(Ображиев К. В.) («Российский юридический журнал», 2010, N 4)
ФОРМАЛЬНЫЕ (ЮРИДИЧЕСКИЕ) ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ <*>
К. В. ОБРАЖИЕВ
——————————— <*> Obrazhiyev K. V. (Moscow) Legal sources of law: the issues of a theoretical definition.
Ображиев Константин Викторович, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин юридического института Академии Генеральной прокуратуры РФ (Москва).
Рассматриваются различные доктринальные подходы к пониманию и определению формальных (юридических) источников права, исследуются их признаки, на основании чего формулируется авторская дефиниция.
Ключевые слова: источники права, формальные источники права, юридические источники права, внешние формы права.
The article deals with different doctrines’ approaches to the apprehension and definition of the official (legal) sources of law; their characteristics are examined, the author’s definition is formulated on that basis.
Key words: sources of law, official sources of law, legal sources of law, external forms of law.
Авторство термина «источник права» приписывается Титу Ливию, который называл Закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права» <1>. Однако, несмотря на длительное существование данного термина в понятийном аппарате юридической науки, единое его определение пока не сформулировано, поскольку, по справедливому замечанию С. Ф. Кечекьяна, «нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права» <2>. ——————————— <1> Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 32 — 33. <2> Кечекьян С. Ф. О понятии источников права // Учен. зап. МГУ: Тр. юрид. факультета. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. С. 3.
В советский период развития юридической науки наибольшее распространение получила научная позиция о существовании двоякого смыслового значения термина «источник права», согласно которой необходимо различать источник права в материальном и формальном смыслах <3>. При этом материальным источником права предлагалось считать ту силу, которая создает право, обусловливает его содержание (материальные условия жизни общества, волю господствующего класса, экономический строй общества, общественные отношения, существующие в конкретно-исторический период). Источником права в формальном (юридическом) смысле признавалась форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы; форма установления и выражения правовых норм; способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила; деятельность государства по установлению правовых норм. ——————————— <3> Вильнянский С. И. К вопросу об источниках советского права // Проблемы социалистического права. 1939. N 4-5. С. 62; Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 3 — 5; Шаргородский М. Д. Уголовный закон // Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 120 — 121.
Такой научный подход, основанный на разграничении материального и формально-юридического значения понятия «источник права», нередко используется и в современной юридической науке в виде, очищенном от идеологического «налета» советского времени. В то же время он не получил всеобщего признания и является далеко не единственным. Так, В. М. Баранов пишет о существовании трех смысловых значений рассматриваемого понятия: а) источник права в материальном смысле (развивающиеся общественные отношения, способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности); б) источник права в идеальном смысле (правовое сознание); в) источник права в юридическом (формальном) смысле (различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм) <4>. ——————————— <4> Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 249.
Три различных значения вкладывает в понятие «источник права» и Т. В. Гурова, которая выделяет: 1) социальный источник права, т. е. человеческое общество как генетический источник права; 2) политический источник права — силу, порождающую позитивное право и выступающую необходимым связующим звеном между генетической основой права и его документальными источниками; 3) формальные источники права: нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права, правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права и др. <5>. ——————————— <5> Гурова Т. В. Актуальные проблемы теории источников права: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 8 — 9.
Обобщая различные научные подходы к пониманию термина «источник права», С. В. Бошно указывает, что он употребляется в четырех основных значениях: 1) фактор, из которого проистекает право, источник познания права; 2) основа происхождения права; 3) то, что содержит право (нормы, установленные или закрепленные на определенном этапе господствующим классом, материальные условия жизни общества); 4) форма или способ образования, возникновения и выражения нормы права, то, из чего проистекает обязательная сила нормы права <6>. ——————————— <6> Бошно С. В. Соотношение понятий «источник» и «форма права» // Юрист. 2001. N 10. С. 19.
Такое же количество смысловых оттенков анализируемого понятия выделяет Г. И. Муромцев: «Под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд авторов, советских и зарубежных, выделяют исторические источники права. Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы» <7>. ——————————— <7> Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. N 2. С. 24.
А. Ю. Калинин и С. А. Комаров приходят к выводу, что источник права понимается в теории права в пяти различных аспектах: 1) как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества (материальный смысл); 2) как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т. п. (идеологический смысл); 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти (формально-юридический смысл); 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.) <8>. ——————————— <8> Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. N 6. С. 3.
Еще больше смысловых значений понятия «источник права» насчитывает В. С. Нерсесянц: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения естественного права, заимствованные нормы зарубежного уголовного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, которые вызывают к жизни уголовно-правовые нормы); 4) нравственные источники права (в основном религиозные); 5) международно-правовые источники права; 6) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законодательства (например, римское право как источник германского права) <9>. ——————————— <9> Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. С. 265.
