(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРЕСЕЧЕНИЕ АНТИКОНКУРЕНТНОЙ ЛИЦЕНЗИОННОЙ ПРАКТИКИ (СОГЛАШЕНИЕ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ — СТ. 40 ТРИПС)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 сентября 2012 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.
Во второй половине 80-х годов прошлого столетия международное экономическое сообщество пребывало в условиях жесткой конкуренции на технологических рынках. Одновременно с этим наблюдался значительный рост объемов пиратской продукции, крайне нежелательный для стран — экспортеров технологий. Ряд стран, включая США, начал выступать с инициативами включения в законодательство об интеллектуальной собственности некоторых правил, ограничивающих применение конструкции исключительных прав. Эти законодательные инициативы прежде всего затрагивали лицензионную торговлю, где более всего проявлялись антагонистические интересы различных групп производителей и потребителей технологических новшеств. Поскольку классическая система исключительных прав может включать в себя лишь отдельные ограничения (изъятия), обусловленные личным и общественным некоммерческим использованием интеллектуальной собственности, привнесение элементов конкурентного права связано с видоизменением и усложнением и без того комплексной, многофункциональной системы интеллектуальной собственности. Но экономические и политические реалии требовали внесения в эту систему своих коррективов. Во время проведения Уругвайского раунда переговоров ГАТТ американской делегацией были внесены предложения о включении ряда норм, составляющих ядро статьи 40 ТРИПС, направленной на пресечение антиконкурентной лицензионной практики. Прежде чем обратиться к вопросу о том, что представляет собой легальная лицензионная торговля, примем во внимание тот факт, что практически во всех правопорядках лицензионный договор опосредует оборот интеллектуальной продукции. Заключая обычные лицензионные договоры, лицензиат и лицензиар преследуют различные цели. Так, лицензиару интересно освоение новых рынков сбыта без особых сложностей, связанных, в частности, с необходимостью строительства дополнительных производственных площадей, освоением местной сырьевой базы. Решение принимается исходя из экономической целесообразности, когда перевешивают факторы малозатратных механизмов лицензионной торговли в условиях повышенных рисков по освоению новой продукции. Действительно, не вкладывая ресурсы в организацию нового производства, лицензиар лишь предоставляет лицензиату пакет документации. Информация, передаваемая лицензиату, содержит технологический блок с указанием всех параметров новшества; описанием наилучших способов производства и, что нередко для современной торговой практики, элементов сбытовой политики. В ответ, уплачивая соответствующее вознаграждение, лицензиат может, в свою очередь, предоставить лицензиату возможность знакомства с новой технологической информацией, полученной им за время освоения технологии, что представляет определенный интерес и для лицензиара. Однако нужно понимать, что контрагенты по лицензионному договору становятся потенциальными конкурентами и во время исполнения договора неизбежна вероятность возникновения ситуаций, когда могут пересекаться предпринимательские интересы лицензиата и лицензиара. При реализации лицензионной продукции вполне возможно столкновение интересов на одних и тех же рынках сбыта. Кроме того, могут возникать проблемы разработки единой ценовой политики в отношении технологических новшеств. Сторонам договора сложно бывает предусмотреть и единые правила разрешения возможных конфликтов с третьими лицами, особенно тогда, когда речь идет о международной лицензионной торговле. Все перечисленные сложности лицензионной практики нельзя обойти и оставить без внимания. Поэтому постоянно требуется совершенствование правового регулирования лицензионной торговли. Усложняются технологии, усложняются и механизмы технологического обмена. Однако полагаем, что вклинивание в лицензионную практику норм конкурентного права может быть связано с некоторой опасностью непомерного ограничения свободы действий контрагентов и, как следствие, привести к росту судебных споров, связанных с разрешением целого клубка проблем вокруг реализации технологической политики отдельных государств. Не вызывает сомнений, что включение отдельных норм конкурентного права в Соглашение ТРИПС может обладать широкой основой для принятия решений по ограничению отдельных видов лицензионной практики. Для подобных ограничений в текст договора потребовалось ввести формулировку «антиконкурентная лицензионная практика». Понятие «антиконкурентная практика», надо полагать, дословно может означать практику, направленная против конкуренции. С одной стороны, это ограничение логически вызвано особенностями монопольных исключительных прав. Природа исключительных прав такова, что по своей сути они препятствуют конкурентам устанавливать аналогичные цены на продукцию, близкую по своим показателям к продукции запатентованной. Эти исключительные права в течение всего срока действия патента принадлежат его обладателю, и без его разрешения другим лицам невозможно выйти на рынок данной продукции. Но, как известно, наиболее прямой и короткий путь для