(Крузе А. В.) («Российский юридический журнал», 2010, N 2)
О ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПОЛИГРАФА ПРИ ОЦЕНКЕ ПЕРСОНАЛА
А. В. КРУЗЕ
Крузе Александр Владимирович — студент Института прокуратуры Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).
Статья посвящена проблеме допустимости оценки работодателями работников и соискателей рабочих мест с использованием полиграфа. Рассматриваются правовое регулирование опросов с использованием полиграфа в российском законодательстве, а также история и зарубежный опыт полиграфных проверок.
Ключевые слова: полиграф, детектор лжи, оценка персонала, прием на работу, отбор кадров, основания увольнения.
Permissibility of using polygraph tests in appraising staff A. V. Kruze
The article is devoted to the problem of polygraph tests permissibility in appraising staff and candidates: history of polygraph detector, legal control of tests in the Russian legislation, and foreign experience in this field.
В связи с участившимися случаями совершения противоправных действий сотрудниками органов внутренних дел, а также в рамках президентской программы борьбы с коррупцией в российском законодательстве ожидается ряд нововведений, касающихся прохождения службы сотрудниками милиции. Так, «всех претендентов на вышестоящие милицейские должности вскоре будут в обязательном порядке проверять на так называемом детекторе лжи. Такие психофизиологические исследования должны в первую очередь выявить возможную «противоправную мотивацию» человека, например склонность к взяточничеству, садизму или даже глубоко законспирированную связь с криминальным миром» <1>. Обратимся к проблемам правового регулирования применения полиграфа в системе правоохранительной службы и в частном секторе экономики. ——————————— <1> Фалалеев М. Начальник со сроком годности // Рос. газ. 13.08.2009.
Проблемы, вызванные девиантным поведением работников, влекут серьезные финансовые потери для организации. Естественно, что работодатель стремится к снижению подобных расходов. Экономисты сегодня рассматривают нравственность человека как важнейший социально-экономический ресурс, поскольку нравственность, наряду с другими характеристиками трудового потенциала, существенно влияет на объем, качество и стоимость продукции <2>. Как известно, работники, «не отягощенные» моралью, разглашают коммерческую тайну, совершают хищения с предприятий, иные противоправные действия. Попытки работодателя снизить убытки, вызываемые девиантным поведением работников, путем повышения оплаты труда (так называемая плата за честность) не всегда приводят к ожидаемым результатам, так как «честность далеко не всегда можно купить. Люди, склонные к авантюризму и стяжательству, будут стремиться получать доход дважды: от фирмы, где они работают, и от конкурирующей фирмы» <3>. ——————————— <2> Генкин Б. М. Экономика и социология труда: Учеб. М., 2009. С. 378. <3> Там же. С. 388.
Применение полиграфа (более известного под ошибочным названием «детектор лжи») представляется работодателям одним из наиболее простых и эффективных (хотя и затратных) способов возможного пресечения противоправного поведения работника. При этом полиграф может применяться на этапе приема на работу и на этапе, когда стороны уже вступили в трудовые отношения. Применение полиграфа на втором этапе может быть периодическим и чрезвычайным (вызванным, например, хищением в организации). Когда же работодатели начали использовать полиграф? Впервые массовые проверки на полиграфе претендентов на трудоустройство проводились американскими спецслужбами в 1945 г. В это время США формировали в Германии администрацию из немцев в своей оккупационной зоне; для того чтобы туда не попали бывшие нацисты, все претенденты подверглись полиграфному обследованию. В результате среди них выявили много бывших гестаповцев, часть из которых была осуждена. После этого успеха в ЦРУ создали отдел, специализирующийся на полиграфных проверках, а впоследствии правительство США приняло решение о проверке с использованием полиграфа всех сотрудников ЦРУ не реже одного раза в пять лет <4>. «Между 1949 и 1954 гг. у более чем ста сотрудников были отменены их служебные допуски «секьюрити», а также нескольким сотням кандидатов на службу в ЦРУ было отказано при приеме на работу на основании информации, полученной при тестировании. В результате детектор лжи стал неотъемлемой частью процесса подбора кадров ЦРУ» <5>. С этого времени частные организации начали активно применять полиграф для оценки служащих. ——————————— <4> Варламов В. А. Детектор лжи. М., 2004. С. 11. <5> Куршев М. Детектор лжи на службе разведорганов США // Уголовное право. 2004. N 3. С. 139.
В СССР к полиграфу отношение изначально было негативным. Советские ученые рассматривали полиграф как новейшее орудие пытки, применяемое в полиции США <6>. Первые образцы полиграфа появились в СССР в 80-х гг. XX в. и служили правоохранительным целям, а активное использование полиграфа при расследовании преступлений и оценке персонала началось только в 90-х гг. прошлого века. Не секрет, что сегодня многие работодатели «с возможностями» используют полиграф при приеме на работу и последующей проверке работников. Особенно активно подобные проверки применяются работодателями для защиты коммерческой или банковской тайны. ——————————— <6> Варламов В. А. Указ. соч. С. 19.