Проведенный обзор основных подходов к пониманию источников права служит наглядным подтверждением справедливого замечания И. Б. Новицкого о том, что хотя «выражение «источник права» имеет двухтысячелетний возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно» <10>. ——————————— <10> Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 6.
Существование столь широкого спектра мнений о понятии «источник права» и выделение нескольких (от двух до семи) его смысловых значений объясняются главным образом двумя обстоятельствами. Во-первых, полисемией слова «источник», которое входит в состав анализируемого понятия. Так, С. И. Ожегов и Н. Ю. Шведова предлагают три значения данного слова: 1) водная струя, выходящая на поверхность из-под земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование <11>. Очевидно, что полисемия слова «источник» неизбежно оказывает влияние и на специально-правовое значение понятия «источник права», поскольку понятийный аппарат юридической науки непосредственно зависит от обыденного русского языка. ——————————— <11> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 261.
Во-вторых, различными подходами специалистов к правопониманию. Как отмечает по этому поводу М. Н. Марченко, «разработка проблем, касающихся форм или источников права… целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права». Развивая эту мысль, он пишет: «От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят его представления о формах и источниках права» <12>. ——————————— <12> Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 13, 29.
Итак, полисемия юридического термина «источник права» имеет вполне объективные предпосылки. Однако, по справедливому замечанию Г. И. Муромцева, «в условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами» <13>. Действительно, если для обыденного разговорного языка полисемия вполне допустима, то язык правовой науки должен быть максимально формализованным, точным, не допускающим неоднозначного толкования. ——————————— <13> Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 24.
Между тем достижение единообразного понимания термина «источник права», выработка его унифицированного, однозначного определения являются, по-видимому, неразрешимой задачей. Это связано с тем, что при всем многообразии научных подходов к решению рассматриваемой проблемы этим термином обозначают два различных по своей сути феномена: 1) социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические, географические, исторические и иные факторы, общественные или государственные структуры, под воздействием которых возникает и изменяется право (материальные, социальные, политические и подобные источники права). Иными словами, рассматриваемое понятие используется для обозначения определенных явлений, детерминирующих появление правовых норм, т. е., пользуясь терминологией С. И. Вильнянского, «правообразующих факторов» <14>; ——————————— <14> Вильнянский С. И. Источники гражданского права. М., 1949. С. 5.
2) определенные формы, способы выражения (объективации) правовых норм, придающие им общеобязательное значение (так называемые формальные (юридические) источники права, к которым относят нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор, судебный прецедент и др.). В этом смысле термин «источник права» получает исключительно формальное, юридическое звучание. Полагаем, что попытка свести воедино указанные смысловые значения термина «источник права», сформулировать его единое определение непродуктивна и заранее обречена на неудачу. Как отмечают по этому поводу А. Ю. Калинин и С. А. Комаров, источник права в одних случаях отождествляется, собственно, с источником (материальные источники права и т. д.), в других — с понятием формы (источник права в формальном, юридическом смысле). Между тем не следует смешивать названные категории: источник характеризует происхождение явления, его «производящее начало», тогда как форма характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В результате авторы приходят к выводу о том, что «найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, то есть формально-юридическому, аспекту вопроса (формы права) и философскому вопросу генезиса, происхождения права (его источник)» <15>. ——————————— <15> Калинин А. Ю., Комаров С. А. Указ. соч. С. 4.
Гораздо более продуктивным представляется самостоятельное изучение указанных феноменов, обозначаемых понятием «источник права», при котором, впрочем, не следует забывать об их взаимосвязи и взаимообусловленности. Однако при этом для соблюдения требования моносемантичности научных юридических терминов необходимо четко различать, о чем идет речь в каждом случае: об источниках права как правообразующих факторах или же об источниках права как внешних формах выражения правовых норм. Полагаем, что оптимальный способ достижения терминологической определенности понятия «источник права» — присоединение к нему дополнительных определяющих слов <16>, которые сужают объем данного понятия и тем самым позволяют отразить различие между правообразующими факторами и формами выражения правовых норм. В частности, различного рода социально-экономические, национально-культурные, политические, идеологические и иные правообразующие факторы с известной долей условности можно обозначить как генетические источники права. Представляется, что эта категория позволяет объединить всю совокупность правообразующих факторов, оказывающих воздействие на возникновение и развитие (генезис) правовых норм, в то время как употребляющиеся в юридической литературе понятия «материальный источник права», «социальный источник права» и т. п. характеризуют лишь отдельные из указанных факторов. Для обозначения же внешних форм выражения (объективации) правовых норм вполне подходит термин «формальный (юридический) источник права». ——————————— <16> Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 33.