получения такого разрешения состоит в том, чтобы обратиться к правообладателю с просьбой о предоставлении в рамках лицензионного договора требуемой для производства новой запатентованной продукции информации. С другой стороны, монополизация рынков со стороны патентообладателей не обходится без ряда изъянов. Так, потребители вынуждены порой оплачивать непомерно высокие цены за новейшие запатентованные средства, что чаще всего можно наблюдать в фармацевтическом секторе. Порой запатентованные лекарства по своей цене превышают близкие им аналоги в десятки раз. Но тем не менее, к такому разбросу цен готовы государственные институты, поскольку жесткий контроль над ценовой политикой ведущих технологических компаний может затормозить развитие целых секторов промышленности, включая такие важнейшие сферы науки и производства, как машиностроение, химия, фармацевтика, пищевая индустрия, космические технологии. Вот почему приходится отыскивать баланс интересов всех участников международной торговли. Обратимся еще раз к некоторым элементам регулирования лицензионной практики. Лицензионный договор в зарубежном праве признается договором особого рода (sui generis). Являясь по общему правилу договором возмездным, он отличается высокими предпринимательскими рисками. Виды лицензий, включая полную, исключительную, неисключительную, смешанную, пакетную, единообразны в большинстве стран. Цена, как правило, не признается существенным условием, если только стороны не установили иное, и может быть установлена исходя из размера лицензионного вознаграждения или судами. Обратим внимание, что цена подчиняется требованиям антимонопольного законодательства с тем, чтобы были созданы единообразные условия для предпринимателей, осуществляющих деятельность в определенном секторе производства. В частности, обратим внимание на тот факт, что показатели лицензионных платежей по договорам могут различаться в разных отраслях производства. Расчет вознаграждений обычно производится на основе показателей роялти, усредненных по каждой отрасли <1>. Данная позиция в целом помогает сохранять единообразные подходы в ценовой политике по реализации лицензионной продукции на рынках различных стран. Вместе с тем, принимая во внимание экономические интересы сторон договора, безусловно, лицензиатом будут проводиться поиски наиболее выгодных схем реализации товаров. В этой связи здесь важно обратиться к территориальному условию лицензионного договора. Понятно, что сбыт на одной и той же территории заведомо может снизить цены на лицензионную продукцию, поскольку рост объемов реализации ведет к необходимости пересмотра ценовой политики с тем, чтобы спрос и предложение на нее были бы уравновешены. С другой стороны, освоение сторонами договора неизвестных, новых рынков сбыта всегда бывает сопряжено с определенными рисками. Они могут быть вызваны сезонными колебаниями спроса, необходимостью опросов потребительской аудитории, рекламными затратами и некоторыми другими расходами. Эти расходы ложатся бременем на контрагентов и часто приводят к пересмотру цен производителя. Итак, с одной стороны, существуют риски по освоению новых рынков, с другой — возможному снижению цен на товары при условии одновременного пребывания на одних и тех же рынках двух и более участников лицензионных договоров. Где же искать сбалансированные выходы? Решения предлагаются там, где на первый взгляд находиться, казалось бы, не должны, а именно в конкурентном праве. В этих целях предлагается определить виды нечестной коммерческой деятельности, исходя из которых можно было бы сформулировать и виды нечестного ведения лицензионной торговли. Именно эти виды лицензионной практики и будут условно называться антиконкурентными. Как только определятся критерии недобросовестности, заведомо будут решены и вопросы принадлежности конкретного лицензионного договора к этой практике. В этом случае законодательство должно отреагировать, приняв меры воздействия на участников данных правоотношений. Во-первых, потребуется применение мер, направленных на прекращение подобной практики как наносящей ущерб здоровой конкуренции. Во-вторых, необходимо будет считаться с интересами потребителей, поскольку реализация продукции в рамках антиконкурентной лицензионной практики нередко может вызывать негативные последствия и для потребительской аудитории. Нежелательные элементы для потребителей может содержать, как уже отмечалось, ценовая политика, ведущая к установлению непомерно высоких цен. Кроме того, для потребителей немаловажными являются вопросы соотношения цены и качества изделий. Здесь уместно напомнить о необходимости соблюдения всех условий лицензионного договора касательно выпуска продукции, отвечающего требованиям лицензиара, и предотвращения введения потребителей в заблуждение. С этой целью лицензиаром может проводиться контроль качества, включая инспектирование производственных площадей, отбор опытных экземпляров лицензионной продукции. Возвращаясь к вопросу о необходимости определения видов лицензионной договорной практики, очевидным становится достаточно сложный и порой субъективный характер формулировки перечня видов нечестного ее осуществления. ——————————— <1> См.: Сесекин Б. А. Определение расчетной цены лицензии: Учебное пособие. 1987. С. 22 — 42.
