(Бычков А. И.) («Адвокатская практика», 2012, N 4)
ГЛАВНОЕ И ВТОРОСТЕПЕННОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В СМЕШАННОМ ДОГОВОРЕ <*>
А. И. БЫЧКОВ
——————————— <*> Bychkov A. I. The main and secondary obligations in the mixed contract.
Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
В статье рассматривается один из доминирующих в современной правоприменительной практике подход к регулированию смешанных договоров, заключающийся в выявлении в его составе главного и второстепенного обязательств и применении исключительно правил о главном обязательстве. На основе анализа действующего законодательства РФ, правоприменительной практики и доктринальных источников обосновывается вывод о том, что такой подход не отвечает правовой природе смешанного договора и основан на неправильном толковании и применении п. 3 ст. 421 ГК РФ. В работе предлагается подход, отвечающий существу смешанного договора, в котором за основу принимается тезис о равноправном характере элементов смешанного договора.
Ключевые слова: смешанный договор, свобода договора, элементы смешанного договора, главное и второстепенное обязательства смешанного договора, равноправные элементы смешанного договора, правовое регулирование смешанного договора.
The article discusses one of the dominating in modern enforcement practice approach to the regulation of the mixed contracts, consisting in revealing in its structure of the main both secondary obligations and application exclusively rules about the main obligation. On the basis of the analysis of the current legislation of the Russian Federation, enforcement practice and doctrinal sources the conclusion is proved that such approach doesn’t answer the legal nature of the mixed contract and is based on the wrong interpretation and application of item 3 of article 421 of the Civil Code of the Russian Federation. The article offers the approach answering to a being of the mixed contract in which the thesis is accepted as a basis about equal character of elements of the mixed contract.
Key words: mixed contract, freedom of contract, elements of a mixed contract, main and secondary obligations of a mixed contract, equal elements of a mixed contract, legal regulation of a mixed contract.
Особый интерес среди существующих договорных конструкций представляет смешанный договор, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Смешанный договор в отличие от всех остальных договоров позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различным договорным моделям, что значительно упрощает весь договорный процесс. Использование названной конструкции отличается практическим удобством, значительной экономией времени, затрат и усилий сторон. Главное достоинство смешанного договора заключается в возможности участников гражданского оборота при оформлении своих отношений не ограничиваться рамками предусмотренных законодательством моделей, а по своему усмотрению конструировать договор, адекватный их потребностям, со всеми необходимыми элементами. Конструкция смешанного договора в полной мере отвечает тенденциям современной рыночной экономики, которая предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота. Его эффективность проявляется не только в удобстве оформления обязательственных отношений сторон, но и в сокращении издержек, связанных с исполнением договорных обязательств. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ регулирование смешанного договора должно осуществляться, исходя из правил, относящихся к договорам, элементы которых в нем содержатся. Однако на практике в подавляющем большинстве случаев суды выявляют в составе смешанного договора главное обязательство и применяют исключительно относящиеся к нему нормы в отношении всего смешанного договора целиком, нивелируя второстепенное обязательство. Указанный подход свое начало берет в римском частном праве, где сложились и применялись цивилистические конструкции, являвшиеся прообразом современного смешанного договора, — pacta adiesta и contractus innominati. Их сходство со смешанными договорами проявляется в том, что они включали элементы различных поименованных контрактов. Так, пакты, присоединявшиеся к основному контракту, рассматривались с ним как одно целое и включали элементы различных поименованных контрактов. Безымянные контракты позволяли регулировать различные обязательства, сообразуясь с потребностями торгового оборота того времени, за счет включения в них элементов различных поименованных контрактов [3]. При регулировании смешанных контрактов римскими юристами выделялся преобладающий элемент, которому предоставлялась исковая защита, и возникающие притязания разрешались с помощью соответствующего иска [5]. Таким образом, оправданность и применимость такого подхода в римском частном праве была обусловлена строго определенным кругом исковых формул, под которые можно было подвести то или иное притязание, что и предопределяло поиск обязательства, имеющего решающее значение. В дореволюционном гражданском праве России данный подход сохраняет свое значение, но активно критикуется в науке. Как отмечал