Елена Забрамная, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова.
Отпуск без сохранения заработной платы (или отпуск за свой счет, как его часто именуют в обиходе) регламентирован главным образом ст. 128 Трудового кодекса РФ. Однако упоминание о нем содержится и в некоторых других статьях ТК иных федеральных законах.
Отпуск — только в заявительном порядке
Согласно ч. 1 ст. 128 ТК РФ данный отпуск предоставляется работнику на основании его письменного заявления по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Как видно, инициатива в предоставлении данного отпуска может исходить только от работника, поскольку отпуск предоставляется в заявительном порядке. Это важнейшее отличие отпуска без сохранения заработной платы от ежегодного оплачиваемого отпуска.
Последний, как известно, предоставляется не по заявлениям работников, а по графику отпусков, при составлении которого работодатель, разумеется, должен учесть пожелания (а в некоторых случаях и требования) работников относительно времени ухода в ежегодный отпуск. Предоставление работнику ежегодного отпуска является обязанностью работодателя, корреспондирующей конституционному праву работников на отдых (ст. 37 Конституции РФ). Что же касается отпусков без сохранения заработной платы, то предоставлять их работодатель вправе (а в некоторых случаях обязан) только в том случае, если к нему поступит соответствующее письменное заявление от работника.
На практике вышеперечисленные требования закона нередко нарушаются. В периоды простаивания производств, невозможности обеспечения работников работой и, соответственно, заработной платой работодатели в принудительном порядке отправляют работников в отпуска без сохранения заработной платы. Во многих случаях это продиктовано благими намерениями — стремлением работодателей сохранить трудовые отношения с работниками в период временных трудностей экономического характера.
В ситуациях, когда простаивает производство (отдельные участки), имеет место простой, и, соответственно, такие периоды «бездействия» работников должны оформляться и оплачиваться по правилам ст. 157 ТК РФ.
«Обязательный» отпуск
Статья 128 ТК РФ делит случаи предоставления работникам данных отпусков на две группы:
— когда работодатель вправе (но не обязан) предоставить отпуск работнику по его заявлению;
— когда работодатель обязан предоставить отпуск по заявлению работника.
Вторая группа случаев определена как в ст. 128 ТК РФ, так и в других его статьях, а также в иных федеральных законах. Важно учитывать, что такие случаи могут быть предусмотрены и в коллективном договоре.
В соответствии с ч. 2 ст. 128 ТК РФ работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы: участникам ВОВ; работающим пенсионерам по старости (по возрасту); родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы; работающим инвалидам; работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников; в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами или коллективным договором. Данная статья также определяет предельную продолжительность вышеназванных отпусков.
К другим случаям, к которым отсылает ст. 128 ТК РФ, относится предоставление отпусков:
— работникам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования и в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования;
— работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего или среднего профессионального образования по очной форме обучения (ст. ст. 173, 174 ТК РФ);
— совместителям (если продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска на работе по совместительству меньше, чем по основному месту работы, работодатель по просьбе работника обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности на основании ст. 286 ТК РФ);
— работникам Крайнего Севера и приравненных к ним местностей (данным работникам при полном или частичном соединении ежегодных оплачиваемых отпусков не более чем за два года должен быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы на время, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно (ч. 3 ст. 322 ТК РФ) и др.;
— и иным категориям работников.
Выше уже отмечалось, что основания для обязательного предоставления отпуска без сохранения заработной платы могут быть установлены и в коллективном договоре. Например, работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до 14 лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, по коллективному договору могут предоставляться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Эти отпуска по заявлениям работников могут присоединяться к ежегодным оплачиваемым отпускам либо использоваться отдельно как полностью, так и по частям (ст. 263 ТК РФ).
Прибавление в семействе
Теперь разберемся с некоторыми категориями работников, упомянутыми в ч. 2 ст. 128 ТК РФ, которым работодатель обязан предоставлять отпуск за свой счет на основании их письменных заявлений. Если инвалиды ВОВ либо работающие пенсионеры по возрасту или инвалиды вопросов не вызывают, то этого нельзя сказать о ситуации, когда отпуск должен быть предоставлен работникам по таким основаниям, как рождение ребенка или смерть близких родственников.
Применительно к вопросу о предоставлении отпусков в случае рождения ребенка очевидно, что в большинстве таких случаев речь идет о работниках-отцах, так как работающие матери в данный период времени, как правило, находятся в оплачиваемых отпусках по беременности и родам. Однако закон, закрепив обязанность работодателя предоставлять данный отпуск в случае рождения ребенка, не увязал эту обязанность с конкретным периодом предоставления отпуска.
