(Лукьянова Е. Г.) («История государства и права», 2012, N 21)
ИНТЕРПРЕТАЦИЯ ЗАКОНА В УЧЕНИЯХ Н. М. КОРКУНОВА И Г. Ф. ШЕРШЕНЕВИЧА <*>
Е. Г. ЛУКЬЯНОВА
——————————— <*> Luk’yanova E. G. Interpretation of law in doctrines of N. M. Korkunov and G. F. Shershenevich.
Лукьянова Елена Геннадьевна, доцент, старший научный сотрудник сектора теории права и государства Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются проблемы интерпретации закона в теориях крупных российских ученых-юристов конца XIX — начала XX в. Н. М. Коркунова и Г. Ф. Шершеневича. Дана оценка авторским воззрениям на закон, показана их противоречивость и методологическая несогласованность с основными учениями.
Ключевые слова: учения о законе, понятие и признаки закона, социологический позитивизм, юридический позитивизм.
The paper considers the problem of interpreting the law in the theories of major Russian legal scholars of late XIX — early XX centuries N. M. Korkunov and G. F. Shershenevich. The estimation of the author’s views on the law, showing their inconsistency and lack of coordination with the basic methodological doctrines.
Key words: theory of law, the concept and features of the law, sociological positivism, legal positivism.
Н. М. Коркунов — представитель того течения позитивизма, которое принято называть социологическим, и последователь получившей широкое распространение в европейской науке второй половины XIX в. теории интересов Р. Иеринга, объяснявшей право как защищенный законом интерес. Главными особенностями многих течений социологического позитивизма являются: объяснение права, закона и других правовых явлений сквозь призму общества, общественных отношений, инструментализм и прагматизм, отрицание волюнтаризма в их генезисе, и в отличие от иных позитивистских правовых школ, в частности классического юридического позитивизма (этатизма), интерпретация вне жесткой связи с государством. В своих работах по теории права Н. М. Коркунов уделил внимание проблемам учения о законе. Им подготовлено обстоятельное глубокое исследование «Указ и закон», специально посвященное указу — акту управления (этот термин Н. М. Коркунов предлагает ввести для обозначения всех государственных актов, издаваемых в порядке управления) в его отношении к закону — акту законодательной власти. Н. М. Коркунов говорит о законе в широком и узком смысле. В широком смысле закон — «всякая устанавливаемая органами государственной власти юридическая норма» <1>. Смысл данного суждения в том, что закон — это форма выражения юридических норм. Поэтому Н. М. Коркунов критикует распространившееся определение закона только как выражения воли органов государственной власти или государства как слишком широкое: государственная воля, по Н. М. Коркунову, может быть выражена в виде не только юридических норм, но и положений ненормативного и неюридического характера. Последние в качестве закона им не признаются, что составляет отличительную черту позитивистской трактовки закона у Н. М. Коркунова: закон и составляющая его содержание юридическая норма — далеко не всякое выражение воли государства <2>. Итак, закон в учении Н. М. Коркунова характеризуется, во-первых, тем, что содержит юридические нормы. Во-вторых, закон устанавливается органами государственной власти, исходит от государства, представляет собой продукт деятельности государства. ——————————— <1> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 362. <2> К такому логическому выводу отечественная позитивистическая юриспруденция пришла в советский этап своего развития во второй половине XX в., когда любой текст, исходящий от государства и выражавший его «волю», стали называть не только законом, но и правом, юридическими нормами. Отсюда появились нормы-декларации, нормы-дефиниции и даже нормы-формулы.
Н. М. Коркунов не соглашается и с определением закона как «прямого выражения воли», но уже как слишком узкого, ведь «силу закона имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из сказанного» <3>. Из этих рассуждений может следовать вывод, что автор соглашается с определением закона как выражения воли государства, т. е. разделяет волевую (волюнтаристскую) трактовку закона. О том, что закон немыслим иначе как акт воли и издание закона всегда и непременно представляет собой акт воли, Н. М. Коркунов весьма недвусмысленно пишет в «Указе и законе» <4>. Таким образом, третьим признаком закона у Н. М. Коркунова мы можем назвать его волевой характер, закон есть выражение воли государства. ——————————— <3> Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 363. <4> Коркунов Н. М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 161.