Определенный интерес в контексте рассматриваемой тематики представляет одна из недавно принятых европейских директив, а именно: Директива 2005/29/EC о пресечении недобросовестной коммерческой деятельности <2>. Из того факта, что в Директиве приведен так называемый «черный список», раскрывающий понятие нечестной коммерческой деятельности, становится понятно, что европейским законодателем сделана попытка создать детальные правила регулирования коммерческой деятельности. При рассмотрении судебных споров теперь европейским судебным органам даны хорошие ориентиры в виде конкретного списка коммерческой деятельности, которую следует признавать нечестной, неправомерной и, следовательно, недопустимой. Приведем пример: так, привлечение агентов для навязывания условий договора розничной торговли покупателю не допускается, если агент использует способы понуждения, насилия или просто назойливости. Лицензионная практика, если розничная торговля лицензионными товарами организована на подобных принципах и подходах, полагаем, будет рассматриваться как нечестная. Но будет ли она признаваться антиконкурентной, если затрагивает правоотношения только между производителем и потребителем. Ответ на этот вопрос скорее отрицательный. Иными словами, не всякая недобросовестная лицензионная практика может быть определена как практика антиконкурентная. Для признания ее таковой необходимо, чтобы последствия нечестной лицензионной практики проявлялись в отношении конкурентов. В этом контексте важными источниками регулирования лицензионной торговли для стран Европейского союза являются Договор о функционировании Европейского Союза (в редакции Лиссабонских изменений) и Регламент ЕС N 772/2004 о передаче технологий <3>. ——————————— <2> Пирогова В. В. Европейское законодательство против недобросовестной конкуренции: от Парижской конвенции до новой Европейской Директивы // Законодательство и экономика. 2006. N 4. <3> Reg. 772/04 Official Journal L 123/11, 2004. International Licensing and Technology Transfer Practice and Law.
В США подобные законодательные инициативы были выдвинуты в середине 90-х годов и были реализованы с принятием Руководства о лицензировании прав интеллектуальной собственности <4>. Обратим также особое внимание, что в США впервые в международной практике были введены понятия «инновации», «новые технологические инновации», так широко сегодня используемые во всех странах. Нововведения были вызваны необходимостью отграничения инновационных разработок от охраняемых правами интеллектуальной собственности решений. Это обособление в обороте отдельных новшеств позволяло разработчикам дифференцированно подходить к выбору лицензионной стратегии, поскольку в отношении запатентованной, охраняемой лицензионной продукции предоставлялись особые налоговые льготы. В отличие от патентных лицензий обычные инновации реализовывались в ином правовом режиме, без предоставления указанных налоговых льгот, но с рядом иных преимуществ при освоении промышленного производства. ——————————— <4> Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property // www. usdoj. gov/ atr/ public/ guidelines/ 0558.htm.
