(Калачева Е. Н.) («Адвокатская практика», 2011, N 6)
РОЛЬ АДВОКАТУРЫ В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ВИДОВ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ <*>
Е. Н. КАЛАЧЕВА
——————————— <*> Kalachjova E. N. Role of advocature in improvement of types of advocate’s activity.
Калачева Елена Николаевна, соискатель кафедры адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина.
Автором в статье рассматривается вопрос о функциях адвокатуры, совершенствовании видов правозащитной деятельности. Адвокатуре необходимо учитывать меняющиеся общественные потребности в получении квалифицированной юридической помощи, эффективно использовать новые правовые механизмы разрешения споров, особенно в случаях, где затрагиваются права, свободы и законные интересы несовершеннолетних.
The author of the article discusses the functions of the advocacy, and the improvement of human rights activities. Advocacy should take into account the changing public needs in receiving qualified legal assistance, effectively use new legal mechanisms to resolve disputes, especially in cases where the affected are the rights, freedoms and legitimate interests of minors.
Адвокатура — чрезвычайно многогранный и противоречивый институт. Как справедливо отмечает В. В. Печерский, применительно к адвокатуре мы наблюдаем противоположность между содержанием правозащитной функции, направленной на оказание юридической помощи и осуществление контроля над соблюдением закона представителями государства, и признанием этой деятельности со стороны самого государства <1>. Многогранность адвокатуры и ее противоречивый характер проявляются прежде всего в том, что адвокатура выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов объединения, а к защите неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами. Следовательно, адвокатуре как особому институту гражданского общества присущ публично-правовой статус <2>. Но, выполняя публично-правовые функции, адвокатура в то же время является институтом гражданского общества. ——————————— <1> Печерский В. В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 201. <2> Краснов И. В. Конституционное право на квалифицированную юридическую помощь и его обеспечение в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. 2003. С. 60.
Гражданское общество, институтом которого является профессиональный правозащитный институт адвокатуры, — это «свободное демократическое правовое общество, ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу уважения к правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам, обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности, создающее возможность достижения благополучия и реализации прав человека и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и контроля за деятельностью государства» <3>. ——————————— <3> Теория государства и права: Учебник для вузов / Под. ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М.: Норма. 1999. С. 93.
Адвокатура как институт гражданского общества представляет собой достаточно сложную социальную систему. Исходя из этого, а также с учетом задач, которые призвана решать адвокатура в современном обществе, она выполняет несколько функций, которые условно можно разделить на внутренние, внешние профессиональные и публично-правовые. Внутренние функции адвокатуры вытекают из самостоятельности и независимой адвокатской корпорации, органы самоуправления которой наделены полномочиями в области решения четырех ключевых вопросов адвокатуры, к которым относятся: — допуск к адвокатской деятельности; — контроль над деятельностью руководящего звена адвокатуры; — институт профессиональной ответственности адвокатов; — контроль над финансированием адвокатов. Сегодняшняя адвокатура характеризуется передачей контроля по всем четырем вопросам специально созданным корпоративным органам с одновременным осуществлением внешнего государственного контроля по этим вопросам <4>. ——————————— <4> Мельниченко Р. Г. Организация и функционирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации. М., 2011. С. 127.
Из принципа корпоративности вытекает право осуществления контроля за соблюдением корпоративных правил адвокатского сообщества его членами. В частности, с этим принципом связана возможность адвокатского сообщества в установленном порядке рассматривать вопросы, связанные с дисциплинарной ответственностью адвокатов, право квалификационной комиссии давать заключение о наличии или отсутствии в действиях адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката <5>, право Советов адвокатских палат выносить решения о прекращении статуса адвоката и т. д. ——————————— <5> См.: Грудцына Л. Ю. Адвокатское право: Учеб.-практ. пособие // Деловой двор, 2009.
Таким образом, в адвокатуре воедино слились ее правозащитное предназначение по оказанию юридической помощи каждому в ней нуждающемуся члену общества как требование общества, осуществление надзора за соблюдением адвокатами законов и правил профессии и признание этого предназначения как необходимого со стороны государства и закона <6>. ——————————— <6> Печерский В. В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 201.
