(Романовская О. В., Романовский Г. Б.) («Российская юстиция», 2013, N 8)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГЕНОМНОЙ РЕГИСТРАЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <1>
О. В. РОМАНОВСКАЯ, Г. Б. РОМАНОВСКИЙ
——————————— <1> Публикация подготовлена в рамках поддержанного РГНФ научного проекта N 13-03-00132.
Романовская О. В., доктор юридических наук, профессор.
Романовский Г. Б., доктор юридических наук.
В статье рассматриваются правовые основы обязательной и добровольной геномной регистрации в Российской Федерации. Анализируется возможность введения геномной регистрации всего населения Российской Федерации. Исследуется зарубежный опыт, в частности практика США.
Ключевые слова: геномная регистрация, ДНК человека, неприкосновенность частной жизни, права человека.
In the article legal basics of obligatory and voluntary genomic filing in the Russian Federation are covered. Possibility of introduction of genomic filing of all population of the Russian Federation is analyzed. Foreign experience, in particular, practice of the USA is investigated.
В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Наш век — это век информации, когда самые различные сведения могут накапливаться, систематизироваться, обрабатываться с большой скоростью. В условиях создания информационных банков на новый уровень поднимаются проблемы, связанные с расшифровкой ДНК человека. Развитие генетики не только закладывает основы для развития геномной медицины, но и создает дополнительные возможности для раскрытия преступлений. ДНК человека также индивидуальна, как и отпечатки пальцев. Но если с дактилоскопическими следами преступники научились бороться, то ДНК — это тот элемент, который сложно не оставить после своего присутствия в том или ином месте. Следственная практика показала, что многие террористические акты были раскрыты благодаря тому, что даже после взрыва специального устройства следы ДНК можно обнаружить на его остатках. Например, после взрыва в Бостоне, устроенного братьями Царнаевыми, были найдены следы ДНК неизвестной женщины, что расширило круг подозреваемых в устройстве теракта <2>. Экспертиза ДНК помогает в раскрытии преступления не только путем обличения преступника, но и отсеивая тех подозреваемых, которые на поверку оказываются не причастными к расследуемому деянию. Так, в США после экспертизы ДНК оправдали человека, безвинно просидевшего в тюрьме 35 лет. Джеймс Бэйн, приговоренный в 1974 г. (в 19-летнем возрасте) к пожизненному сроку по обвинению в изнасиловании 9-летнего мальчика, после специального исследования в рамках акции «Проект «Невиновность» был признан невиновным. Благодаря исследованию ДНК в США уже освобождены 245 человек, несправедливо осужденных много лет назад <3>. ——————————— <2> Perez E., Cullison A., Barrett D. Female DNA Found on Bomb in Boston // The Wall Street Journal. 2013. 29 April; URL: http://online. wsj. com/article/SB10001424127887323798104578453190708251284.html? mod=WSJ_hpp_LEFTTopStories. <3> URL: http://news2.ru/story/208092.
Считается, что первая в мире база данных была создана в Великобритании в 1995 г., хотя в США проводились пробные проекты еще в начале 90-х гг. прошлого столетия. Начиная с 1997 г. базы данных стали создаваться в европейских странах — Германии, Австрии, Бельгии и др. В Российской Федерации действует Федеральный закон от 3 декабря 2008 г. N 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» <4> (далее — Закон о геномной регистрации). Принятие аналогичного закона инициировалось в Республике Беларусь. По крайней мере, данный вопрос внесен в Государственную программу по борьбе с преступностью <5>, а в 2011 г. сделан первый шаг по выполнению данного направления — в Минске создан Центр геномных биотехнологий (полное название — «Республиканский центр по генетическому маркированию и паспортизации растений, животных, микроорганизмов и человека Института генетики и цитологии Национальной академии наук Беларуси») <6>. В 2013 г. планируется принять Закон «О геномной регистрации» в Республике Узбекистан <7>. В Казахстане разработан комплексный Закон «О дактилоскопической и геномной регистрации в Республике Казахстан», принятие которого одобрено и включено в план законопроектной работы на 2014 — 2015 гг. Необходимо отметить, что создание комплексных мегабаз биометрических данных является перспективным направлением (с принятием общего нормативного акта, регулирующего систематизацию различных биометрических данных). В числе первых государств, пошедших по данному пути, считаются Объединенные Арабские Эмираты, создавшие такую мегабазу, содержащую 103 млн. записей: отпечатки пальцев, ладоней, оцифрованные фотографии лиц и личных подписей пятнадцати миллионов человек. Подобной по объему информации базы нет нигде в мире, и она будет в дальнейшем расширяться <8>. В российской юридической науке идея создания подобного информационного поля высказывалась еще в 2009 г. <9>. ——————————— <4> Собрание законодательства РФ. 2008. N 49. Ст. 5740. <5> Законодательство о ДНК-регистрации населения может появиться в Беларуси // http://www. interfax. by/printable/news/belarus/71837 (дата публикации — 4 мая 2010 г.). <6> Центр геномных биотехнологий создан в Минске. URL: http://www. wildlife. by/node/13860 (дата публикации 21 декабря 2011 г.). <7> Национальная база данных ДНК будет создана в Узбекистане. URL: http://регнум. рф/news/fd-abroad/uzbek/society/1596759.html#ixzz2SJ1ZTmME (дата публикации — 23 ноября 2012 г.). <8> В ОАЭ создали мега-базу биометрических данных. URL: http://directpress. ru/nauka/7039-v-oae-sozdali-mega-bazu-biometricheskikh-dannykh (дата публикации — 9 ноября 2012 г.). <9> См.: Барковская Е. Г. Основы использования биометрических параметров человека при раскрытии и расследовании преступлений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. 12.00.09. Краснодар, 2009. 26 с.