В конце XIX в. в европейской и отечественной науке продолжала господствовать волевая теория государства и государственной власти, объяснявшая государственную власть как проявление воли. Н. М. Коркунов выступил с критикой этой теории и обоснованно показал, что явления государственной власти не поддаются объяснению как проявления воли <5>. «Если бы государственная власть действительно была бы волей, законодательство должно было бы составлять самую основную и необходимую функцию властвования. Без законодательства не могло бы существовать государство» <6>. Между тем, пишет Н. М. Коркунов, практика показывает обратное. Законодательство появляется сравнительно поздно, первоначально все отношения в государстве определяются исключительно обычным правом, а первоначальной формой проявления государственного властвования был не закон, а судебное решение <7>. Развивая далее эту мысль, автор, противореча ранее сказанному, приходит к выводу, что и сам закон не всегда, а только по преимуществу содержит в себе момент воли. Господством закона лишь весьма условно обеспечивается господство действительной воли законодателя <8>, заключает Н. М. Коркунов. Практика показывает, что как обязательный закон действует далеко не то, что составляло действительное выражение воли законодателя, а то, что признано будет согласно правилам юридического толкования содержанием изданного законодательного акта <9>. ——————————— <5> Там же. <6> Там же. С. 162. <7> Там же. С. 164. <8> Там же. С. 164, 165. <9> Там же. С. 166.
Н. М. Коркунов приводит ряд других убедительных аргументов в пользу утверждения, что закон и вовсе не выражает волю законодателя. Он совершенно верно пишет, что «если бы идеал законности заключался в безусловном господстве воли законодателя, законы должны бы были по мере развития законности управления из абстрактных правил превращаться в частные конкретные веления. Если цель развития государственной жизни в том, чтобы обеспечить возможно полное и безусловное господство воли властвующего, нет ни малейшего основания требовать, чтобы эта воля выражалась непременно в форме абстрактных правил, установляемых лишь для предполагаемых в будущем, лишь для возможных, а не для действительно уже существующих условий» <10>. «Если в господстве закона видеть только господство воли властвующего, — приходит к правильному выводу Н. М. Коркунов, — между «законным» и произвольным порядком управления государством нельзя будет найти никакой существенной разницы» <11>. ——————————— <10> Там же. С. 167. <11> Там же. С. 168.
Действительно, закон всегда мыслился и использовался как попытка избежать господства чьей-то воли, как средство преодоления произвола, прежде всего со стороны власти, а не средство его оформления. Остается неясным, почему Н. М. Коркунов противоречив в своих рассуждениях и почему, придя к правильным выводам, он не отказался от интерпретации закона как выражения воли государственной власти. Однако, не принимая внимание двойственных суждений автора, следует сказать, что в социологической теории Н. М. Коркунова закон не может быть выражением воли законодателя. Если закон содержит юридические нормы, как пишет сам Н. М. Коркунов, то воля органа государства (законодателя) в установлении закона ограничена этими нормами (правилами, разграничивающими и охраняющими интересы людей), следовательно, она не свободна, тогда как воля может быть только свободной. При этом Н. М. Коркунов, наметив верный путь своих рассуждений, так и не дошел до логического завершения — устранения волевого компонента в понятии закона. Даже если допустить, что закон и содержит момент человеческой воли, то она определяет не содержание закона. Воля законодателя охватывает лишь факт принятия закона, согласия на его действие, между тем как содержание закона составляют юридические нормы, содержание которых, в свою очередь, должно быть определенным, т. е. правовым (в теории Н. М. Коркунова — разграничивать и охранять интересы людей) при условии, что автор не стоит на позициях этатистско-волюнтаристского правопонимания <12>. ——————————— <12> Этатистско-волюнтаристское релятивистское правопонимание определяет право, нормы права как любой по содержанию официальный текст, исходящий от компетентного государственного органа.
Закон в узком смысле у Н. М. Коркунова противопоставляется Указу, различие между Законом и Указом проводится только по формальному признаку: в зависимости от органа, издавшего юридическую норму <13>. Отсюда устанавливается различие понятий закона в формальном смысле — это только акт законодательного органа и в материальном смысле — это любая юридическая норма, установленная органом государства. ——————————— <13> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 366.