Л. С. Таль, «для сторон, установивших известные обязательства, существенно, чтобы они исполнялись, независимо от того, насколько они типичны или нетипичны для подобного рода соглашений. Вопрос, какие из них более, какие менее существенны, нельзя решать технически. Почему. при найме квартиры со столом, отоплением и услугами, еда и прочее составляют нечто побочное и второстепенное по сравнению с жильем? Не показывает ли, наоборот, опыт, что часто ради них мирятся с неудобною и малоудовлетворительною комнатой? Кроме того, постановления о найме по существу неприменимы к указанным «побочным» обязанностям. Следовательно, различать элементы главные и побочные, поглощающие и поглощаемые практически совершенно бесцельно. Этим не разрешается вопрос, какие правовые последствия связаны с так называемыми побочными элементами и как быть, когда они не согласуются с последствиями главных элементов» [5]. Данный подход сохранил свое значение и в советском гражданском праве [4]. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. в ст. 3, определяющей сферу ее действия, устанавливает, что сфера ее применения затрагивает даже такие договоры на поставку товаров, где последние подлежат изготовлению или производству, если только заказывающая товары сторона не берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров [1]. Соответственно, в договоре купли-продажи товара с условием о его изготовлении для целей применения указанной Конвенции нивелируется обязательство по изготовлению товара, в качестве главного определяется обязательство по продаже товара. Если в международном праве такой подход официально предусмотрен в указанной Конвенции, то в национальном правопорядке России он неприменим, поскольку нормы о смешанном договоре предусматривают иной подход (п. 3 ст. 421 ГК РФ), в силу которого применению подлежат нормы о каждом элементе в соответствующих частях. Данный подход к регулированию смешанных договоров активно применяется и в настоящее время, что можно увидеть на следующем примере. Одним из самых распространенных договоров в предпринимательской деятельности является договор купли-продажи товара с условием о его предварительном изготовлении продавцом. В нем сочетаются элементы договоров купли-продажи и подряда, что позволяет называть его смешанным договором и, как следствие, применять к нему в соответствующих частях нормы названных договорных институтов (Постановление ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу N А49-3887/2009). Однако в судебной практике существует и другой подход, согласно которому такой договор не является смешанным, а представляет собой обычный договор поставки (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2010 г. по делу N А67-2284/2010, от 9 марта 2011 г. по делу N А46-7195/2010). Обозначенная проблема имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Ведь от правильной квалификации соглашения зависит его правовое регулирование. Прежде всего это касается ответственности заключивших его сторон, поскольку нормы об ответственности продавца и подрядчика за ненадлежащее качество товара или работы различны. Так, у покупателя, который приобрел некачественный товар, есть четыре варианта действий: потребовать от продавца замены на товар надлежащего качества, компенсации своих расходов на устранение дефектов товара, соразмерное уменьшение цены или незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара (п. 1 ст. 503 ГК РФ). Если же недостатки обнаружились в результате работ по договору подряда, то заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков, соразмерного уменьшения цены или возмещения своих расходов на такое устранение, если по договору оно допустимо (п. 1 ст. 723 ГК РФ). Таким образом, при квалификации купли-продажи товара с условием о его изготовлении как договора подряда заказчик не имеет возможности потребовать от подрядчика предоставить ему другой результат работ надлежащего качества. Кроме того, по договору подряда требовать возмещения расходов на устранение дефектов заказчик сможет, только если это право указано в контракте. А для купли-продажи такого ограничения нет. Большое значение имеет квалификация такого договора также в том случае, когда в качестве покупателя-заказчика выступает потребитель. Если договор с условием об изготовлении товара квалифицировать как простую куплю-продажу, то за нарушение срока исполнения продавцом своего обязательства потребитель вправе начислить неустойку ему из расчета 1% от стоимости товара. Если же договор признать смешанным, то размер неустойки составит 1% от стоимости товара и 3% от стоимости работы или услуги в соответствии с законодательством о защите прав потребителей. Между тем нет достаточных оснований для того, чтобы исключить из рассматриваемого договора элементы подряда или купли-продажи и квалифицировать его как договор только одного вида, нет. Предметом купли-продажи является передача продавцом покупателю вещи за плату (п. 1 ст. 454 ГК РФ), а подряда — изготовление и передача подрядчиком результата работ заказчику (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Договор купли-продажи