При всей значимости геномной регистрации анализ российского правового акта позволяет выделить ряд «болевых» точек. В Законе о геномной регистрации определена ее единая цель — идентификация личности человека. Иные цели в Законе не обозначены. Специально подчеркивается, что государственная геномная регистрация проводится с соблюдением общепризнанных прав и свобод человека и гражданина в соответствии с принципами законности, гуманизма, конфиденциальности, сочетания добровольности и обязательности. Проведение государственной геномной регистрации не должно представлять опасность для жизни и здоровья человека, унижать его честь и достоинство. Закон устанавливает обязательную и добровольную государственную геномную регистрацию. Обязательной регистрации подлежат: 1) лица, осужденные и отбывающие наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких или особо тяжких преступлений, а также всех категорий преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности; 2) неустановленные лица, биологический материал которых изъят в ходе производства следственных действий. Обязательной государственной геномной регистрации подлежат неопознанные трупы. Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2011 г. N 828 утверждено Положение о порядке проведения обязательной государственной геномной регистрации лиц, осужденных и отбывающих наказание в виде лишения свободы <10>. Положение закрепляет, что основанием для проведения обязательной государственной геномной регистрации является вступивший в законную силу приговор суда, на основании которого физическое лицо признано виновным в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности и направлено для отбывания наказания в учреждение, исполняющее уголовные наказания. ——————————— <10> Собрание законодательства РФ. 2011. N 42. Ст. 5926.
Геномная регистрация является затратной биотехнологией. Так, британская программа только на первоначальном этапе стоила примерно 50 млн. фунтов <11>. Именно в силу отсутствия финансовых средств действие Закона в части установления обязательной регистрации было приостановлено до 1 января 2011 г. Федеральным законом от 17 декабря 2009 г. N 313-ФЗ <12>. ——————————— <11> Геномная регистрация: за и против. Гость студии П. Иванов, заместитель директора Российского центра судебно-медицинской экспертизы, руководитель отдела молекулярно-генетических исследований, доктор биологических наук. URL: http://echo. msk. ru/programs/razvorot/52037/ (25 мая 2007 г.). <12> Собрание законодательства РФ. 2009. N 51. Ст. 6150.