Однако, несмотря на то, что отличие между законом и указом (или между законом в формальном и законом в материальном смысле) Н. М. Коркунов позиционирует только как формальное (это было бы логично с позиций юридического, а не социологического позитивизма), он затрагивает вопрос содержательного отличия. «Издание наиболее важных юридических норм предоставляется особому законодательному учреждению, ведающему только законодательством и надзором за управлением, а менее важные издаются теми же органами, которые выполняют функции собственно исполнительной власти» <14>, пишет Н. М. Коркунов. Получается, что предмет закона составляют более важные юридические нормы, а предмет указа — менее важные юридические нормы (или разграничиваемые и охраняемые законом интересы). ——————————— <14> Там же. С. 364, 365.
В другом месте Н. М. Коркунов пишет, что данное материальное отличие между законом и указом, отказываясь от предложенного критерия, «не поддается определенной и практически осуществимой формулировке, так как невозможно найти объективной меры и внешнего признака для распознавания в этом отношении важного и неважного» <15>. Трудно согласиться с автором. Если бы невозможно было, как говорит Н. М. Коркунов, найти эту меру и признак для распознавания важного и неважного, то как это происходит в действительности, объективное описание которой составляет главную задачу позитивизма? Автор не отрицает, что именно практика показывает нам дифференциацию «важных» и «менее важных» предметов; так сложилось, что наиболее важные юридические нормы закрепляются в законах, а менее важные отдаются на откуп исполнительным органам власти. Именно этим критерием определяется компетенция органов (да и само появление законодательного органа связывается с тем, чтобы принятие наиболее важных норм осуществлялось не единоличным усмотрением монарха, а подлежало общественному контролю) и другие формальные признаки закона, например, особый порядок принятия. Отличие между законом и указом видимо коренится не в органах, которые издают данные акты, а в той причине, по которой эти органы наделяются соответствующей компетенцией. Перестановка местами причины и следствия — отличительная черта использования формально-позитивистской методологии. ——————————— <15> Там же. С. 365.
Основания обязательности законов Н. М. Коркунов видит не в общем согласии по поводу законов, как представители естественно-правовой теории и не в том, что закон выражает общее народное правосознание, как представители исторической школы права, а как представители юридического позитивизма — в том, что законы «издаются органами власти, могущими, с одной стороны, принудительным образом поддержать их осуществление в жизни, а с другой стороны, являющимися в глазах массы авторитетом, и потому каждое их веление вызывает почти инстинктивное повиновение» <16>. Данное объяснение, как и многие вышеуказанные рассуждения автора, не согласуется с методологией социологического позитивизма, а более тяготеет к этатическому позитивизму. Можно сделать вывод, что в целом учение о законе Н. М. Коркунова при последовательной интерпретации не укладывается в рамки социологической школы права и представляется более «силовым», этатистским, нежели социологическим. ——————————— <16> Там же. С. 364.
Главная заслуга Н. М. Коркунова в развитии учения о законе сводится к развитию учения об указах в их соотношении с законом. С именем Н. М. Коркунова связывается обоснование указа как самостоятельной формы юридических норм (закона в широком или материальном смысле) и самостоятельности исполнительной власти. Н. М. Коркунов поставил под сомнение господствующую в науке интерпретацию закона как выражения государственной воли, вложил свой вклад в решение ряда вопросов практического характера (порядок принятия закона, виды законов). Но воззрения Н. М. Коркунова на закон лишены систематического характера, противоречивы и незакончены. Г. Ф. Шершеневич традиционно ассоциируется в отечественной юриспруденции с теорией юридического позитивизма: именно его учение, по мнению В. Д. Зорькина, позволяет увидеть юридический позитивизм в России в наиболее развитом виде <17>. Главной особенностью юридического позитивизма является сведение понятия права к понятию закона и этатистско-волюнтаристская интерпретация этих явлений: право и закон — это правила, приказы, веления, адресованные подчиненным, исходящие от государства и обеспечиваемые его принудительной силой. Указанная особенность является результатом использования формально-догматической методологии, сводящей задачи изучения права к эмпирическим и формально-логическим приемам наблюдения, описания, обобщения, классификации и систематизации положений существующего законодательства, рассматриваемого при этом в качестве догмы. ——————————— <17> Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 50, 70.
Закон у Г. Ф. Шершеневича — одна из форм права. Под формой права понимаются различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Закон автор определяет как норму права — правило общежития, поддерживаемое государственной властью <18>, исходящую непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке <19>. Закон отличается от иных форм права способом выработки содержания составляющих его норм — содержание норм вырабатывается самой государственной властью <20>. ——————————— <18> Там же. С. 368. <19> Там же. С. 381. <20> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Вып. 2. С. 369 — 370.
