(Фоков А. П., Коновалов В. В.) («Международное публичное и частное право», 2012, N 4)
РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ А. И. БЕЛОГЛАВЕК «ЗАЩИТА ИНВЕСТИЦИЙ, ПРАВО ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО» <*>, <**>
А. П. ФОКОВ, В. В. КОНОВАЛОВ
——————————— <*> Fokov A. P., Konovalov V. V. Review of monograph of A. I. Beloglavek: Protection of investments, law of the European Union and international law. <**> Белоглавек А. И. Защита инвестиций, право Европейского союза и международное право. К.: Таксон, 2010. 360 с.
Фоков Анатолий Павлович, Российская академия правосудия, профессор кафедры гражданского права, доктор юридических наук.
Коновалов Владимир Владимирович, Российская академия правосудия, соискатель кафедры гражданского права.
Авторы статьи рассматривают возможность рецепции положительного опыта права Европейского союза в вопросах международной защиты инвестиций в Российской Федерации путем эффективного усовершенствования действующего отечественного законодательства.
Ключевые слова: Европейский союз, защита инвестиций, разрешение инвестиционных споров.
The authors of the article consider the possibility of reception of positive experience of the European Union in the issues of international protection of investments in the Russian Federation by means of efficient improvement of the current Russian legislation.
Key words: European Union, Protection of investments, resolution of investment disputes.
Автор монографии А. И. Белоглавек, выпускник юридического факультета Карлова университета в Праге (в настоящее время — Университет им. Масарика, Брно), доктор права, профессор, президент Всемирной ассоциации адвокатов (штаб-квартира в Вашингтоне, округ Колумбия, США), член ряда международных арбитражных судов. В последние годы достаточно активно сотрудничает с учеными Российской академии правосудия. Монография А. И. Белоглавека «Защита инвестиций, право Европейского союза и международное право» посвящена международно-правовому регулированию инвестиций в странах Европейского союза, и, в частности, защите инвестиций в рамках международного права. В своем предисловии к монографии профессор А. И. Белоглавек отмечает, что «соглашения о взаимном содействии и защите инвестиций распространились как географически, так и по количеству участвующих сторон. Создание правил для международных инвестиций в режиме международного права стало обычным явлением во всех регионах. В настоящее время иностранные инвестиции во всем мире регулируются примерно 5880 самыми различными международными договорными инструментами на двухстороннем и региональном уровнях (с. 25). Только что переизданная монография отличается новизной рассматриваемых проблем. Так, самым ценным можно признать тот факт, что автор впервые предлагает рассматривать «Соглашения об экономическом сотрудничестве» в рамках Европейского союза как комплекс 287 соглашений, 2713 BIT, 2880 ДДН, содержащих положения об инвестициях. BIT в нашем понимании — это соглашение о взаимном содействии и защите инвестиций как вид двухсторонних международных соглашений, а ДДН — договор об избежании двойного налогообложения как тип двухсторонних международных соглашений. Особую актуальность новой, знаковой в международно-правовой науке монографии придает то обстоятельство, что в настоящее время в условиях мирового экономического кризиса Европейский союз переживает не самые лучшие времена, и достаточно остро стоит вопрос о защите инвестиций в странах (Греции, Испании, Португалии и других), которые не только нарушают взятые на себя обязательства, но и законодательно их прерывают в одностороннем порядке. И если в плане содержания и многочисленности инвестиционных проблем такую сложность, считает автор, можно в части оправдать, то при принятии решений международными арбитражными судами по защите инвестиций в той или иной стране Европейского союза их исполнение весьма неэффективно. Более полувека правовой режим иностранных инвестиций обращает на себя внимание экономистов и юристов, социологов и философов, лиц иных профессий, которые в своих исследованиях пытаются кратко и емко дать определение основным понятиям в рассматриваемой сфере — «иностранные инвестиции», «иностранный инвестор», «инвестиционные отношения». Поэтому с нашей стороны следует признать, что профессор А. И. Белоглавек, определив цели и задачи исследования, прежде всего руководствовался положением о том, что правовой режим иностранных инвестиций устанавливается принимающим государством в соответствии с национальным законодательством, которое в то же время не должно противоречить нормам международного инвестиционного права. Проблемы соотношения норм международного и национального права по защите иностранных инвестиций в странах Европейского союза являются одними из ключевых. Актуализирует данную тему, по мнению автора монографии, то обстоятельство, что, хотя иностранные инвестиции и находятся под защитой международного права, государства-реципиенты, как свидетельствует практика, не всегда их неукоснительно соблюдают. Проблемы соотношения норм международного и национального права по защите иностранных инвестиций как в странах Европейского союза, так и в Российской Федерации являются ключевыми. Какие признаки характеризуют проблему