Вместе с тем становилось ясно, что введение подобного детального регулирования лицензионной практики в сфере интеллектуальной собственности потребует ответной реакции европейских стран. В противном случае реальным представлялось появление нежелательных последствий для других участников технологического обмена и, конечно же, для стран Европейского союза. Именно поэтому был принят указанный Регламент ЕС N 772/2004, который пришел на смену ранее действовавшему Регламенту от 1996 года. В итоге можно говорить, что между ведущими торговыми партнерами в сфере технологий были созданы достаточно детальные правила определения нечестной лицензионной торговли и, в частности, антиконкурентной практики. Несколько иная ситуация складывалась в Японии, о которой нельзя не упомянуть в контексте ведущих технологических партнеров. Известно, что в Японии всегда традиционно сильные позиции занимало государственное регулирование внешней торговли. Поэтому на определенном этапе развития международной лицензионной торговли в этой стране были разработаны многочисленные инструкции, издаваемые рядом министерств и ведомств, в частности Федеральной торговой комиссией <5>. Подобные нормативные акты позволяют избегать многих неясностей в толковании того, следует ли относить конкретный вид лицензионной практики к антиконкурентной практике. Заслуживает внимания судебное решение по делу Brunswick. В судебном разбирательстве принимали участие две стороны, одна из которых была представлена американской компанией, реализующей в Японии производственное оборудование, поставляемое из Австралии через Гонконг. Американская компания, выступая по делу в качестве истца, обладала патентами в Японии и Австралии. Японским судом было установлено, что действия истца вполне обоснованны и американской компании был разрешен импорт в Японию без каких-либо ограничений. ——————————— <5> В частности, разработанное Федеральной торговой комиссией Положение о системе дистрибуции и коммерческой деятельности от 11.07.1991, один из разделов которого посвящен предотвращению неправомерного параллельного импорта в Японию. См., например: Heath. From «Parker» to «BBS» — The Treatment of parallel imports in Japan // IIC. 1993. Vol. 24. P. 183.
Судом, как полагаем, не затрагивался вопрос, считается ли подобная коммерческая деятельность антиконкурентной. В середине 90-х годов мировым экономическим сообществом была предпринята попытка своего рода кодификации конкурентного законодательства путем разработки Антитрестовского кодекса. Попытка была продиктована и тем фактом, что в только что принятом Соглашении ТРИПС практически отсутствовали четкие критерии антиконкурентной практики. Обратимся к статье 40 Соглашения ТРИПС, которая посвящена регулированию лицензионной торговли и пресечению данного вида практики. В структуре данной статьи можно обнаружить некоторые особенности. Так, сложно обнаружить правовое пространство по регулированию обычной лицензионной торговли. Отсутствие таких правил ведет к нежелательным последствиям. Во-первых, не вполне ясно, как можно определять критерии недобросовестности, если не определены дефиниции честной лицензионной практики. Можно согласиться с мнением, что возможен вариант, когда законодателем устанавливаются определенные изъятия, перечни, раскрывающие нечестную лицензионную деятельность. Но и этого в Соглашении ТРИПС не обнаруживается. Видим лишь общее положение о том, что допускается возможность, когда лицензионная торговля, ограничивающая конкуренцию, может иметь неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Но и, конечно, следует понимать, что правила статьи 40 должны быть полностью совместимы с положениями ст. 10 Парижской конвенции, направленными на пресечение недобросовестной конкуренции. Но не будем забывать о времени, прошедшем после принятия ст. 10 Конвенции <6>. С тех пор коммерческая деятельность приобрела новые формы, включая электронную торговлю, заключение сделок на дому, различного рода лотереи, призы. Следовательно, эти формы восприняты и при ведении торговли лицензионной продукцией. Несомненно, это упущение напрямую сказывается на ограничении возможностей применения статьи 40 ТРИПС. Тем не менее практические спорные ситуации продолжают требовать своего разрешения, поскольку коммерческая деятельность всегда сопряжена с рисками и возникновением спорных ситуаций, в том числе между конкурентами. Уместно сказать о том, что помимо интересов правообладателей и торгующих организаций нельзя сбрасывать со счетов интересы потребителей. Эта проблема встает в последние годы особенно остро для западных стран, поскольку недовольство многих потребительских общественных организаций адресуется производителям, часто диктующим непомерно высокие цены на новую продукцию. Озадаченность соответствующих государственных организаций, призванных урегулировать данную проблему, нередко натыкается на отсутствие правовых механизмов разрешения конфликта интересов. Вот почему последнее десятилетие продемонстрировало переоценку баланса интересов участников торгового оборота и обязало законодателя взяться за пересмотр норм, обеспечивающих интересы потребителя в большей мере, чем производителя. Подход понятен, поскольку всегда, в любой правовой системе признавалось, что потребитель выступает в обороте в качестве субъекта, требующего максимальной защиты в силу его экономической незащищенности в сравнении с хозяйствующими субъектами. ——————————— <6> Hallstein K. Die Genfer Konferenz zur Revision der Pariser Verbandsubereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums // GRUR Int. 1981. S. 138.