Закон Г. Ф. Шершеневич характеризует следующими признаками. Во-первых, «закон есть норма права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев» <21>. Этот признак закона производен от признака нормы права. Любая норма права у Г. Ф. Шершеневича характеризуется признаком общности. Автор продолжает унаследованную от немецкой юридической науки традицию дуалистического понимания закона — в материальном и формальном смысле. Закон в материальном смысле всегда общая норма. Закон в формальном смысле — любое другое выражение воли органов государства, имеющее законодательную форму, в частности, это может быть индивидуальное веление. Введение признака общности норм в понятие закона (как и понятие права) является произвольным и вносит существенное противоречие в позицию Г. Ф. Шершеневича, не согласуясь с государственно-волевым характером закона и используемой автором формально-догматической методологией. Общий характер закона есть всегда более требование, чем факт, и требование общего характера закона ограничивает государственную власть в произвольном его установлении. ——————————— <21> Там же.
Во-вторых и в-третьих, нормы права, составляющие содержание закона, исходят непосредственно от государственной власти, составляют прямое выражение воли органов власти <22>. Указанным признаком закон у Г. Ф. Шершеневича, как отмечалось, отличается от иных форм права. Только в законе содержание нормы дается государственной властью так же, как и санкция, отмечает автор <23>. ——————————— <22> Там же. <23> Там же. С. 382.
В-четвертых, закон — это норма права, принятая в установленном заранее порядке. Вопреки Н. М. Коркунову, Г. Ф. Шершеневич считает этот признак необходимым для характеристики закона, «выраженная не в установленной форме воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную» <24>. По данному признаку можно провести различие между законом как актом государственной власти и личным актом представителя власти, полагает автор. На справедливое замечание Л. И. Петражицкого о том, что данный признак исключает из категории законов конституционные законы, так как они не укладываются в заранее установленную форму, Г. Ф. Шершеневич отвечает: с его точки зрения, конституционные законы — не нормы права <25>. Почему правила, содержащиеся в конституционных законах, Г. Ф. Шершеневич лишает характера норм права? Возможно, Г. Ф. Шершеневич отрицает за конституционными актами характер норм права по той причине, что они часто лишены санкции, ключевого признака права по Г. Ф. Шершеневичу. Санкция — неотъемлемый элемент нормы права, она предписывает держаться определенного поведения, составляющего содержание нормы права, под угрозой воздействия <26>. Санкция — это признание государственной властью обязательности той или иной модели поведения, а основанием обязательности выступает веление государственной власти, выраженное в определенной форме <27>. Государственная власть не может обязать себя выполнять свои собственные веления под угрозой принуждения. «Если нормы права выражают собой требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера», — пишет Г. Ф. Шершеневич <28>. Поэтому, резюмирует автор, основные законы выводятся из области права <29>, а следовательно, и основные законы — не законы. «Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозою, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали» <30>. ——————————— <24> Там же. <25> Там же. <26> Там же. С. 369. <27> Там же. С. 369 — 370. <28> Там же. М., 1911. Вып. 1. С. 206. <29> Там же. <30> Там же.
Нетрудно заметить, что автор отождествляет государственную власть с лицами (людьми), осуществляющими властные полномочия, ее представляющими (это является пережитком монархического сознания), ведь именно людям могут быть адресованы какие-либо правила, тем более под угрозой. Отсюда и этатистско-волюнтаристская трактовка закона. С одной стороны, закон у Г. Ф. Шершеневича — это произвол, любые веления лиц, идентифицируемых с государственной властью (государством). С другой стороны, закон — это продукт государства, производное от государственной власти. Государство, государственная власть первичны по отношению к закону и праву. Если правило общежития не санкционируется государственной властью, не предписывается государственной властью как обязательное под угрозой наказания, оно и не будет являться законом, нормой права. Однако этатизм и волюнтаризм у Г. Ф. Шершеневича поверхностный, более глубокий анализ его правовых воззрений свидетельствует о противоречивости и непоследовательности его теории. Исключительную важность для верной интерпретации правовых взглядов Г. Ф. Шершеневича приобретает вопрос о том, что собой представляет государственная власть. На первый взгляд, Г. Ф. Шершеневич придерживается волевой теории власти. «Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять других сообразовывать свое поведение с волею властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого» <31>, — пишет автор. Возникает справедливый вопрос: что является основанием этого навязывания, подчинения? По мнению Г. Ф. Шершеневича, в основе повиновения лежит страх и вера: «страх, что поведение, уклоняющееся от внушаемого волей другого, грозит известными невыгодами, и вера, что поведение, согласованное с внушаемым волей другого, обещает известные невыгоды». «Страх за свое благополучие и доверие к органам власти как наилучшему средству его обеспечения составляют индивидуально психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому, передача этих чувств от одного индивида к другому в массовом сожитии составляет коллективно-психологическую основу государственной власти» <32>. Так, значит, прав Н. М. Коркунов: власть — это не воля властвующего, а подчинение подвластного? ——————————— <31> Там же. С. 299. <32> Там же. С. 207, 208.