Так, неясно, должен ли работодатель предоставить отпуск по заявлению работника, у которого родился ребенок, в день родов либо в период, непосредственно следующий за днем родов, либо в период, когда работнику необходимо забирать жену из роддома. Может возникнуть ситуация, когда необходимость в предоставлении отпуска появится позже (например, в период новорожденности, если отцу придется ухаживать за ребенком по причине возникновения осложнений у роженицы). Представляется, что в любом из перечисленных случаев работодатель не вправе отказать работающему отцу в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы. Следует учитывать, что у отца также есть право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ.
В этой связи также можно только посетовать, что в соответствии со ст. 263 ТК РФ отпуска без сохранения заработной платы таким «отягощенным» семейными обязанностями лицам, как работники, имеющие двух или более детей в возрасте до 14 лет, работники, имеющие ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокая мать, воспитывающая ребенка в возрасте до 14 лет, отец, воспитывающий ребенка в возрасте до 14 лет без матери, по ныне действующему ТК РФ предоставляются на основании коллективного договора, но не на основании закона, как это было раньше предусмотрено ч. 2 ст. 76 Кодекса законов о труде РФ 1971 года. Ведь вполне реальна ситуация, когда коллективный договор отсутствует, а значит, обязанность предоставления данных отпусков ничем не предусмотрена. Очевидно, остается уповать лишь на то, что работодатель в рассматриваемых выше ситуациях сочтет их уважительными и предоставит отпуск работнику по соглашению между сторонами (т. е. согласно ч. 1 ст. 128 ТК РФ).
Близкие родственники — кто они?
Другой интересный вопрос, возникающий при прочтении ч. 2 ст. 128 ТК РФ, связан с обязанностью работодателя предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы в случае смерти близких родственников. Возникает вопрос: кто в соответствии с действующим законодательством является близким родственником, смерть которого влечет право требования работника о предоставлении ему отпуска? Можно ли, к примеру, требовать предоставления отпуска в случае смерти троюродной тети или внучатого племянника?
Трудовое законодательство не содержит определения понятия «близкий родственник». Следовательно, в таком случае необходимо обратиться к понятиям той отрасли права, которая регулирует отношения между членами семьи, включая близких родственников, а именно к семейному праву. Понятие близкого родственника в семейном праве раскрывается в ст. 14 Семейного кодекса РФ. Согласно данной статье семейное законодательство рассматривает в качестве близких родственников только родственников по прямой восходящей и нисходящей линии (родителей и детей, дедушек, бабушек и внуков), а также полнородных и неполнородных (имеющих общих отца или мать) братьев и сестер.
Исходя из такого определения на вышепоставленные вопросы о предоставлении отпуска в случае смерти троюродной тети и т. п. следует ответить отрицательно. Возникает вопрос: а как быть с супругами? Ведь ст. 14 СК РФ не относит супругов к близким родственникам, поскольку согласно теории семейного права родство — это кровная связь лиц, основанная на происхождении одного лица от другого или разных лиц от общего предка.
Для родных брата и сестры общими предками являются отец и мать либо один из родителей. Если дети имеют общих родителей, они называются полнородными. Если общим является только один из родителей — неполнородными (ст. 14 СК РФ). Неполнородных братьев и сестер следует отличать от сводных — детей каждого из супругов от предыдущих браков. Между ними состояния родства не возникает.
Что же касается супругов, то они, как правило, не являются родственниками (и во всяком случае не могут являться близкими родственниками согласно запрету ст. 14 СК РФ), а состоят в супружестве, что порождает отношения не родства, а свойства. Под свойством понимаются отношения между людьми, возникающие из брачного союза одного из родственников: отношения между супругом и родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов. Свойство возникает из брака при наличии в живых родственников мужа и (или) жены на момент его заключения и не основано на кровной близости. Так, свойственниками, помимо непосредственно супругов, являются: свекор (свекровь), тесть (теща), зять, сноха (невестка), мачеха и др.
Как видно из экскурса в семейное право, при прямом заимствовании терминологии семейного права трудовым правом в данном случае произошло недопустимое сужение круга лиц, смерть которых порождает обязанность работодателя предоставить отпуск работнику на основании его заявления. В случае смерти свойственника (-цы) (тещи, свекрови и т. д.) и даже супруга (-и), а также родственников, не перечисленных в ст. 14 СК РФ и не относящихся к близким, требовать от работодателя предоставления отпуска работник не может. Очевидно, что возникшее в ч. 2 ст. 128 ТК РФ досадное недоразумение должно быть исправлено как минимум в отношении супруга (-и), а возможно, и в отношении родителей супруга (-и).
Интересно, что подобный вопрос возникал применительно и к другим отраслям права и в некоторых случаях решался. В частности, термин «близкие родственники» используется в уголовно-процессуальном законодательстве, но в более широком значении, чем в семейном. Так, в ст. 5 УПК РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе», сказано, что «если не оговорено иное, основные понятия, используемые в настоящем Кодексе, имеют следующие значения:
…близкие родственники — супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки».