Следует подробнее остановиться на возможности оценки кандидата на работу при обследовании с использованием полиграфа. С одной стороны, п. 3 ч. 1 ст. 86 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) позволяет работнику не сообщать работодателю информацию о своей частной жизни и убеждениях, с другой стороны, соискатель не является работником, так как согласно ст. 20 ТК РФ работник — это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Таким образом, создается ложное впечатление, что закон не ограничивает работодателя в праве получения подобной информации, в том числе с использованием полиграфа. Однако Конституция РФ гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23), а также запрещает сбор и использование информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24). В связи с этим было бы целесообразно прямо продублировать конституционную норму в ТК РФ, указав, что ее действие распространяется и на потенциальных работников. Представляется, что данная конституционная норма не запрещает использование полиграфа, а устанавливает запрет на получение информации о политических, религиозных и иных убеждениях соискателя и ограничивает работодателя в получении информации о частной жизни работника, что, конечно, препятствует возможной дискриминации при приеме на работу. Верховный Суд РФ не относит к сфере частной жизни лица сведения о судимости либо привлечении к уголовной ответственности (решение Верховного Суда от 1 февраля 2008 г. по делу N ГКПИ07-1259 <7>). Можно предположить, что положительный ответ соискателя на вопрос специалиста-полиграфолога: «Привлекались ли Вы к уголовной ответственности?» — резко снизит его шансы устроиться на работу. ——————————— <7> URL: http:// www. supcourt. ru/ stor_text. php? id= 19966489
На практике работник зачастую воспринимает вопросы потенциального работодателя или его представителя о своей частной жизни как необходимые для будущей работы и не подозревает о своем праве промолчать или сообщить ложные сведения, причем без последствий для себя как для работника в будущем. Проходящий же проверку на полиграфе соискатель лишен законного права на ложь. Вместе с тем если он, зная свои права и защищая их, отказывается отвечать на конкретный вопрос, затрагивающий его частную жизнь, то выставляет себя в невыгодном свете перед работодателем. Сам факт правомерного отказа соискателя от полиграфной проверки (например, считающего, что такая процедура унижает его достоинство) дает работодателю повод сомневаться в этом человеке, так как он может предположить, что соискатель скрывает негативную информацию о себе, что приведет к отказу в трудоустройстве под благовидным предлогом. Именно из-за возможности подобных злоупотреблений со стороны работодателей необходимо законодательно запретить им использовать полиграф на этапах отбора претендентов и приема на работу. Исключение из этого правила следовало бы сделать для приема на работу, связанную с допуском к государственной тайне, и правоохранительную службу, поскольку допуск недобросовестного работника к данным видам деятельности может нанести непоправимый вред государственным интересам. В отличие от этапа приема на работу периодическое обследование с использованием полиграфа работника представляется допустимой процедурой. Работник должен знать об этом обследовании еще перед поступлением на работу. Это дополнительное условие может быть закреплено в трудовом договоре или должностной инструкции, с которой его следует предварительно ознакомить. Разумеется, проходить полиграфные проверки работник должен только в рабочее время и за счет средств работодателя. Если же с помощью полиграфа получена недостоверная или компрометирующая работника информация, она сама по себе не может быть основанием для увольнения сотрудника, однако в ряде случаев будет ориентиром для выбора конкретных оснований увольнения. Примером может служить такое основание увольнения, как разглашение охраняемой законом тайны, предусмотренное подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, которое из почти «мертвой» нормы с помощью полиграфа может стать вполне реальной. Проблема применения на практике этого подпункта состоит в том, что разглашение тайны, как правило, происходит латентно, поскольку сторона, нелегально передающая информацию, и сторона, ее получающая, стараются скрыть этот факт. В таком случае данные, полученные с помощью полиграфа, могут помочь в выявлении факта разглашения тайны сотрудником, а проведенные неотложные мероприятия — добыть доказательства, подтверждающие данную передачу. Опрос с использованием полиграфа также может помочь установить, что работником были представлены подложные документы при заключении трудового договора, что при подтверждении этого факта влечет увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. С помощью полиграфа можно выявить факты хищений на работе, прогулов и иных общественно вредных деяний. К тому же работодателю необязательно подбирать конкретный пункт для «виновного» увольнения, он вполне может позволить работнику сохранить лицо и уволиться по соглашению сторон. Само по себе применение полиграфа работодателем — мощный фактор, сдерживающий противоправное поведение работника, именно в этом заключается несомненное достоинство подобной проверки. Полученные на полиграфе сведения от работника в соответствии со ст. 85 ТК РФ являются персональными данными, и на