В то же время при апробации правовой базы, устанавливающей геномную регистрацию, необходимо учитывать зарубежный опыт и положения международных актов. Так, статья 4 Международной декларации ООН о генетических данных человека, принятой 16 октября 2003 г., подчеркивает особый статус генетических данных человека, поскольку: — они могут указывать на проявления генетической предрасположенности соответствующего лица; — они могут оказывать на протяжении нескольких поколений значительное воздействие на семью, включая потомков, а в некоторых случаях и на целую группу, к которой относится соответствующее лицо; — они могут содержать информацию, о значении которой может быть неизвестно во время сбора биологических образцов; — они могут иметь культурное значение для отдельных лиц или групп лиц. Цели сбора и обработки генетических данных обозначены гораздо шире, чем это заложено в российском законодательном акте. Статья 5 Декларации закрепляет: «Генетические данные человека и протеомные данные человека могут собираться, обрабатываться, использоваться и храниться только в следующих целях: — диагностики и оказания медико-санитарной помощи, включая проведение обследований и прогностическое тестирование; — проведения медицинских, включая эпидемиологические, и других научных исследований, в особенности генетических исследований популяций, а также антропологических и археологических исследований; — судебной медицины и судопроизводства по гражданским, уголовным и иным делам; — или в любых других целях, не противоречащих Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека и международному праву в области прав человека». По-видимому, российскому законодателю еще придется внести изменения в Закон «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации», чтобы расширить предмет его действия. В этом случае он будет иметь не только криминологическую, но и иные цели, которые, в свою очередь, заставят установить особый режим использования генетических данных. Идеи об установлении всеобщей генетической паспортизации высказывались из уст как ученых-генетиков, так и должностных лиц правоохранительных органов. В августе 2009 г. заместитель председателя Сибирского отделения РАН, директор Института химической биологии и фундаментальной медицины академик В. Власов сообщил на встрече с журналистами о принципиальной готовности сибирских ученых начать работы в области генетической паспортизации населения <13>. Примерно через год об обязательной геномной (и дактилоскопической, кстати, тоже) регистрации всего населения страны высказался глава Следственного комитета РФ А. Бастрыкин <14>. Слова А. Быстрыкина поддержал вице-президент Российской академии наук Н. Лаверов: «Я — поддерживаю… Тут нет никакого ущемления личных свобод. Это надуманная проблема, потому что речь идет о способах возможной защиты людей — не тебя самого, а твоих соседей, земляков, тех, кто работает рядом». Академик Лаверов привел положительный опыт США: «Лично меня американцы убедили в том, что идентификация человека является способом защиты общества от терроризма. Одним из важных способов! И чего-то иного, соразмерного по охвату и результативности, лично я не вижу. Взять те же персональные карточки со встроенными чипами — с ними можно и на самолет, и в метро, ими можно расплачиваться в магазинах. И все фиксируется» <15>. ——————————— <13> Живые системы. URL: http://www. biorf. ru/catalog. aspx? cat_id=396&d;_no=1617 (17 августа 2009 г.) <14> Ямшанов Б. Знаки Бастрыкина // Российская газета. 2010. 20 августа. <15> Россию ждет поголовная дактилоскопия и чипизация? URL: http://www.3rm. info/5039-rossiyu-zhdet-pogolovnaya-daktiloskopiya-i. html (дата публикации — 8 сентября 2010 г.).
Кстати, в США в настоящее время Закон о геномной регистрации проходит проверку на конституционность в Верховном суде США (дело Maryland v. Alonzo Jay King, Jr.) <16>. Предыстория такова. В 2009 г. по подозрению в изнасиловании был арестован Алонзо Джей Кинг Младший. В соответствии с Законом «Maryland’s DNA Collection Act» у него были взяты образцы ДНК, которые указали на его причастность к аналогичному преступлению в 2003 г. Эти данные легли в основу обвинительного решения, приговорившего его к пожизненному заключению. Джей Кинг оспорил решение, ссылаясь на 4-ю поправку к Конституции США, считая, что полиция не имела права обрабатывать образцы ДНК для решения вопроса о привлечении его к ответственности за прошлые деяния. Изначально экспертиза была связана с нахождением следов на оружии по подозрению в изнасиловании 2009 г., но сотрудники полиции ввели данные в базу ФБР, после чего и всплыла информация по преступлению 2003 г. <17>. Адвокаты Джея Кинга в первоначальном процессе сразу же заявили ходатайство об исключении данных экспертизы как полученных с нарушением 4-й поправки к Конституции США (совпадение образцов ДНК было единственным фактом, указывающим на Кинга как на преступника). Но этот довод был отклонен судом. Апелляционный же суд удовлетворил жалобу, указав, что его право на неприкосновенность частной жизни превалирует над публичными интересами. ——————————— <16> На май 2013 г. приходится выяснение мнений стороны обвинения и защиты, сбор экспертных заключений. <17> Garret B. L., Murphy E. Supreme Court 2013: Why collecting DNA from people who are arrested won’t help solve more crimes. URL: http://www. slate. com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2013/02/dna_collection_at_the_supreme_court_maryland_v_king. html (дата публикации — 12 февраля 2013 г.).
Само по себе решение апелляционного суда <18> — кладезь тех тезисов, которые в свое время станут в центре обсуждения и в нашем государстве. В основу удовлетворения жалобы был положен базовый принцип о «плодах ядовитого дерева»: доказательства, собранные с нарушением закона, не могут быть использованы в суде. В первую очередь апелляционный суд сослался на решение Верховного суда США по делу «Кац против Соединенных Штатов», которое имеет ключевое значение для оценки судами возможных нарушений 4-й поправки. Судья Харлан сформулировал итоговый принцип «обоснованного ожидания права на неприкосновенность частной жизни», опирающийся на две предпосылки: «во-первых, данное лицо должно проявить действительное (субъективное) ожидание соблюдения права на частную жизнь; во-вторых, это ожидание должно быть такого рода, чтобы общество могло его признать обоснованным» <19>. Применимость этого правила была сведена к тому, что гражданин, сдавая ДНК-тесты, не может ожидать, что его привлекут к уголовной ответственности за ранее совершенные преступления, если нет иных данных, указывающих на его причастность. ——————————— <18> Решение взято с официального сайта судебной системы штата Мэриленд. URL: http://www. mdcourts. gov/opinions/coa/2012/68a11.pdf. <19> Франковски С., Гольдман Р., Лентовска Э. Верховный суд США о гражданских правах и свободах. Варшава, 1997. С. 192.