с условием о предварительном изготовлении товара продавцом содержит элементы обоих перечисленных договоров, поэтому говорить о его «простой» природе было бы неправильно. Делая вывод о несоответствии данного договора понятию смешанного, суды часто ссылаются на норму п. 2 ст. 455 ГК РФ, где сказано, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении вещи, которую продавец в будущем изготовит или приобретет. Однако отношения сторон по изготовлению такой вещи данная норма не регулирует. Да и вообще, вся гл. 30 ГК РФ о договоре купли-продажи регулирует отношения, связанные только с куплей-продажей товаров, а не с их изготовлением. Соответственно, для целей квалификации договора купли-продажи товара с условием о его предварительном изготовлении не имеет правового значения тот факт, что товар не обладает индивидуально определенными признаками и изготавливается по типовым чертежам продавца. Включение в договор элементов другого договора уже свидетельствует о его смешанном характере. Нельзя признать верным утверждение о том, что в рассматриваемом договоре отношения сторон регулируются правилами о купле-продаже и такое регулирование дополнительной квалификации не требует. Ведь права и обязанности покупателя и продавца (заказчика и подрядчика), связанные с изготовлением товара до его передачи (например, в какие сроки должны быть завершены этапы работ по изготовлению), установить на основе норм о договоре купли-продажи невозможно. Как известно, смешанным признается такой договор, в котором присутствуют элементы различных договорных конструкций (п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по такому договору применяются нормы, регулирующие различные договоры в соответствующей части. Поэтому позиция арбитражных судов, полагающих, что договор купли-продажи товара с условием о его предварительном изготовлении является смешанным и сочетает в себе элементы договоров купли-продажи и подряда, представляется правильной. Ответственность подрядчика-продавца в случае ненадлежащего выполнения работы должна определяться по правилам об ответственности по договору подряда, если иное не предусмотрено договором купли-продажи товара с условием о его предварительном изготовлении. В настоящее время, когда способ защиты прав и законных интересов не является исчерпывающим (ст. 12 ГК РФ), а свобода договора сформулирована в качестве основного начала гражданского законодательства с закреплением в законе конструкции смешанного договора и определением правил регулирования отношений сторон, складывающихся на основе ее использования, критикуемый нами подход должен быть отвергнут. Он не имеет разумного обоснования, поскольку противоречит существу смешанного договора и не соответствует буквальному смыслу, заложенному в п. 3 ст. 421 ГК РФ: в соответствующих частях к смешанному договору применяются относящиеся к нему правила. Применение же такого подхода на практике может привести к неверным правоприменительным решениям. Для наглядной иллюстрации можно привести пример с вексельным кредитом, получившим широкое распространение в банковской практике. Суть его, как и обычного кредита, состоит в выдаче банком-заимодавцем клиенту-заемщику денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности с начислением процентов за пользование суммой кредита. Разница лишь в том, что кредит выдается банком не деньгами, а векселем. Договор о предоставлении вексельного кредита является смешанным, поскольку включает элементы кредитного договора и вексельного обязательства. В правоприменительной практике по-разному (Постановление ФАС Московского округа от 5 апреля 2004 г. по делу N КГ-А40/2106-04 и Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июня 2008 г. N А58-6020/07-0104-Ф02-1729/08) решается вопрос о моменте, когда вексельный кредит считается предоставленным заемщику — с момента выдачи векселя или уплаты денег по нему. От ответа на этот вопрос зависит, когда у заемщика возникает обязательство по возврату предоставленного ему кредита в деньгах с уплатой на всю сумму процентов. Обязательство банка по договору о предоставлении вексельного кредита считается исполненным с момента выдачи заемщику векселя, а не с момента его оплаты, поскольку обязательство по оплате вексельной суммы является иным, чем обязательство по выдаче вексельного кредита, и регулируется специальным вексельным законодательством. Следовательно, срок исполнения обязательства заемщика перед банком по возврату кредита исчисляется с даты выдачи ему векселя, а не с даты его оплаты. Однако заемщик, не получивший от банка оплаты по векселю, вправе выдвинуть это в качестве возражения против его требования о возврате кредитной суммы, поскольку такие возражения вытекают из известных им отношений (п. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утв. информационным письмом ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18). Как видно из приведенного примера, нивелирование в составе смешанного договора о предоставлении вексельного кредита вексельного обязательства и применение к нему преимущественно правил, относящихся к институту кредитного договора, противоречит его существу. На практике это приводит к неверному определению момента исполнения банком своего обязательства по выдаче кредита, а также момента, с которого возникает обязанность заемщика вернуть полученный кредит. Нивелирование в составе смешанного договора элементов какого-либо обязательства и применение к отношениям сторон исключительно правил о главном обязательстве противоречит природе смешанного договора. Буквальный смысл законоположения, содержащегося в п. 3 ст. 421 ГК РФ, означает необходимость применения правил о входящих в смешанный договор договорах в соответствующих частях. В законе не содержится указания на возможность применения норм исключительно о главном обязательстве, равно как и нет положения о том, что положения о главном обязательстве пользуются приоритетом в регулировании смешанного договора. Напротив, в законе элементы смешанного договора рассматриваются как равноправные. Иное истолкование нормы п. 3 ст. 421 ГК РФ может привести к нарушению прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, что можно увидеть из следующего примера. Так, в одном деле по условиям договора одна сторона приняла на себя обязательство оказать другой комплекс услуг по перевозке, страхованию, таможенному оформлению автобусов, а вторая — выплатить ей вознаграждение. В результате исполнения договора по вине исполняющей стороны автобусам были причинены убытки, за возмещением которых в суд обратилась первая сторона. Отказывая ей в иске, суд первой инстанции исходил из того, что отношения сторон регулируются законодательством РФ об экспедиционной деятельности, устанавливающим специальный срок исковой давности по требованиям к экспедитору — один год. Отменяя данное решение, суд апелляционной инстанции указал следующее. Связь обязательств, вытекающих из договора транспортной экспедиции и договора перевозки, определяется тем обстоятельством, что услуги, составляющие предмет договора транспортной экспедиции, который экспедитор обязуется выполнить для клиента или выполнение которых обязуется организовать, должны быть непосредственным образом связаны с перевозкой груза. В связи с тем что в рассматриваемом случае перевозка осуществлялась лишь на части маршрута и именно в этой части возникшие между сторонами отношения регулируются законодательством об экспедиционной деятельности (погрузка автобусов на судно, их выгрузка в порту, таможенное оформление), а в остальной части маршрута вторая сторона участия не принимала (автобусы двигались своим ходом без привлечения к процессу их движения транспортной организации и без оформления документов), отсутствие отношений по перевозке исключает возможность возникновения между сторонами отношений по поводу экспедирования, следовательно, в этой части отношения подпадают под предмет регулирования гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг, поскольку в остальной части маршрута второй стороной предоставлялись услуги по обеспечению организации перегона автобусов, в том числе путем предоставления опытных и профессиональных водителей. Установив, что требования первой стороны ко второй основаны на ненадлежащем выполнении обязательств, возникших из договора услуг, суд применил общий срок исковой давности в три года и требования удовлетворил. Окружной суд оставил постановление суда апелляционной инстанции в силе (Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2009 г. N КГ-А40/3576-09 по делу N А40-57214/08-22-490). Как видно из приведенного примера, игнорирование в составе смешанного договора одного из входящих в него договорных элементов может привести к неправильному решению. Нижестоящие судебные инстанции в нарушение п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон спора применили нормы о сокращенном сроке исковой давности в один год для обязательства из договора транспортной экспедиции, а не общий срок исковой давности в три года для обязательства из договора возмездного оказания услуг, правила о котором с учетом существа рассматриваемого смешанного договора и подлежали применению. К такому ошибочному выводу привело нивелирование в составе смешанного договора возмездного оказания услуг. Применяемый на практике подход имел бы основание при наличии неопределенности в содержании п. 3 ст. 421 ГК РФ. Существуют различные способы толкования закона: «Грамматическое толкование помогает уяснить смысл норм по буквальной семантике слов и выражений. Историческое направлено на поиск целей, которые преследовал законодатель. Систематическое пытается найти нужное толкование путем помещения конкретной нормы в систему гражданско-правового регулирования» [2]. Однако ни из буквального содержания указанной правовой нормы, ни из ее толкования в системной связи с другими правовыми нормами, относящимися к договорам в составе смешанного договора, нельзя сделать вывод о необходимости регулирования смешанного договора исключительно при помощи правил о главном обязательстве в его составе. Обращаясь к историческому толкованию, следует отметить, что едва ли законодатель имел в виду смысл указанной нормы, который ей придается нашей правоприменительной