Итак, отсутствие конкретных норм регулирования, как обычной свободной лицензионной торговли, так и ограничительного блока норм или определенного перечня, составляющего виды недопустимой коммерческой практики, привело к созданию эфемерной, искусственной практики регулирования столь важного института частного права. Искусственные подходы были созданы не на пустом месте и не без влияния определенных участников международной торговли. Пробел был восполнен необычными способами. Прежде всего, понимая, что исключительные права в общепринятой концепции остаются правами территориальными, было необходимо разграничить случаи, когда территориальность мешала созданию схемы действия определенных изъятий и ограничений для лицензионной торговли. Первым и важным изъятием, вокруг которого всегда было много споров и различных мнений, выступало правило об исчерпании прав. Безусловно, сложившаяся накануне принятия Соглашения ТРИПС ситуация с признанием международного исчерпания прав многими странами, включая практически все европейские страны, значительным образом затрудняла формулировку нормы о применении исчерпания прав. При разработке ТРИПС было воспринято предложение о широкой формулировке, в рамках которой страны самостоятельно будут выбирать режим исчерпания, будь то национальный, региональный или международный. На деле реализация этих режимов выглядит иначе. Практика ведения лицензионной торговли ведущими экспортерами подсказывала им практический выход, состоящий в том, что каждое конкретное дело по параллельному импорту и применению исчерпания прав помимо законодательного регулирования и конкретного режима исчерпания решается в судебном порядке. Следовательно, возможно применять схемы продвижения товаров на различные рынки с применением дистрибьюторских сетей, минуя рисковые зоны прав интеллектуальной собственности. Вместе с тем столкновение с интересами правообладателей интеллектуальной собственности нередко просчитывается накануне и риски минимизируются путем включения в договор некоторых дополнительных условий о распространении лицензионной продукции на определенной территории, что позволяет избежать многих сложностей. Ну и, наконец, было понимание, что межгосударственная торговля часто осуществляется при наличии двусторонних договоров, в которые чаще всего включаются и вопросы регулирования параллельного импорта, поэтому вопросы исчерпания прав не стоят столь остро. Кроме прочего, было известно из практического опыта, что рассмотрение споров о параллельном импорте в судебном порядке всегда проходило по-разному, с разными, часто противоречивыми решениями, нередко носящими политический оттенок. В качестве примера можно привести судебный спор по делу «Силуэт» <7>, вызвавший большой отклик среди юристов, предпринимательских и общественных кругов. И еще один аргумент, который нельзя сбрасывать со счетов. Соединенные Штаты Америки никогда не включали норму об исчерпании прав в законодательство об интеллектуальной собственности, выбирая доктрину первой продажи, следовательно, не проявляя особого интереса к формулировке этой нормы в Соглашении ТРИПС. Итак, можно сделать некоторые выводы относительно влияния нормы об исчерпании прав на установление правил о пресечении антиконкурентной лицензионной торговли. Прежде обозначим, что лицензионный договор всегда включает условие о территории его действия. Если отсутствует конкретная формулировка, где может осуществляться сбыт товара, то лицензиат может свободно выбирать пути сбыта продукции. Последний подход оказывается выгоден и для лицензиара, поскольку их деятельность часто взаимовыгодна. В обычной практике лицензирования лицензиатом определяются регионы, включая иностранные рынки, где можно найти свободные ниши конкретного товарного рынка, не занятого конкурентами. Производя поставки, лицензиатом, конечно же, не просчитываются возможности и интересы торгующих организаций, которые заняты тем, что отыскивают дисбалансы в единой ценовой политике или играют на разнице валютных курсов, получая доходы от перепродаж товаров, в том числе и лицензионных, на различных рынках. Здесь встает вопрос о том, можно ли ввозить эту лицензионную продукцию назад, в страну, где было создано новшество, и как будет урегулирован этот ввоз? Возникает несколько вариантов. Первый из них, когда правообладатель извещается об этих поставках и дает согласие, понимая, что лицензионные платежи им уже получены. Во втором случае торгующие организации, не