Кроме того, в уголовно-процессуальном законодательстве помимо понятия «близкие родственники» используется также понятие «близкие лица», к которым УПК РФ относит иных, за исключением близких родственников и родственников, лиц, состоящих в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений.
Конечно, можно спорить о целесообразности расширения в уголовно-процессуальном законодательстве понятия «близкие родственники» по сравнению с разработанным в семейном праве, но тем не менее вопрос четкого очерчивания круга соответствующих лиц с включением в него супругов в уголовно-процессуальном законодательстве решен, чего нельзя сказать о трудовом законодательстве.
Минимум и максимум
Теперь о продолжительности отпуска без сохранения заработной платы, в том числе о его минимальной и максимальной продолжительности.
Как уже было сказано, при определении случаев, когда работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы, федеральные законы и коллективные договоры, как правило, устанавливают максимальную продолжительность отпуска, которую работодатель обязан предоставить. Конкретная продолжительность отпуска может быть и менее этих пределов и определяется самим работником в его письменном заявлении.
Если работник обращается с заявлением о предоставлении отпуска большей продолжительности, чем установлено законом либо коллективным договором, то такое увеличение отпуска может иметь место лишь по соглашению сторон.
На практике возникает вопрос: установлена ли трудовым законодательством минимальная и максимальная продолжительность отпуска без сохранения заработной платы?
Согласно ч. 1 ст. 128 ТК РФ конкретная продолжительность отпуска без сохранения заработной платы определяется по соглашению между работником и работодателем. Таким образом, ни минимальная, ни максимальная продолжительность данного отпуска трудовым законодательством не установлена. Следовательно, работник может просить о предоставлении отпуска за свой счет продолжительностью как один день, так и, например, шесть месяцев. Конкретный срок определяется в той или иной ситуации в зависимости от характера обстоятельств, являющихся основанием для предоставления отпуска, а также в зависимости от достигнутой договоренности между сторонами трудового договора.
Можно полагать, что законодатель расширил временные рамки предоставляемых работникам отпусков без сохранения заработной платы по сравнению с ранее действовавшим КЗоТ 1971 г. Такой вывод можно сделать из сравнения содержания ст. 128 ТК РФ со ст. 76 КЗоТ. В соответствии с КЗоТ работникам мог быть предоставлен лишь кратковременный отпуск без сохранения заработной платы. И хотя в КЗоТ не было раскрыто понятие «кратковременный отпуск», что позволяло считать данный критерий условным и оценочным, тем не менее считалось, что данный отпуск не мог превышать 12 рабочих дней (Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации / Под ред. О. В. Смирнова. М., 1997. С. 179).
Тем не менее при определении конкретной продолжительности отпуска без сохранения заработной платы и работникам, и работодателям следует учитывать, что предоставление длительных отпусков такого рода влияет на предоставление ежегодных оплачиваемых отпусков. Каким образом? Согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в числе прочих периодов не включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.
Другими словами, если работник в течение рабочего года брал отпуск без сохранения заработной платы, превышающий 14 календарных дней, либо несколько кратковременных отпусков, суммарная продолжительность в рабочем году превысила 14 календарных дней, то дата окончания соответствующего рабочего года, за который работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, отодвинется на соответствующее количество дней отпуска без сохранения заработной платы.
Рассмотрим другую ситуацию, когда работник находится в отпуске без сохранения заработной платы, предположим, год и даже больше, а затем увольняется. Обязан ли работодатель при увольнении выплатить денежную компенсацию такому работнику за неиспользованный в течение данного периода ежегодный оплачиваемый отпуск? Ответ должен быть отрицательным, поскольку ст. 121 ТК РФ исключает период длительного (свыше календарных 14 дней в течение рабочего года) отпуска без сохранения заработной платы из стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. А значит, при увольнении работника работодатель выплатит ему компенсацию только за те неиспользованные ежегодные оплачиваемые отпуска, право на которые работник приобрел до ухода в отпуск без сохранения заработной платы.
Вопросы
Предоставление работодателем отпуска за свой счет работнику оформляется соответствующим приказом, изданным на основании письменного заявления работника. Если предоставление отпуска производится в порядке ч. 1 ст. 128 ТК РФ (т. е. работник не относится к категориям лиц, которым работодатель обязан предоставить такой отпуск), то до принятия работодателем положительного решения по вопросу о предоставлении работнику отпуска (включая и согласование сторонами конкретной продолжительности и даты начала отпуска) работник уйти в отпуск не вправе.
Сложная ситуация может возникнуть тогда, когда у работника действительно есть серьезная уважительная причина, по которой ему требуется отпуск в конкретный жизненный период, либо если работник относится к категории лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 128 ТК РФ. Вправе ли работник в таких ситуациях самовольно уйти в отпуск, лишь уведомив об этом работодателя, но не согласовав с ним свой уход в отпуск?