защиты иностранных инвестиций в странах Европейского союза вообще и в отдельно взятой стране в частности с позиции международного права? В результате целенаправленных научных исследований профессор А. И. Белоглавек приходит к следующим выводам. Во-первых, лишь в середине 1990 — 1991 гг. рынок был либерализирован по отношению к ПИИ (прямым иностранным инвестициям) в части отмены процедуры выдачи разрешений, разрешения исключительного долевого участия иностранцев в отечественных юридических лицах, и далее сопровождается постепенной дальнейшей либерализацией валютно-правовой среды (с. 24 — 25). Во-вторых, в условиях глобализации продолжается активизация защиты инвестиций на международном уровне практически во всех сферах экономики. Исследователь отмечает, что, например, Германия до 2009 г. заключила 135 BIT (соглашение о взаимном содействии и защите инвестиций как вид двухсторонних международных соглашений). Помимо этого, 102 договора об избежании двойного налогообложения (ДДН), которые соприкасаются с 54 соглашениями по либерализации, содействию и защите ППИ (с. 25). В-третьих, между государствами Европейского союза было заключено свыше 190 BIT (с. 26). В-четвертых, автор исследования вполне осознанно, опираясь на анализ решений ИКСИД (Международный центр разрешения споров в области инвестиций), приходит к выводу о том, что не существует унифицированного определения прямых иностранных инвестиций в рамках консолидированной редакции ДУЕС/ДФЕС. В нашем понимании в определении того, что после 1 декабря 2009 г. подпадает под исключительную компетенцию Европейского союза в рамках единой торговой политики (с. 33). В-пятых, исследователь признает, что осветить все проблемы, связанные с заявленной темой, невозможно в рамках монографии, поэтому из всего комплекса он выделяет автономную область — международного инвестиционного права (с. 34). Содержание монографии по структуре нельзя воспринимать как комплексное изучение всех проблем заданной темы. В том-то и дело, что исследование посвящено не процессуальным проблемам, а, как отмечает сам автор, «вопросам компетенции для разрешения инвестиционных споров», особенно на транснациональном уровне: о толковании статуса инвестора, о содержании, толковании и применении соглашений о взаимном содействии и защите инвестиций и т. д. (с. 35 — 36). Монография состоит из предисловия, одиннадцати фундаментальных глав, заключения и приложения (перечень международных договоров в сфере защиты инвестиций), списка использованной литературы, предметного указателя — цитирование документов (нормативно-правовых актов, ссылок на решения, вынесенные в судебных и арбитражных процессах). Совершенно справедливо считает автор исследования, что иностранный инвестор, вкладывая средства в объект инвестирования, всегда преследует основную цель — государственные гарантии стабильности правового режима в сфере неприкосновенности частной собственности, налогообложения, деятельности акционерных и смешанных обществ. Неясности в правовом регулировании юридических лиц могут сдерживать приток иностранных инвестиций, несмотря даже на действие разумно разработанного инвестиционного законодательства. Принципиальное значение для иностранного инвестора имеют правовые гарантии, обеспечивающие быстрое разрешение споров между принимающим государством и иностранным инвестором или между юридическими и физическими лицами различных государств, участвующих в одном инвестиционном проекте. До сих пор в Европе не была создана единая смысловая концепция BIT, которую можно было бы представить, например, как европейскую модель, а следовательно, исследования автора показывают, что среди DIT, заключаемых некоторыми европейскими государствами, часто существуют большие различия. Модели отдельных государств постоянно развиваются. Содержание BIT, обычно заключаемых европейскими государствами, исходит из обычного права. Их целью является предоставление значимых материально-правовых гарантий иностранным инвесторам, выходящих за рамки общего международного права, а часто и за рамки явного регулирования нормативно-правовых актов внутригосударственного происхождения. Одновременно инвесторам предоставляется право предъявить свои возможные требования, касающиеся нарушения BIT, в международные форумы. В большинстве случаев они прибегают к арбитражам либо в Центре ИКСИД, либо ad hok согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ. Европейская процедура не ставит перед собой цель либерализировать международный режим иностранных инвестиций в соответствии с суверенными правами страны-реципиента. До сих пор европейская процедура развивалась прямолинейно, без значительных изменений и часто исходила из предпосылки, что содействие иностранным инвестициям в соответствии с внутригосударственными экономическими приоритетами будет способствовать заботе о гражданах данного государства и их процветанию. Профессор А. И. Белоглавек полагает, что инвестиция должна соответствовать трем условиям: определенное внесение капитала, продолжительность инвестирования и предпринимательский (рабочий) риск инвестора (с. 42). В то же время, анализируя большое число судебных и арбитражных решений, автор монографии показывает, что данные критерии правового определения содержания инвестиций не