извещая правообладателя, на свой страх и риск ввозят продукцию, создавая дистрибьюторские сети. Впоследствии, конечно, возможно возникновение спорной ситуации вокруг такого параллельного импорта. В этих случаях прежде всего изучаются способы разрешения аналогичных судебных споров в конкретной стране, куда будут осуществляться поставки. Привлекаются эксперты, способные оказать консультации на уровне государственных органов, включая таможенные органы. Кроме прочего, имеется понимание, что даже возникновение споров и рассмотрение их судами часто не приводят к конкретным результатам, поэтому в итоге экономические выгоды от осуществления подобной коммерческой деятельности чаще всего перевешивают. Можно утверждать, что мы имеем дело с лицензионной практикой, осуществляемой под вывеской или под названием «параллельный импорт». Где же отыскать в этом случае критерии нечестного, недобросовестного параллельного импорта, который бы был отнесен к антиконкурентной практике? Их попросту не существует. Хотя параллельный импорт не узаконен Соглашением, в отношении его не введены четкие критерии добросовестного параллельного импорта, тем не менее и отнести его к подобной практике невозможно. Поэтому представляется логичным сделать следующий вывод: размытость критериев, с одной стороны, осложняет разрешение споров касательно антиконкурентной практики во время осуществления параллельного импорта, а они, безусловно, могут возникать. С другой стороны, решение проблемы вызывает многочисленные варианты разрешения конфликтов вокруг исчерпания прав и параллельного импорта, нередко на позициях более сильного экономического партнера. Таким образом, Соглашение ТРИПС уходит от регулирования одного из важнейших и масштабных по своим экономическим последствиям видов коммерческой деятельности, каким во всем мире признается параллельный импорт, ограничиваясь рамками договорных лицензий. ——————————— <7> Silhouette International v. Hartlauer. Opinion of Advocate General Jacobs // E. I.P. R. 1998. N 6. P. 476.
Вновь изучим правила статьи 40 ТРИПС с целью выяснить, что означают содержащиеся в ней три специальные группы ограничений. Первая группа ограничений получила название «условия возврата исключительных прав» или, иными словами, пакета технической документации лицензиару (exlusive grantback conditions). Вторая группа называется «условия, предотвращающие оспаривание юридической силы» (conditions preventing challenges to validity). Третья группа ограничений сформулирована как передача пакета принудительного лицензирования (coercive package licensing). Во всех трех случаях государства-члены могут, как указано в пункте 2 статьи 40 Соглашения ТРИПС, самостоятельно принимать надлежащие меры по предотвращению такой практики или контролю за ней. Небезынтересно будет рассмотреть третью группу приведенных ограничений. Убедимся, согласуется ли применяемая терминология «пакет принудительного лицензирования» (coercive package licensing) с назначением статьи 40. Безусловно, в статье должны содержаться правила ограничения договорной лицензионной практики посредством осуществления контроля, что согласуется и с названием статьи. Как видим, допускается и такой вид контроля, который может осуществляться не на принципах некоторых ограничений обычной лицензионной практики, как обычно принято в технологической торговле, а на не свойственных ей принудительных подходах. Размышляя далее, представляется, что для таких жестких ограничений лицензионной торговли нужные веские основания. Здесь придется обратиться к статье 31 ТРИПС, которая содержит подробные правила выдачи принудительных лицензий. Как соотносятся между собой нормы этих двух статей? На первый взгляд можно предположить, что выданные в порядке понуждения принудительные лицензии в соответствии с нормами подпунктов «b», «f» статьи 31 как раз подходят для нашего случая, для понимания оснований применения конструкции принудительного лицензирования применительно к антиконкурентной практике. В действительности на практике возникает ряд вопросов. Первый из них можно сформулировать следующим образом: почему выданные в принудительном порядке лицензии оказываются барьером для ведения честной коммерческой деятельности? Второй вопрос связан с взаимоотношениями между лицензиаром, выдавшим эту лицензию, и лицом, исполняющим договор. При ответе на первый вопрос нужно обратиться к основаниям выдачи принудительных лицензий. Если они выдаются в силу неиспользования