них распространяются положения трудового законодательства об их защите. Так, запрещается сообщать эти данные третьей стороне без согласия работника, доступом к ним должны обладать только специально уполномоченные лица. Прохождение сотрудником обследования с использованием полиграфа, а также вся полученная в результате информация должны обязательно заноситься в его личное дело. Рассматривая правовое регулирование применения полиграфа при оценке персонала за рубежом, можно убедиться, что в большинстве стран полиграфные проверки запрещены или ограничены. Наиболее активно полиграф при работе с персоналом используется на его родине — в США, а также в Канаде, Японии, Южной Корее, Израиле, Турции и др. Полиграф применяют более чем в 60 странах <8>. Однако и там есть ограничения. Так, еще в 1988 г. в США был принят Закон о защите работников от применения детектора лжи, который запрещает использовать его при отборе сотрудников частным предпринимателям. Применение полиграфа разрешено только в отраслях, имеющих отношение к национальной обороне или безопасности; на предприятиях, связанных с производством и распространением атомной энергии; к сотрудникам ФБР или Министерства юстиции. При этом работник должен получить письменное уведомление за 48 ч до тестирования, в котором указываются время и место прохождения теста с применением полиграфа, а также то, как будет использоваться информация и как результаты тестирования отразятся на его карьере. Задавать дискриминационные вопросы работнику запрещено. Копия вопросов теста обязательно прилагается к уведомлению. ——————————— <8> Варламов В. А. Указ. соч. С. 12 — 18.
Запрещены полиграфные проверки в канадских провинциях Онтарио и Нью-Брансвик, в штате Новый Южный Уэльс в Австралии <9>. Запрещен полиграф и в Германии: с 16 февраля 1954 г. решением Федерального суда (со ссылкой на Основной Закон ФРГ) применение детектора лжи на территории ФРГ запрещено, поскольку считается, что полиграфное тестирование унижает достоинство человека и его неприкосновенность. Конституционный суд ФРГ решением от 18 августа 1981 г. подтвердил запрет на использование полиграфа на территории ФРГ даже при согласии испытуемого <10>. ——————————— <9> Станскова У. М. Информация о частной жизни работника в трудовом праве // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения: Материалы науч.-практ. конф. / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2008. С. 277. <10> Варламов В. А. Указ. соч. С. 15.
Если мы обратимся к сфере уголовно-процессуального судопроизводства, где полиграф начали применять гораздо раньше, чем в трудовых правоотношениях (например, в США с 1923 г.), то мы убедимся, что российские суды неоднозначно относятся к данным, полученным на полиграфе. Иногда суды обосновывали вину подсудимого такими данными, а в других случаях отказывались приобщать их к материалам дела. Верховный Суд РФ занимает последовательную позицию о недопустимости использования данных, полученных на полиграфе, в качестве доказательств. Это происходит потому, что специалист-полиграфолог с помощью полиграфа, по сути, оценивает достоверность показаний, а это в соответствии с законом он осуществлять не может <11>. В настоящее время нет практики рассмотрения судами трудовых споров, где решался бы вопрос о том, считать ли доказательствами подобные данные, однако можно предположить, что, как и в уголовном процессе, суды не признают их таковыми. Несомненно, следует учитывать, что выводы полиграфа — вероятностные. ——————————— <11> Нечипоренко Т. Ю. Применение полиграфа в доказывании по уголовным делам: взгляд процессуалиста // Уголовный процесс. 2008. N 3. С. 46 — 48.
Сторонники полиграфа забывают, что полиграф имеет определенную погрешность, которая зависит от модели. Эффективность часто используемого полиграфа «Поларг» составляет 90%. Это уже не говоря о том, что специалиста-полиграфолога можно обмануть, подавляя эмоции, снижая чувствительность сенсорных анализаторов (например, выпив спиртного накануне проверки или проходя проверку с переполненным мочевым пузырем) <12>. Таким образом, вероятность ошибки существует всегда, так как система полиграфа несовершенна, и хотя бы из-за этого работодатели не должны относиться к полиграфу как к панацее при решении проблем, связанных с девиантным поведением работников. Несправедливое увольнение, основанное на ничем, кроме полиграфа, не подтвержденных данных, в чем-то сродни обвинительному приговору, вынесенному в результате судебной ошибки: в обоих случаях страдает невиновный человек. ——————————— <12> Штыров В. Полиграфные экспертизы // Законность. 2007. N 9. С. 37 — 38.
Сейчас существуют более 20 методов, которые дают работодателю огромные возможности для выявления отрицательных черт и качеств работников или соискателей, например проведение собеседований, участие служащего в деловых играх, прохождение психологических тестов и др., и позволяют обойтись без полиграфной проверки, по мнению ряда ученых, унижающей работника или соискателя, к которому она применяется <13>. Появление в трудовых правоотношениях полиграфа, «перекочевавшего» в них из уголовно-процессуальной сферы, свидетельствует о глубоком кризисе доверия в современном обществе (и не только российском). ——————————— <13> Иванчина Ю. В. Методы оценки работников, влияющие на качество трудовой жизни // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения. С. 277.