Внешние профессиональные функции адвокатуры вытекают из целей ее создания: оказание правовой помощи любому в ней нуждающемуся. Осуществляя внешние профессиональные функции, члены адвокатской корпорации: — участвуют в качестве защитников по уголовным делам. Деятельность адвокатов по оказанию правовой помощи лицам, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства, прежде всего направлена на оказание правовой помощи обвиняемому или подозреваемому, на охрану их прав и законных интересов. Адвокат не имеет права отказаться от принятой защиты, должен избрать такую линию защиты, которая бы соответствовала позиции обвиняемого и максимально ограждала его от необоснованного осуждения <7>. Участие адвоката в уголовном процессе является необходимым условием справедливого и законного рассмотрения уголовного дела, поскольку без эффективной деятельности адвоката право на защиту и процессуальное равноправие обвиняемого и изобличающего его следователя (прокурора) — лишь формальное равноправие <8>. Но деятельность адвокатов по оказанию правовой помощи лицам, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства, не ограничивается помощью подозреваемому и обвиняемому. В уголовном процессе адвокат участвует не только в качестве защитника, он вправе участвовать и как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Помощью адвоката вправе пользоваться также свидетель; ——————————— <7> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. проф. П. А. Лупинская. М.: Юрист. 2006. С. 137. <8> Стецовский Ю. И., Мирзоев Г. Б. Профессиональный долг адвоката и его статус: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 54.
— участвуют в административном производстве, оказывая правовую помощь лицу, совершившему административный проступок. Правовая основа участия адвоката в процессе производства по делам об административном правонарушении приведена в ст. 48 Конституции Российской Федерации и в ст. 25.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации. Кроме того, адвокаты выступают и в роли представителя потерпевшего в административном производстве <9>; ——————————— <9> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю. М. Козлова. М.: Юристъ, 2002.
— участвуют в гражданском судопроизводстве, так как в соответствии с законом гражданин вправе вести свое дело в суде лично либо пользоваться помощью представителя. Личное участие гражданина не лишает его права иметь по делу представителя <10>. ——————————— <10> Колоколова Э. Е. Адвокат-представитель в гражданском процессе. М., 2004. С. 5 — 14.
Представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, могут выступать адвокаты и иные лица, оказывающие юридическую помощь <11>. В гражданском процессе адвокату принадлежит особая роль в доказывании, адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе <12>; ——————————— <11> См., например: Гражданский процесс / Под. ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М.: Проспект, 1999. <12> Власов А. А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Юрлитинформ, 2000. С. 24.
— осуществляют представительство в арбитражном суде. Юридическая защита предпринимательства — достаточно новый вид деятельности для адвоката. Развитие рыночных отношений, переход к рынку, новые условия российской действительности потребовали значительного роста объема юридической помощи гражданам и иным субъектам предпринимательской деятельности и привели к зарождению в России нового типа адвокатской деятельности — бизнес-адвокатуры <13>. Предпринимательство, частный капитал сделали свой правовой запрос, вызвали, как и в других странах с рыночной экономикой, появление категории бизнес-адвокатов — специалистов по корпоративному праву, налогам, финансам <14>. ——————————— <13> Бойков А. Д., Капинус Н. И. Адвокатура в России. М., 2000. С. 53. <14> Резник Г. М. Предисловие к книге М. Барщевского «Адвокатская этика». М.: Профобразование, 2000. С. 13.