изобретений, то их использование иными лицами действительно может привести к нежелательным последствиям для тех лицензиатов, которые могут работать по договорным лицензиям на иностранных рынках. Таким образом, возникает явное несоответствие в лицензионной практике, трудно поддающееся правовой и экономической оценке. Возможно, мы имеем дело с ситуацией, когда лицензиар по каким-либо причинам оставил без освоения внутренний рынок, выдав лицензии иностранным контрагентам. Возможно также, что в силу неиспользования на отечественном рынке и была истребована лицензия в принудительном порядке, в рамках освоения которой лицензиатом производятся неправомерные действия, оцениваемые как антиконкурентная практика. Полагаем, неправомерность или нечестная практика может проявляться в правоотношениях с иными лицензиатами, о которых сказано выше. Но представляется достаточно странной практика выдачи принудительной лицензии, осуществляемая в судебном порядке, с привлечением государственных компетентных органов, как это предусмотрено большинством законодательств, с предварительной оценкой лицензионной политики лицензиата и переговорами с ним о приемлемых коммерческих условиях, и в результате приводящая к необходимости обратного пакетного лицензирования, то есть возврата лицензии. Если предположить, что подобную недобросовестную практику осуществляет лицензиат на условиях договорной лицензии, то полагаем, внутренними национальными органами невозможно понуждать лицензиата на условиях принудительного лицензирования вернуть пакет технической документации. По-видимому, ответ на поставленный вопрос следует искать в ином месте. В пункте «b» статьи 31 содержатся следующие основания принудительного лицензирования: требования общественных интересов и некоммерческое государственное использование. Полагаем, что нечестная лицензионная торговля теоретически может иметь место при выдаче лицензий по основаниям общественных интересов. Но опять-таки выдачей занимаются компетентные органы государства, когда осуществляется серьезная проверка предполагаемой коммерческой деятельности. Остается рассмотреть основания выдачи принудительных лицензий в целях некоммерческого государственного использования. Для осмысления этой конструкции еще раз уточним правила подпункта «k » статьи 31. Согласно этим правилам лицензионная практика сначала должна быть признана антиконкурентной в административном или судебном порядке. Затем, после вынесения соответствующего решения, возможно обращение в соответствующие органы с требованием выдачи пакета принудительного лицензирования. Интересно заметить, что в этом случае не применяются нормы подпункта «f» статьи 31 ТРИПС об использовании изобретения по принудительной лицензии преимущественно для обеспечения потребностей внутреннего рынка, а также норма подпункта «b» ст. 31, согласно которой использование разрешено только при условии предварительных переговоров о свободной лицензии. При установлении факта антиконкурентной практики не будут применяться и правила касательно принудительного использования изобретения на основании требования общественных интересов и некоммерческого государственного использования. Вышесказанное означает, что если установлен факт антиконкурентной практики, то выдача принудительных лицензий будет проводиться по особым правилам, отличным от обычного принудительного лицензирования. Становится ясным, насколько важная роль отводится здесь административным и судебным органам. Для объективной оценки характера лицензионной торговли нужны определенные критерии. Чем будут руководствоваться эти компетентные органы? Полагаем, что в странах Европейского союза — правилами Договора о ЕЭС и вышеуказанного Регламента ЕС N 772/2004; в США — Руководством о лицензировании прав интеллектуальной собственности <8>. В тех государствах, где подобная законодательная база отсутствует, придется, скорее всего, обращаться к нормам статьи 40 ТРИПС и национальному законодательству о регулировании монополистической деятельности и пресечении недобросовестной конкуренции. Немаловажное значение будут иметь при разрешении трансграничных споров положения п. п. 3 и 4 статьи 40 ТРИПС. ——————————— <8> Помимо Руководства принципиально важным источником регулирования лицензионной практики является Единообразный закон о секретах производства от 1985 г. (Uniform Trade Secrets Acts) См.: International Licensing and Technology Transfer Practice and the Law. Kluwer Law Int. 2008. Chapter 2.