ТК РФ, как и другие правовые акты федерального уровня, ничего не говорит о возможности работодателя использовать полиграф, однако неразумно игнорировать его применение в трудовом законодательстве и дальше. Нет и государственных стандартов по применению полиграфа в РФ. Существует стандарт СТО РАЭБУР 51-02-99 1999 г. «Порядок проведения опросов с использованием полиграфа» <14>, разработанный Институтом криминалистики ФСБ РФ совместно с Российским агентством экономической безопасности при Торгово-промышленной палате (далее — Стандарт) и используемый специалистами-полиграфологами. Стандарт принят общественной организацией и имеет лишь рекомендательный характер, но в нем содержится ряд положений, которые можно было бы воспроизвести в законе, регулирующем применение полиграфа. Например, указаны группы людей, применение полиграфа к которым запрещено: дети до 14 лет; женщины, находящиеся во второй половине беременности; лица с психическим расстройством или обострением заболевания, связанного с нарушением деятельности сердечно-сосудистой либо дыхательной системы, и лица, находящиеся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения. Также положительная сторона Стандарта в том, что он подчеркивает необходимость добровольного согласия лица, которое должно пройти проверку. Однако Стандарт закрепляет возможность работодателя отказать в приеме на работу любому кандидату за отказ от прохождения подобной проверки, что представляется недопустимым. ——————————— <14> URL: http:// www. ldsiberia. ru/ index. php? option= com_content&view;= article&id;= 34&Itemid;=21
Сегодня технический прогресс, связанный с внедрением полиграфа, должен подтолкнуть законодателя не только к внесению изменений, касающихся применения полиграфа, в Закон РФ о милиции, но и к принятию в ближайшем будущем комплексного закона, регулирующего применение полиграфа и в публичной, и в частной сферах. Полагаем, что к проверкам в публичной сфере следует привлекать лишь служащих, чья работа связана с допуском к государственной тайне, а также сотрудников правоохранительных органов. Для этих категорий работников можно проводить полиграфные проверки как в ходе трудовых отношений, так и при приеме на работу, а также отказывать им в приеме при нежелании проходить такую проверку. В частной сфере следует разрешить применение опросов с использованием полиграфа исключительно к лицам, уже принятым на работу и занимающим строго определенные должности. Так, С. Ю. Головина предлагает применять полиграф для оценки персонала в банках и иных кредитно-денежных учреждениях; на работах, связанных с использованием охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной), и материально ответственных лиц, так как именно эти должности требуют особой честности <15>. Соглашаясь с данной позицией, отметим, что невозможно обеспечить охрану служебной тайны с помощью полиграфа в силу слишком большого круга ее носителей (медицинские работники, работники загса и др.). Тем более что расходы по ее сохранению станут слишком тяжелой ношей для бюджета из-за высокой цены самих полиграфов и подготовки специалистов-полиграфологов. ——————————— <15> Головина С. Ю. Отбор кадров при приеме на работу: проблемы правового регулирования // Теоретические и практические проблемы применения законодательства о труде и социальном обеспечении: Материалы науч.-практ. конф. Омск, 2005. С. 25.
Комплексный закон, регулирующий обследование с использованием полиграфа, должен содержать перечень гарантий для лиц, проходящих данное обследование. Обследование должно носить исключительно добровольный характер. Однако для лиц, обязанных проходить опрос с использованием полиграфа, было бы целесообразно установить дисциплинарную ответственность вплоть до увольнения за отказ от прохождения обследования на полиграфе или его умышленное саботирование. Уже существует Приказ Минобразования РФ от 8 апреля 2004 г. N 1547 «О введении в действие Государственных требований к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации «Судебный эксперт по проведению психофизиологического исследования с использованием полиграфа». Следует закрепить в законе, что полиграфные проверки и в публичной, и в частной сфере могут осуществлять только эксперты-полиграфологи, отвечающие этим требованиям. Также должно быть обязательно сертифицировано оборудование, на котором будет осуществляться подобное обследование. Было бы разумно заимствовать положения законодательства США в части введения прямого запрета на определенные вопросы (например, касающиеся частной жизни обследуемого на полиграфе), заранее предупреждать работника о готовящейся полиграфной проверке и высылать ему копии вопросов, на которые он должен будет ответить. К этому следует добавить возможность для работника знакомиться с результатами обследования и его право на повторное обследование с участием другого эксперта. Сегодня уже назрела необходимость принятия закона, регулирующего обследование персонала с использованием полиграфа.