Осуществляя внешние профессиональные функции, адвокаты оказывают и иную правовую помощь, в том числе представляют интересы доверителей в Европейском суде по правам человека и в Конституционном Суде Российской Федерации. Публично-правовые функции адвокатуры вытекают из признания адвокатуры институтом гражданского общества. К ним можно отнести прежде всего контроль за деятельностью государства. Определение человека высшей ценностью означает, что права и свободы человека должны определять смысл и направление деятельности государства. Но, как совершенно справедливо было подмечено еще в древние времена, государство и общество — это разные субстанции, зачастую интересы государство расходятся с интересами общества, государство начинает отчуждаться от общества, его проблем и забот, чаяний и интересов, особенно этот процесс заметен в России. «Власть в России всегда (и в прошлом, и в XX в.) выступала как самодовлеющая сила, подчиняющая себе все и вся. Восприняв византийскую модель государственности, Россия в полную меру испила чашу царизма. Власть ради власти, рефлексия за всех остальных — магистральный путь прежнего развития России до сих пор является печатью прошлого в современной конституционной модели системы государственной власти» <15>, в результате происходит нарушение прав личности, причем не только со стороны других физических лиц, но и со стороны самого государства. В таких условиях требуется контроль за деятельностью государства. Такой контроль способно оказать только сильное, развитое гражданское общество. Адвокатура в любом цивилизованном обществе является единственным профессиональным институтом, частью гражданского общества, способным в силу исполняемых ею функций эффективно контролировать деятельность государства посредством выполнения возложенных на нее обязанностей — защиты прав и свобод граждан. ——————————— <15> Саратовская научная школа конституционного права / Сост. В. Т. Кабышев. М.: Формула права, 2006. Вып. 2. С. 84.
К публично-правовым функциям адвокатуры относится также участие в пропаганде правовых знаний; содействие формированию общественного правосознания и нравственности, соответствующих правовому государству; содействие защите общественных интересов правовыми средствами и мерами идеологического воздействия <16>. ——————————— <16> Бойков А. Д. Адвокатура и государственная власть: взаимоотношения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 7.
К публично-правовым функциям адвокатуры должно относиться и прогнозирование общественных потребностей в новых видах адвокатской деятельности, в новых, более эффективных методах и способах разрешения правовых проблем и их дальнейшего правового закрепления. Это связано с тем, что право не является статичным образованием. Оно развивается, эволюционирует вслед за меняющимися общественными потребностями. Сегодня адвокаты, оказывающие квалифицированную юридическую помощь несовершеннолетним и не только им, сталкиваются с загруженностью судебной системы, длительностью судебной тяжбы, высоким уровнем судебных издержек, явившихся следствием разрастания конфликтов. Кроме того, существующее правосудие отличает невнимание к нуждам жертв преступлений. После раскрытия преступления и осуждения преступника правоохранительные органы совсем перестают интересоваться состоянием и судьбой жертвы, поскольку основным критерием оценки их деятельности является раскрытие преступления, розыск и наказание преступника. В отношении правонарушителя уголовный процесс носит клеймящий характер и затрудняет его реинтеграцию в общество. Места лишения свободы существенно углубляют отчуждение правонарушителей от законопослушного сообщества. Ужесточение наказаний, объединяя все большее количество правонарушителей в колониях и тюрьмах, содействует воспроизводству криминальной субкультуры <17>. Отмеченные обстоятельства приводят общество к осознанию необходимости поиска иных способов и методов восстановления нарушенных прав. Современный конфликтный мир требует использования мирных способов разрешения противоречий. Технология разрешения конфликтов, основанная на теории, где есть правые и виноватые, далеко не всегда приводит к их разрешению. Она лишь может временно отсрочить негативные последствия конфликта, создать видимость его разрешения, в действительности усугубляя и ожесточая противостояние сторон. Исследователи отмечают, что само право получает свою абстрактную форму как ценность в сознании человека, где она фиксируется в оценочных и нормативных высказываниях, но «жить начинает», лишь воплощаясь в действительность в качестве поступков людей. Только тогда, когда личность открывает общность своих ценностей с ценностями других людей, эти ценности могут стимулировать ее участие в создании бесконфликтного общества <18>. Это обстоятельство отчетливо осознают адвокаты, ежедневно сталкивающиеся с правовыми конфликтами и существующими возможностями по их разрешению, поэтому именно адвокатское сообщество должно в первую очередь реагировать на меняющиеся общественные потребности, предлагать иные виды и формы разрешения юридических споров, реализовывать иные, не указанные в законе виды адвокатской деятельности. ——————————— <17> Максудов Р. Восстановительное правосудие // Альманах «Неволя». Приложение к журналу «Индекс/Досье на цензуру» 2005. N 4. URL: http://index. org. ru/nevol/2005-4/index. htm. <18> См.: Клечкин А. А. Теоретико-правовой аспект медиации правового конфликта // История государства и права. 2008. N 9. С. 46 — 47.