практикой. Кроме того, учитывая опыт правоприменения данной конструкции в дореволюционном и советском гражданском праве, не следует повторять ошибки прошлых лет. В правоприменительной практике встречаются случаи, когда суды, установив в составе смешанного договора элементы главного (основного) и дополнительного (вспомогательного) обязательства, в части такого вспомогательного обязательства признают смешанный договор недействительным, поскольку дополнительное обязательство несвойственно главному. В одном деле ФАС Северо-Кавказского округа рассматривал договор энергоснабжения, по условиям которого поставщик принял на себя обязательство по отпуску тепловой энергии на энергоустановку абонента, а последний обязался ее принимать и оплачивать, а также принял на себя обязательство по сбору с конечных потребителей (населения) платежей с условием о выплате ему за это комиссионного вознаграждения («Обобщение судебной практики по делам, рассмотренным во втором полугодии 2006 г. «Споры, возникающие из договоров купли-продажи, энергоснабжения» ФАС Северо-Кавказского округа). Условие о сборе платежей с конечных потребителей суд посчитал ничтожным, поскольку оно несвойственно договору энергоснабжения. В другом же деле со сходными фактическими обстоятельствами и аналогичным предметом спора другие окружные суды заняли иную позицию: данный договор признан ими смешанным, в котором соединены условия энергоснабжения и возмездного оказания услуг (Постановление ФАС МО от 18 апреля 2001 г. по делу N КГ-А40/1936-01, Постановление ФАС МО от 13 февраля 2006 г. по делу N КГ-А40/164-06). В современной практике, как видно из вышеуказанных примеров, вместо использования опыта правоприменения отечественных цивилистов мы отходим назад и из прошлого берем неверные подходы, которые противоречат существу смешанного договора. Норма п. 3 ст. 421 ГК РФ в противоречие ее буквальному смыслу истолковывается как требующая выявления в составе смешанного договора главного и побочного элементов с применением к нему правил исключительно о главном договорном элементе и нивелированием правил, относящихся к побочному обязательству. По смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ, договорные компоненты в составе смешанного договора должны рассматриваться как равноправные, поскольку оснований для иного вывода указанная правовая норма не дает. Как следует из ее содержания, в соответствующих частях, т. е. к соответствующим договорным элементам, к смешанному договору подлежат применению нормы о входящих в него договорах, если иное не предусмотрели стороны в своем соглашении или если иное не следует из существа смешанного договора. Между тем суды прямо отступают от изложенных в данной норме правил регулирования смешанного договора и применяют подход, не основанный на законе. Суды, кроме того, не указывают, как применяемый ими подход соответствует существу смешанного договора, поскольку при отсутствии соглашения сторон именно существо смешанного договора может служить достаточным основанием для отступления от правил регулирования смешанных договоров. Изложенный выше судебный подход представляется необоснованным, поскольку судами не учитываются положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора, подлежащие применению в данном случае. Как было сказано выше, каждый договорный элемент смешанного договора должен рассматриваться и оцениваться в отдельности, исходя из его существа, а не поглощаться главным элементом. Такой договорный элемент, даже если он несвойствен главному обязательству, не является основанием для признания смешанного договора недействительным. В законе не установлено такое основание для признания договора недействительным, как отсутствие соответствующей конструкции в законе. Если в договоре определенного типа или вида присутствует обязательство, которое ему несвойственно, исходя из правил толкования договора, закрепленных в ст. 431 ГК РФ, суды должны определять правовую природу такого обязательства с целью применения к нему соответствующих правовых норм, а не признавать его недействительным. В п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 «Обзор судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» указано, что квалификация условий договора как ничтожных по причине отсутствия в законе нормы, разрешающей включение в договор подобного рода условий, если при этом законом прямо не запрещено включение в договор таких условий, является ошибочной. Следовательно, при отсутствии в законе норм, прямо разрешающих включение в договор определенных условий, их включение в него допустимо, если в законе нет запретов на этот счет и такие условия не нарушают основополагающие принципы гражданского законодательства, закрепленные в ст. 1 ГК РФ.
Литература
1. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. 2. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. 3. Новицкий И. Б. Римское право. М., 2011. 4. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. 5. Таль Л. С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юрид. зап. Демидовского юрид. лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912.