В решении апелляционного суда проанализированы практически все ранее вынесенные судебные постановления, связанные со взятием ДНК-образцов. Так, исследованы доводы из решения по делу «Уильямсон против Мэриленд». Обстоятельства складывались таким образом, что образцы ДНК были взяты с чашечки кофе, которая была дана арестованному во время допроса (Уильямсон, выпив кофе, выбросил чашку в урну, но она была изъята сотрудником полиции после удаления арестованного из комнаты для допросов). Было рассмотрено решение по делу «Народ против Марка Буза» (штат Калифорния). Буза отказался от сдачи образцов ДНК, что само по себе являлось преступлением, если такое изъятие происходит у лица, арестованного и обвиненного в фелонии. Суд дал ордер на применение «разумной силы» для получения образца ДНК. Представлены цели геномной регистрации: 1) идентификация личности и 2) определение факта нахождения гражданина на месте преступления (Соединенные Штаты против Митчелл, 2011). Апелляционный суд указал, что закон штата Мэриленд содержит указание лишь на одну цель — идентификацию личности, когда происходит только установление факта, что лицо является именно тем, за кого себя выдает. В решении представлены выводы из решения по делу «Соединенные Штаты против Пурди» (2005 г.). В этом случае образцы ДНК были изъяты насильно без какой-либо привязки к совершенным ранее преступлениям. Суд признал такие действия неконституционными. В другом случае Апелляционный суд штата Аризона по делу «Mario W. v. Kaipio» рассматривал обязательство сдать ДНК как условие условного освобождения. Суд пришел к выводу, что такое требование не является чрезмерным вторжением в частную жизнь. Кроме того, были заявлены иные условия, снижающие уровень частной жизни осужденных, в частности GPS-слежение. Обобщив все доводы, суд пришел к выводу, что геном может использоваться в различных целях, хотя Законы США и подчеркивают, что при поиске преступника цель одна — идентификация личности, а злоупотребления уголовно наказуемы. Апелляционный суд подчеркнул, что в отличие от дактилоскопической регистрации (информация, полученная от отпечатков пальцев, имеет отношение только к физическим характеристикам и может быть использована для идентификации личности, но не более) образец ДНК содержит гораздо больше информации, использование которой может нанести вред гражданину. Джей Кинг имеет право ожидания конфиденциальности, чтобы быть свободным от несанкционированного поиска его биологического материала. На момент сбора данных он был арестованным, а значит, обладал правом на презумпцию невиновности и на большие ожидания в обеспечении частной жизни. Нельзя не отметить, что к решению написано Особое мнение судьи Уилнера, в котором подвергнута критике позиция, что сбор ватным тампоном является вторжением в телесную неприкосновенность, а также указывается на преувеличение проблемы «большого брата», поскольку закон специально очерчивает ДНК-регистрацию только идентификацией личности, предусматривая за использование ДНК в других целях до 5 лет лишения свободы и штраф до 5000 долларов. Решение, которое рассматривается в Верховном суде США, имеет далеко идущие последствия. Как отмечает Колин Старгер, доцент кафедры права Университета Балтимора, Кинг не заслуживает особого сочувствия, но полномочия по сбору образцов ДНК во имя раскрытия преступлений открывает потенциал для систематического вторжения в частную жизнь со стороны государства, повышает риск обострения расового и социально-экономического неравенства, присущего американскому уголовному правосудию <20>. ——————————— <20> Wenger Y. Justices’ decision will have national implications on future crime-fighting procedures // The Baltimore Sun. 2013. February 24; URL: http://www. baltimoresun. com/news/maryland/bs-md-supreme-court-dna-20130224,0,5092325.story.