Согласно пункту 3 ст. 40, страны-члены вправе устраивать совместные консультации по вопросам соблюдения честной лицензионной практики, оказывая друг другу содействие, в частности посредством предоставления открытой для общественности информации или посредством предоставления конфиденциальной информации на взаимоприемлемых условиях и в соответствии с национальным законодательством. Лица, привлекающиеся к ответственности за нарушение правил добросовестной лицензионной практики в другой стране — члене Соглашения, могут также рассчитывать на оказание им консультационных услуг на вышеупомянутых условиях. Итак, подведем некоторые итоги касательно анализа статьи 40 Соглашения ТРИПС. Во-первых, Соглашением устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию, могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и на распространение технологий. Что же это за виды лицензионной торговли? Ответ на вопрос сформулирован общо: сами страны устанавливают, какие виды лицензионной торговли будут оказывать подобное неблагоприятное воздействие, называя ведение такой практики злоупотребление правами. Далее, в пункте 2, во втором предложении, содержится крайне неоднозначное, расплывчатое положение: «Как предусмотрено выше, в соответствии с иными положениями настоящего Соглашения, страна-член может принять надлежащие меры по предотвращению такой (антиконкурентной. — Прим. автора) практики или контролю за ней…». Вызывает сомнения и смущает глагол «может», поскольку из него следует альтернативное решение национального законодателя либо устанавливать критерии недобросовестной лицензионной торговли и меры по контролю за такой торговлей, либо отказаться от них. В таком случае предлагается отдать решение вопроса на усмотрение административной или судебной практики. Для стран общего права последнее решение не представляется чем-то особенным. Другое дело для стран континентального права, для которых законодательное регулирование конкурентных правоотношений в сфере инноваций всегда имело немаловажное значение, что находило отражение в комплексе гражданско-правовых и административных норм. Последний блок норм преимущественным образом обеспечивает установление правил по рассмотрению и выдаче охранных документов патентными ведомствами. Теперь уже не составляет особого труда сделать выводы о том, насколько важными становятся в отношении регулирования технологического обмена конкурентные отношения, которые традиционно занимали на протяжении почти двух столетий развития права интеллектуальной собственности второстепенное значение. Казалось бы, вопрос был решен путем составления общей нормы статьи 10 Парижской конвенции. Однако практика периода после принятия Соглашения ТРИПС показывает совершенно иную расстановку приоритетов регулирования. Еще раз уточним юридическую конструкцию статьи 40 ТРИПС (второе предложение пункта 2): «Как предусмотрено выше, в соответствии с иными положениями настоящего Соглашения…» возможно принятие мер по предотвращению антиконкурентной практики или контролю над ней. Попытаемся понять, где конкретно «выше» содержатся в Соглашении указанные правила об этой практике. Находим подходящее решение в пункте «k» статьи 31, в соответствии с которой предусматривается выдача принудительных лицензий посредством принятия соответствующего решения компетентными органами в рамках административного или гражданского права. Ни слова не говорится о критериях антиконкурентной практики. Есть лишь указание на о некоторые общие подходы к расчету вознаграждения. Вместе с тем, достаточно широкие полномочия предоставляются компетентным органам, которые вправе отменить ограничения сроков действия принудительной лицензии. Удивительно расплывчато сформулированы основания для продления действия принудительной лицензии: «Если существует вероятность, что условия, приведшие к выдаче лицензии, могут возникнуть вновь». Без определения и раскрытия этих условий и критериев в тексте статьи 31 и статьи 40 Соглашением странным образом указывается возможность, на каких условиях продлевать действие принудительной лицензии. Эфемерные правила прямо ведут к главенствующей роли административной и судебной практики. С учетом возникновения трансграничных споров предлагаемые консультации со страной — членом ВТО, на наш взгляд, вряд ли смогут внести ясность в понимание, какая же лицензионная торговля для конкретной страны, в рамках ее национального законодательства является надлежащей, а какая будет считаться недобросовестной с точки зрения конкурентного права. Отсутствие такого понимания может вести к неоправданному использованию изобретений без разрешения патентообладателя в рамках принудительных лицензий. Памятуя о роли конкурентного права в контексте интеллектуальной собственности, вполне объясним повышенный интерес многих зарубежных стран к обновлению антимонопольного законодательства. Полагаем, что без совершенствования правовых механизмов регулирования оборота интеллектуальной продукции крайне затруднительно обеспечивать осуществление лицензионной практики на принципах добросовестности и взаимных выгод.
