долей, участвует в распределении прибыли,
но может участвовать в управлении только в пределах,
установленных собственником)
1. Главные интересы предпринимателя:
— ограничение прав приглашенного Партнера на участие в управлении бизнесом и в формировании органов управления компанией, а также от любого вмешательства в деятельность компании.
— АО — привилегированные акции (ст. ст. 25, 32 Закона об АО);
— ООО — изменение порядка определения голосов Участников при принятии решения, выборы органов управления простым большинством голосов всех Участников (ст. 32 Закона об ООО).
Комментарии и примечания. АО:
Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на общем собрании за исключением вопросов реорганизации и ликвидации общества, а также вопросов ограничения их прав.
Однако следует иметь в виду, что владельцы привилегированных акций приобретают право голоса по всем вопросам повестки дня общего собрания, начиная со следующего за годовым, на котором не было принято решение о выплате дивидендов в полном объеме или было принято решение о частичной выплате дивидендов до момента первой полной выплаты дивидендов.
ООО:
Число голосов Участника пропорциональное его доле.
Уставом может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества.
При выборе членов СД Законом установлен обычный порядок голосования (простым большинством), что в большей степени соответствует интересам держателя крупного пакета акций/долей.
2. Другие интересы предпринимателя:
— гарантии от корпоративного шантажа со стороны Партнера. (Способы закрепления в законодательстве отсутствуют);
— организация управления бизнесом с использованием гражданско-правового договора, закрепляющего договоренности, права, обязанности и ответственность Партнеров при управлении бизнесом.
Закрепление Партнерами по бизнесу определенного «соотношения сил» в вопросах управления совместным бизнесом гражданско-правовым договором (соглашением) является наиболее удобным инструментом согласования различных интересов. Однако в настоящее время в российском законодательстве и в судебной практике отсутствует четкая регламентация данных отношений. Гражданским законодательством такой вид договора не предусмотрен. ГК РФ установлен принцип свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ), то есть стороны могут заключить смешанный договор с элементами различных видов договоров или договор, вообще не предусмотренный законодательством, включив в него любые условия, не противоречащие нормам и принципам законодательства РФ.
По своей правовой природе данный договор является взаимным, поскольку стороны договора имеют и права, и обязанности. Однако права и обязанности Партнеров не противостоят друг другу, а направлены на достижение единой цели. Договор не является возмездным, так как отсутствует встречное предоставление участников друг другу.
Физические и (или) юридические лица, индивидуальные предприниматели, являющиеся акционерами — Участниками хозяйственного Общества (Партнеры), заключают между собой гражданско-правовой договор, в котором отражаются достигнутые Партнерами соглашения, их приоритеты, интересы и договоренности по участию в конкретном бизнес-проекте.
Договором определяются права и обязанности Партнеров по взаимодействию между собой при участии в управлении, а также ответственность за нарушение достигнутых договоренностей.
Наиболее часто Партнеры включают в соглашения положения по вопросам голосования или перехода прав на акции/доли Общества, предусматривающие, соответственно, обязанность акционеров — Участников голосовать на Общем собрании определенным образом по некоторым вопросам (например, по формированию СД) или определяющие порядок отчуждения акций/долей, распределения прибыли, а также другие вопросы.
Очевидно, что гражданско-правовой договор не является учредительным документом хозяйственного общества и не может дать 100%-ных гарантий при совершении одним из Партнеров действий по управлению Обществом, противоречащих положениям договора («джентльменским соглашениям» Партнеров), но совершенных в рамках корпоративного законодательства.
При исполнении соглашений Партнеров, а также при защите в суде прав «пострадавшего» при нарушении соглашения Партнера можно столкнуться с определенными трудностями.
Возможная защита интересов предпринимателя в случае нарушения соглашения — признание решения собрания Общества недействительным и наложение на виновного Партнера обязанности исполнить обязательство по соглашению в натуре. Но при этом нужно иметь в виду, что:
во-первых, оспорить решение собрания можно только в том случае, если оно прямо противоречит закону, иному правовому акту РФ или уставу Общества;
во-вторых, ст. 396 ГК РФ об исполнении обязательства в натуре содержит диспозитивные нормы, что позволяет прямо предусмотреть в соглашении невозможность отказа от исполнения обязательства в натуре, т. е. обязанность исполнить соответствующее обязательство в натуре (например, голосовать определенным образом). Однако следует иметь в виду, что механизм, позволяющий добиться такого исполнения, в законодательстве отсутствует. Представляется, что исполнение в натуре положений соглашения Партнеров по бизнесу вряд ли возможно в рамках судебной системы РФ.
Помимо прочего, положения соглашений, изменяющие порядок, установленный законом, могут быть признаны противоречащими законодательству.
Таким образом, этот инструмент также не дает абсолютной гарантии. Если соглашение при рассмотрении дела будет признано судом несоответствующим императивным нормам закона, применить к нарушителю положения об ответственности будет невозможно. Партнер может законно игнорировать взятые на себя по соглашению обязательства как не соответствующие императивным нормам закона.
Более реальная гарантия, которую может дать такой Договор, — установление чрезмерно высокой договорной ответственности за нарушение достигнутых договоренностей, неисполнение взятых на себя обязательств. Взыскание с нарушившей стороны высоких штрафов и неустоек за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств представляется вполне реальным.
Данные положения имеют целью возместить убытки Партнера, чьим интересам был причинен ущерб допущенным нарушением договоренностей.
Из проведенного выше анализа видно, что инструменты закрепления прав предпринимателя, предлагаемые законодательством, неудобны, чрезмерно запутанны и казуистичны.
Кроме того, действующее на настоящий момент корпоративное и иное законодательство РФ не предоставляет реальных гарантий защиты прав и интересов предпринимателя (акционера, Участника) в процессе ведения бизнеса и при взаимодействии с Партнерами. Всегда найдется лазейка в нормах, чтобы обратить закон против «неудобного» Партнера по бизнесу, или же помочь рейдерам забрать понравившийся кусок чужого пирога.
Представляется необходимой разработка совершенно новой юридической схемы построения бизнеса, обеспечивающей твердые гарантии, простоту применения, учет и закрепление достигнутых предпринимателем и его Партнерами соглашений, и сводящей к минимуму поиск посягательств на бизнес со стороны третьих лиц.