Адвокат Кинга также сделал упор на дискриминационный характер геномной регистрации. Афроамериканцы составляют 60% лиц, в отношении которых хранится информация в базе данных штата Мэриленд (в 2011 г.), но чернокожие составляют лишь 30% населения. Основные аргументы защиты также строились вокруг неэффективности базы данных. В 2011 г. были взяты пробы ДНК 10500 человек, арестованных за совершение или покушение на совершение насильственных преступлений, что привело к раскрытию 78 преступлений. Жалобу Кинга поддерживает Американский союз гражданских свобод, считающий, что ДНК-регистрация становится основой для злоупотреблений <21>. Кроме того, противники регистрации указывают, что расширение перечня граждан, подлежащих обязательной процедуре, за счет арестованных приведет к тотальному ущемлению частной жизни. Ежегодно в США производится около 12 млн. арестов. Известны случаи ошибочных выводов экспертизы, в результате которых лица незаконно привлекались к уголовной ответственности. Адвокаты ссылались на доклад 2009 г. «Повышение качества судебной экспертизы в США: путь вперед» (2009), подготовленный по заказу Министерства юстиции США <22>. В нем указывается на отсутствие контроля качества в судебной системе тестирования. При тотальном тестировании и отсутствии контроля за его качеством ошибки в результатах будут неизбежны. ——————————— <21> Wenger Y. Justices’ decision will have national implications on future crime-fighting procedures // The Baltimore Sun. 2013. February 24; URL: http://www. baltimoresun. com/news/maryland/bs-md-supreme-court-dna-20130224,0,5092325.story. <22> 350-страничный текст доклада размещен в Интернете. См.: URL: https://www. ncjrs. gov/pdffiles1/nij/grants/228091.pdf.
Доводы властей штата озвучил, в частности, генеральный прокурор штата Дуглас Ф. Генслер: однажды арестованный за преступление не имеет право на те же гарантии защиты права на частную жизнь; сама процедура не ущемляет права человека, представляя собой лишь касание ватным тампоном за щекой у обвиняемого. В официальном отзыве властей штата геномная экспертиза сравнивается с простым выяснением личности, когда происходит идентификация задержанного, представляя собой рутинную процедуру наравне с фотографированием и дактилоскопированием: «Кинг может назвать ложное имя; он даже мог изменить свою внешность, но то, что Кинг не мог сделать, — это изменить последовательность 26 чисел, полученных от его ДНК». Будущее решение Верховного суда США по делу «Мэриленд против Джей Кинга» будет знаменовать собой вектор будущей политики. Конечно, государство заинтересовано в расширении базы. Ярким примером является проект Закона «О дактилоскопической и геномной регистрации в Республике Казахстан» <23>, концепция которого активно обсуждается в органах государственной власти Республики Казахстан. В случае его принятия обязательной геномной и дактилоскопической регистрации будут подлежать не только военнослужащие, сотрудники правоохранительных органов и работники, занятые на опасных производствах, но и граждане Республики Казахстан, а также иностранные граждане и лица без гражданства, подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления либо осужденные за совершение преступления, подвергнутые административному аресту, совершившие административное правонарушение. И это еще не предел: перечень лиц, подлежащих обязательной регистрации, содержит 12 позиций. ——————————— <23> URL: http://atamekenunion. kz/media/download/ed51fb24-ba8f-11e1-809f-0030487e5776.
Опасения по поводу расширения функций геномной регистрации небезосновательны. Хотя П. Иванов, заместитель директора Российского центра судебно-медицинской экспертизы, весьма оптимистичен, считая, что в Законе о геномной регистрации предусмотрено использование только так называемой нейтральной генетической информации, которая не имеет какого-либо отношения к другим жизненным функциям, признакам этого конкретного человека <24>. ——————————— <24> Геномная регистрация: за и против. Гость студии П. Иванов, заместитель директора Российского центра судебно-медицинской экспертизы, руководитель отдела молекулярно-генетических исследований, доктор биологических наук. URL: http://echo. msk. ru/programs/razvorot/52037/ (25 мая 2007 г.).
Обобщая зарубежный и международный опыт, необходимо следующее: 1. Считать преждевременным введение генетической паспортизации всего населения Российской Федерации. Сам вопрос о генетическом скрининге нуждается в тщательной проработке и принятии специального пласта нормативных актов, направленных на защиту права на неприкосновенность частной жизни и недопущение распространения информации о геноме человека в противоправных целях. 2. Не следует расширять перечень лиц, подлежащих обязательной геномной регистрации, который уже установлен статьей 7 Закона о геномной регистрации. 3. Необходимо ввести гарантии осуществления обязательной геномной регистрации: установить уголовную ответственность за отказ от обязательной регистрации. 4. При использовании результатов геномной регистрации в иных целях, кроме установления личности, исходить из базовых требований, изложенных в Международной декларации ООН о генетических данных человека, принятой 16 октября 2003 г.