Безусловно, изучение генетических источников права имеет несомненную теоретическую и прикладную значимость: позволяет уяснить социальную обусловленность правовых норм, их зависимость от уровня социально-экономического, политического и культурного развития общества и государства и т. д. Но основной целью настоящей статьи является выработка определения формальных (юридических) источников права, в связи с чем мы сосредоточим внимание на исследовании источников права в формально-юридическом значении. Надо признать, что термин «формальный (юридический) источник права» трактуется в теории права весьма неоднозначно. Так, одни ученые понимают формальные (юридические) источники права как некие способы правообразования: документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения <17>; способы, которыми правилу поведения придается государственной властью обязательная сила <18>; способы признания социальных норм в качестве обязательных <19>. Однако, на наш взгляд, называть нормативные правовые акты, правовые обычаи или, скажем, судебные прецеденты способом выражения правовых норм не совсем корректно. Исходя из общеупотребительного смысла слова «способ», способами выражения правовых норм, признания их в качестве обязательных следовало бы считать, например, санкционирование государством обычая, принятие нормативного правового акта законодательным органом или посредством проведения референдума. В связи с этим предложенный подход нужно признать не вполне удачным. ——————————— <17> Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76. <18> Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173. <19> Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 24.
Другие исследователи под формальными источниками права предлагают понимать деятельность государства по установлению правовых норм <20>. Но под деятельностью по созданию норм права подразумевается правотворческий процесс, а традиционно выделяемые формальные источники права, такие, как нормативный правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, представляют собой результат этого процесса, что не позволяет согласиться с такой трактовкой рассматриваемого понятия. ——————————— <20> Александров Н. Г. Понятие источника права // Учен. тр. ВИЮН. М., 1946. Вып. VIII. С. 53; Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и форма права // Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.
Наибольшее распространение и признание получил подход, представители которого определяют формальный (юридический) источник права как определенную форму: форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы <21>; форму установления и выражения правовых норм <22>; форму выражения воли, придающую тем или иным правилам значение норм права <23>; форму существования юридических норм <24>. Несмотря на наличие определенных тонкостей и нюансов, общим знаменателем приведенных дефиниций является определение понятия «формальный (юридический) источник права» посредством философской категории «форма», неразрывно связанной с парной философской категорией «содержание» <25>. Такой подход мы считаем наиболее обоснованным, поскольку он подчеркивает тесную связь содержания права и внешних форм его выражения. ——————————— <21> Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 315. <22> Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С. 15. <23> Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 5. <24> Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 430. <25> В философии под содержанием понимается упорядоченная совокупность элементов и процессов, образующих предмет или явление. Форма представляет собой определенный «способ существования и выражения содержания» материи; способ организации, выражения внутренней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т. д. (Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 621).
Необходимо отметить, что содержание правовых норм первично по отношению к форме их выражения. Определяющая роль содержания норм права обусловлена тем, что «форма права не может существовать без его содержания, поскольку форма должна организовывать и выражать данное содержание, а если нет того, что должно быть организовано и выражено (содержания), то, естественно, не может быть и самой организации, самого выражения (формы). Следовательно, основанием формы права является его содержание» <26>. ——————————— <26> Керимов Д. А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 172.
Вместе с тем выгодные государству правила поведения только тогда становятся правовой нормой, приобретают ее свойства, когда они воплощены в определенной форме. «Содержание права имеет место лишь постольку, поскольку оно оформлено; только в единстве с определенной формой существует конкретное содержание права. Поэтому было бы глубочайшим заблуждением считать, что форма права… есть простая оболочка правового содержания. В действительности это та непосредственная форма права, которая представляет собой форму существования его содержания, средство его организации, придания ему определенности, объективности» <27>. Таким образом, определяющую роль содержания правовых норм по отношению к их форме не следует абсолютизировать. Тезис о первичности содержания правовой нормы нисколько не умаляет значения ее формы. ——————————— <27> Шебанов А. Ф. Указ. соч. С. 24 — 25.
Исходя из философского понимания формы как способа организации и выражения содержания, отечественные правоведы различают внутреннюю и внешнюю формы права. При этом под внутренней формой права понимается «внутренняя организация» или система права, которая «выражает внутреннюю согласованность и единство составляющих его юридических норм и вместе с тем объективно необходимое разделение их на отрасли и институты в соответствии с особенностями регулируемых данными нормами общественных отношений». Под внешней формой права понимаются «принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса» <28>. С учетом этого обстоятельства следует признать, что процитированные определения формальных (юридических) источников права, согласно которым последние представляют собой формы выражения (существования) правовых норм, нуждаются в уточнении, так как из них неясно, о какой именно форме (внутренней или внешней) идет речь. Поэтому при определении формальных (юридических) источников права нужно указывать, что речь идет о внешних формах выражения правовых норм. ——————————— <28> Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 134; Керимов Д. А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1960. С. 200 — 203; Шебанов А. Ф. Указ. соч. С. 23 — 24; Шейндлин Б. В. Сущность советского права. Л., 1959. С. 95.