Отвечая на данный вопрос, заметим, что законодатель не предоставил работнику возможности самовольно уйти в отпуск в каких-либо случаях, что подтверждает и судебная практика. В силу п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 N 63) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный) работодатель может уволить работника по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Тем не менее не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).
Как видим, в любой ситуации работник должен обратиться к работодателю с заявлением о предоставлении отпуска и согласовать с ним конкретную дату и срок отпуска. Однако представляется, что в случае самовольного ухода работника в отпуск без сохранения заработной платы из-за необходимости воспользоваться им незамедлительно и (или) в определенный период времени (например, у него родился ребенок или умер отец, а работодатель в предоставлении данного отпуска отказывает либо тянет с решением этого вопроса), работник не может быть уволен работодателем по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул. В случае же увольнения и при последующем обращении работника в суд очевидно, что будут исследоваться все обстоятельства конкретной ситуации и анализироваться вопросы:
— предпринимал ли работник действия по урегулированию вопроса о предоставлении отпуска с работодателем;
— каковы причины, по которым работодатель отказал работнику в предоставлении отпуска;
— в чем заключаются причины, по которым работник настаивал на предоставлении ему отпуска, и зависело ли время использования работником дней отпуска от усмотрения работодателя;
— была ли у работодателя возможность замены работника на период его временного отсутствия и др.
Может возникнуть и ситуация, когда у работодателя нет обязанности по предоставлению отпуска в какой-либо определенной ситуации и он предоставляет его работникам по своему усмотрению, причем в одной и той же ситуации одному работнику отпуск предоставляет, а другому — нет. Будет ли это считаться дискриминацией? Можно ли оспорить такой отказ работодателя и если да, то куда следует обратиться?
При ответе на данные вопросы следует обратиться к понятию дискриминации, закрепленному в ст. 3 ТК РФ. Согласно данной статье каждый работник имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества, независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или не принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Эта же статья устанавливает, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации создание необоснованных преимуществ одним работникам перед другими может быть расценено работником как дискриминация, а следовательно, он вправе обратиться в суд с заявлением о дискриминации (КТС такие споры рассматривать не может). И хотя предоставление отпуска в данном случае право, а не обязанность работодателя, суд, по нашему мнению, должен выяснить причины, по которым в аналогичных ситуациях одному работнику отпуск был предоставлен, а другому нет.
Вполне вероятно, что в ходе судебного рассмотрения будет установлен факт отсутствия дискриминации: в частности, причина отказа работодателя в предоставлении работнику отпуска может быть связана не с личностью самого работника, а с такими обстоятельствами, как, например, отсутствие в данный момент у работодателя возможности замены работника, пожелавшего уйти в отпуск, в то время как ранее, в аналогичной ситуации с другим работником, такая возможность у работодателя была.
И наконец, последний вопрос, который хотелось бы рассмотреть: возможен ли отзыв работника из отпуска без сохранения заработной платы?
Вопрос отзыва из отпуска регулирует ст. 125 ТК РФ. Однако речь в ней идет об отзыве из ежегодного оплачиваемого отпуска, а ст. 128 ТК РФ вопрос об отзыве из отпуска без сохранения заработной платы не решает по понятным причинам. Ведь совершенно очевидно, что в подавляющем большинстве случаев отпуск без сохранения заработной платы — это вынужденная необходимость для работника при наступлении определенных жизненных обстоятельств (например, рождение ребенка, смерть близкого родственника, вступительные экзамены в образовательном учреждении и др.). Вместе с тем представляется, что в ряде ситуаций вполне допустима постановка вопроса об отзыве из отпуска без сохранения заработной платы (например, когда отпуск предоставляется определенным категориям работников по тому основанию, что они являются участниками ВОВ, работающими пенсионерами и т. д.). В таких случаях, очевидно, вопрос об отзыве из отпуска без сохранения заработной платы должен решаться в таком же порядке, что и при отзыве из ежегодного оплачиваемого отпуска. Иными словами, отзыв из отпуска возможен только с согласия работника.
Следовательно, для того чтобы оформить отзыв из отпуска, работодатель должен подготовить соответствующее обоснование, а затем получить письменное согласие работника на отзыв. После получения согласия на отзыв можно подготовить приказ об отзыве. Также можно заручиться согласием работника на отзыв в устной форме (например, переговорив с ним по телефону), а затем подготовить приказ, на котором работник впоследствии распишется о своем согласии прервать отпуск. Поскольку законом конкретная процедура отзыва из отпуска не установлена, то допускаются различные варианты его оформления. Главное, чтобы были соблюдены требования закона о получении согласия работника на отзыв из отпуска.