Мировое сообщество видит решение проблемы по защите прав и свобод во взаимодействии с адвокатурой и ее развитии: во-первых, путем развития самостоятельных независимых адвокатских корпораций, поддерживающих высокие профессиональные и моральные стандарты, а во-вторых, в кооперировании с правительствами для эффективного использования профессиональных знаний и навыков адвокатов при обеспечении всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи <19>. Это связано с тем, что адвокатура в своей деятельности охватывает все многообразие правовых проблем общества в целом, участвуя в оказании правовой помощи по конкретным делам, адвокаты имеют возможность анализировать общественные потребности в новых видах адвокатской деятельности и новых, более эффективных и справедливых средствах и методах разрешения правовых споров. Особенно это актуально в связи с тем, что, как справедливо отмечают ряд авторов, адвокатура в России рассматривается как защитник гражданского общества, нуждающегося в эффективной защите прав и свобод конкретного индивида. Слабость гражданского общества и обусловленные этим задачи адвокатуры по защите гражданского общества характерны для современной России и не слишком актуальны для уже сложившихся цивилизованных общественных систем. Доктрина адвокатуры как защитника гражданского общества — это российская доктрина, определяемая современной ситуацией в стране <20>. ——————————— <19> Либанова С. Э. Российская адвокатура в конституционно-правовом механизме обеспечения прав и свобод человека: Монография. Курган, 2010. С. 118. <20> Баренбойм П. Д., Резник Г. М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. N 8; СПС «Гарант».
Поэтому, на наш взгляд, именно российская адвокатура должна стать инициатором появления новых перспективных видов адвокатской деятельности, и новых, более эффективных способов и методов разрешения правовых проблем, поскольку именно этот институт, созданный с целью защиты прав и свобод граждан и доступа к правосудию, ежедневно сталкивается с возникающими у граждан правовыми проблемами, в том числе с ранее не возникавшими. Именно этот институт, имея обратную связь с доверителями, способен делать выводы об эффективности либо неэффективности использования того или иного метода разрешения правового конфликта, недаром адвоката называют четким барометром всего происходящего в обществе <21>. Отмеченные обстоятельства и дают адвокатуре возможность прогнозировать, какие именно виды адвокатской деятельности будут востребованы обществом в будущем, какими методами и с помощью каких средств целесообразнее и эффективнее разрешать те или иные проблемы, особенно касающиеся прав, свобод и интересов несовершеннолетних. Выявив новые, ранее не возникавшие у доверителей юридические потребности, новые способы и методы разрешения правовых конфликтов, адвокатура в дальнейшем должна иметь возможность аргументированно отстаивать перед властью необходимость законодательного закрепления новых видов адвокатской деятельности и новых средств и методов разрешения правовых конфликтов с одновременным нормативным закреплением ранее не имевшихся правовых возможностей адвокатов для реализации новых видов адвокатской деятельности, в том числе участия в восстановительном правосудии по делам несовершеннолетних. ——————————— <21> Либанова С. Э. Указ. соч. С. 162.
Сегодня же реализации такой уникальной имеющейся у адвокатов возможности мешает отсутствие у адвокатуры права законодательной инициативы. Как справедливо отмечает С. Э. Либанова, гражданское общество в России получает все большее развитие, в том числе и благодаря деятельности правозащитных организаций, общей целью деятельности которых является прежде всего общественный надзор за обеспечением прав и свобод человека системой публичной власти, а отсутствие у адвокатуры права участия в разработке нормативных правовых актов является своего рода препятствием в реализации профессионально-правовой демокурии <22> за деятельностью законодательной власти по обеспечению конституционных прав и свобод граждан <23>. В этой связи, на наш взгляд, необходимо поддержать высказанные предложения о наделении адвокатуры в лице Федеральной адвокатской палаты РФ, созданной в том числе с целью обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи, правом законодательной инициативы как минимум по вопросам, касающимся организации и деятельности адвокатуры и защиты прав и свобод человека. ——————————— <22> Надзор народа. <23> Либанова С. Э. Указ. соч. С. 256.