Формальные (юридические) источники права, понимаемые нами как внешние формы выражения правовых норм, обладают рядом отличительных свойств, анализ которых позволяет глубже уяснить его сущность. Прежде всего, следует отметить, что формальный (юридический) источник права, т. е. его внешняя форма, придает определенному правилу поведения, социальной норме качество правовой нормы: ее нормативный, государственно-волевой, общеобязательный характер. Действительно, правовые нормы отличаются от других социальных норм, в частности тем, что правовые нормы «устанавливаются в определенных формах… служащих формальным основанием их общеобязательности» <29>. Именно эти внешние формы, такие, как нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор и т. п., придают содержащимся в них правилам официальное, общеобязательное, нормативное значение, свидетельствуют о том, что реализация соответствующих социальных правил обеспечена мерами государственного принуждения. ——————————— <29> Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 34.
В связи с этим некоторые правоведы приходят к выводу о том, что формальными (юридическими) источниками права могут считаться только внешние формы выражения правовых норм, получившие официальное признание в таком качестве. В частности, Ф. М. Гаджинова указывает, что «важнейшим признаком, превращающим формы внешнего выражения права в источники права, является не способ придания общеобязательной силы, а официальное признание за определенной формой выражения правил характера источника, т. е. придание ему способности содержать подлежащие неукоснительному исполнению нормы. Официальное признание отдельных видов форм выражения социальных правил в качестве источника создает возможность отыскать в них правила, на которых компетентные государственные органы не только вправе, но и обязаны основывать свои решения» <30>. ——————————— <30> Гаджинова Ф. М. Указ. соч. С. 72.
Другие специалисты, напротив, считают, что «источниками права (в формально-юридическом смысле. — К. О.) следует признавать все то, что фактически содержит нормы права. Если государство формально не признает явление в качестве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление все же следует рассматривать как источник права». Развивая эту мысль, О. Н. Бибик предлагает подразделить формальные (юридические) источники права по способу их признания государством на следующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых государством, де-юре признаваемые им, соответствующие некой заранее установленной форме; 2) фактические, де-факто признаваемые государством, используемые в практике государственных органов <31>. ——————————— <31> Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2005. С. 20 — 21.
Таким образом, если Ф. М. Гаджинова называет обязательным признаком формальных источников права их официальное признание в этом качестве, то О. Н. Бибик выдвигает на первый план их фактическое нормативное содержание, что представляется нам более обоснованным. Формальные (юридические) источники права — это внешние формы выражения правовых норм, а значит, любой правовой акт, в котором зафиксированы правовые нормы и фактически воспринимаемый в качестве формы их объективации, следует считать формальным (юридическим) источником права. Если же руководствоваться логикой Ф. М. Гаджиновой, то возникает замкнутый круг: для признания какого-либо правила поведения нормой права необходимо, чтобы это предписание было выражено в надлежащей (официально признанной) форме, а формальным (юридическим) источником права можно признать только тот правовой акт, который содержит юридические нормы. Важнейшим свойством формальных (юридических) источников права является способность определять степень юридической силы содержащихся в них правовых норм. Указанное свойство внешней формы права хорошо отмечено Д. А. Керимовым, который пишет: «Если внутренняя форма придает всем правовым нормам юридическую силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам. Все правовые нормы, как известно, обязательны к исполнению, но не все правовые нормы в соотношениях между собой обладают одинаковой юридической силой (например, закон и постановление одинаково обязательны к исполнению, но закон обладает большей юридической силой, чем постановление)» <32>. ——————————— <32> Керимов Д. А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. С. 178.
Правда, такая зависимость не столь очевидна, когда речь идет о правовых актах, фактически выполняющих функцию формального источника права, но официально не признанных в этом качестве, например о постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Действительно, поскольку эти постановления, несмотря на их нормативность и фактическую обязательность <33>, официально не признаны формальными источниками российского права, с определением степени юридической силы зафиксированных в них правовых предписаний могут возникнуть некоторые проблемы. Вместе с тем не вызывает сомнений тот факт, что постановления Пленума Верховного Суда РФ имеют подзаконный характер, а значит, их юридическая сила не должна превышать юридическую силу федеральных законов. Следовательно, зависимость между видом формального источника права и степенью юридической силы сохраняется и в рассмотренной ситуации. ——————————— <33> Подробнее об этом см.: Ображиев К. Постановления Пленума Верховного Суда РФ как формальные (юридические) источники российского уголовного права // Уголовное право. 2008. N 4.
С учетом изложенных соображений формальный (юридический) источник права можно определить следующим образом: это внешняя форма выражения правовых норм, придающая им нормативный, общеобязательный статус и определяющая степень их юридической силы.