В другом месте Г. Ф. Шершеневич указывает на недостаточность определения власти только как воли, поскольку «воля может быть и бессильна, а власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведения других» <33>. Следовательно, власть есть комбинация силы и воли: «Государственная власть есть основанная на самостоятельной силе воля одних (властвующих) подчинять себе волю других (подвластных)» <34>, — заключает автор. ——————————— <33> Там же. С. 224. <34> Там же.
Где находится источник этой силы? Откуда у подвластного уверенность, что властвующий может отнять у него блага или дать их ему? Источник этой силы, по Г. Ф. Шершеневичу, может заключаться, во-первых, в физической силе властвующих <35>. Под физической силой имеется в виду сила армии и полиции, способных принуждением поддерживать веления власти. Во-вторых, важным источником силы, лежащей в основе государственной власти, выступает традиция, сила сложившегося порядка <36>. В-третьих, пишет Г. Ф. Шершеневич, материальное богатство властвующих и сама государственная организация <37>. Но главным источником силы, по мнению Г. Ф. Шершеневича, является «сочувствие населения, основанное на сознании необходимости государственного порядка и на одобрении настоящей формы государственной организации» <38>. ——————————— <35> Там же. <36> Там же. С. 226. <37> Там же. С. 228, 229. <38> Там же. С. 230.
В конечном счете, Г. Ф. Шершеневич в трактовке государственной власти отказывается от волевой теории власти. Государственная власть оказывается у него силой, порождаемой сочувствием и одобрением со стороны населения. Она не может быть интерпретирована как воля (или произвол, возможность неограниченно действовать), если источник ее в сочувствии и одобрении населения, она ограничена этим сочувствием и одобрением, следовательно, несвободна. Источником воли может быть только свобода. В рассуждениях Г. Ф. Шершеневича ничем не ограничены и не порождаемы лишь «сочувствие и одобрение населения», потому «корень» государственной власти — именно в сочувствии и одобрении населения. Сложность и неоднозначность, а точнее, неопределенность интерпретации государственной власти порождает неопределенность и в интерпретации производных от государственной власти явлений и их понятий, в частности, понятия закона. Как указывалось, закон у Г. Ф. Шершеневича «непосредственно исходит от государственной власти». Эти слова, отталкиваясь от приведенных выше рассуждений Г. Ф. Шершеневича о государственной власти, могут быть интерпретированы буквально только в социологическом смысле — эти правила исходят от населения (общества) и одобрены им. Собственно, так и может быть объяснена обязательность исполнения закона. Если исполнение закона обеспечивается государственной властью, то чем именно: силой армии и полиции, страхом подвластных или их согласием и одобрением? В учении о законе Г. Ф. Шершеневича волевая (волюнтаристская) трактовка закона не согласуется с предлагаемым понятием государственной власти. Двойственность понимания государственной власти и понимания государственной власти и непоследовательность в использовании данного понятия делают теорию закона Г. Ф. Шершеневича противоречивой, на первый взгляд представляющейся этатистско-волюнтаристской, при системном анализе его политико-правовых взглядов более тяготеющей, вопреки сложившемуся стереотипу, к социологической юриспруденции. Учение о законе Г. Ф. Шершеневича — свидетельство кризиса позитивистской интерпретации ключевых государственно-правовых категорий, в полной мере реализовавшегося в законоведческих построениях советского периода. Формально-догматическая методология, ориентированная на строгий анализ наличного эмпирического материала, не позволила автору дать логически выдержанную и непротиворечивую систему знаний о законе.