всегда находят всеобщую поддержку. В ряде случаев имеются судебные решения, которые напрямую указывают, что если не выполняется, например, условие существенного вклада в развитие страны-реципиента, то указанное вложение нельзя признавать инвестицией. Таким образом, речь идет об условии, которое считается довольно спорным. Например, в деле Патрик Митчелл против Конго Комиссия ИКСИД, созданная ad hok (как апелляционная инстанция), зашла так далеко, что отменила арбитражное постановление лишь из-за того, что деятельность американского адвокатского бюро в Конго не способствовала развитию страны, следовательно, не была инвестицией, хотя прочие условия, очевидно, были выполнены (Дело ИКСИД, дело N ФRB/99/7, по делу Patrik Mitchell против Конго. Защита инвестиций в соответствии с правом Сообщества (правом Европейского союза), соблюдение принципов BIT в сравнении с принципами права Европейского сообщества (союза) — суть исследований профессора А. И. Белоглавека (с. 45 — 85). В процессе исследования автор приходит к пониманию того, что законодательство страны-реципиента в сфере правового регулирования иностранных инвестиций охватывает большой перечень законодательных актов, которые нельзя не учитывать при разрешении инвестиционных споров. Весь комплекс законодательной базы, в частности Конституция государства, гражданское законодательство и другие нормативные акты, прямо или косвенно регулирующие иностранные инвестиции, не должны противоречить нормам международного права вообще и нормам международного инвестиционного права в частности. И поэтому, рассматривая порядок и процедуры рассмотрения инвестиционных споров в рамках Европейского Союза, автор дает нам не только многообразие судебной практики по конкретным спорным делам, но и понимание того, что международные договоры не всегда идеальны с позиции международного инвестиционного права и требуют корректировки (с. 86 — 144). Достаточно любопытно исследование автора в рамках разрешения инвестиционных споров, следующих из BIT, заключенных между государствами-членами и государствами, не входящими в Европейский союз (с. 150 — 167). Автор монографии отмечает, что до настоящего времени основной массив международных инвестиционных споров, вытекающих из BIT, заключенных между государствами — членами Европейского союза, приходится на разрешение конфликтных ситуаций с государствами, не входящими в Сообщество (Союз). Как известно, ДЕС/ДФЕС — консолидированная редакция (договора о Евросоюзе) в редакции ДФЕС, вступившая в законную силу 19 ноября 2009 г., претерпела существенные изменения, исправления, так же как протоколы и все приложения (см. Ur. v., с. 83, 30 марта 2010 г., с. 1 и послед.). Указанное связано с правоприменительной практикой разрешения международных инвестиционных споров и требующей единства судебной практикой по основным правовым позициям Европейского союза. Особенным в этом смысле, полагает автор исследования, явилось решение ESD — Суда Европейского союза (ранее — Суда Европейского сообщества), которое он вынес по иску Комиссии против Финляндии, где пришел к заключению о том, что государство нарушило обязанность согласно ст. 307 п. 2 ДУЕС (до ДФЕС) и не предприняло соответствующих мер по устранению несовместимости между BIT, заключенными до вступления в Европейский союз, с одной стороны, и ДУЕС, с другой стороны (с. 164 — 167). В целом Комиссия обжаловала обязательства Финляндии, следующие из BIT с Белоруссией, Китаем, Малайзией, Российской Федерацией, Шри-Ланкой и Узбекистаном, которые, по ее мнению, нарушают международные инвестиционные нормы права, ограничивают свободное движение капитала. В этом вопросе профессор А. И. Белоглавек признал, что ВКПМД (Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.) в ст. 31 предусмотрела общее правило всех государств о том, что все соглашения, как и иные международные обязательства, должны толковаться добросовестно, в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете предмета и цели договора. Именно поэтому он пришел к заключению, что и в случае указанных BIT договаривающиеся стороны должны были действовать так, чтобы обеспечить перевод капитала в самые короткие сроки, что могло бы противоречить мерам, принятым Комиссией в случае необходимости. В заключении автор рецензируемой монографии выражает уверенность в установлении в международно-договорном порядке общей обязанности по защите инвестиций. При этом он уточняет, что ввиду отсутствия универсального международного механизма защиты инвестиций такая общая норма формулируется применительно к отдельным государствам или в контексте решения определенной проблемы, но с учетом требований международного инвестиционного права. Обобщая все вышеизложенное, нельзя не отметить, что монография А. И. Белоглавека действительно является научным исследованием, выполненным на высоком теоретическом уровне. В монографии заложены и разработаны основы нового подхода к изучению проблем защиты инвестиций в странах Европейского союза вообще и в Российской Федерации в частности на современном этапе. Безусловно, рецензируемая монография является новой страницей не только в области международного инвестиционного права, но и частного права, регулирующего инвестиционные отношения (гражданского права и иных смежных прав).
