(Лозовская С. О.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 5)
О ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА (ИПОТЕКЕ) <*>
С. О. ЛОЗОВСКАЯ
——————————— <*> Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Лозовская Светлана Олеговна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.
В статье рассмотрены основания возникновения ипотеки, предмет договора, форма и государственная регистрация договора об ипотеке.
Ключевые слова: ипотека; залог недвижимости; государственная регистрация; недвижимое имущество.
On a pledge of real property (mortgage) S. O. Lozovskaya
Lozovskaya Svetlana Olegovna, candidate of laws, associate professor of civil law and family law department of Kutafin Moscow state law academy.
The article is concerned with the grounds for a mortgage to emerge; the subject of an agreement; the form and the state registration of a mortgage.
Key words: mortgage; pledge of real property; state registration; real property.
С момента принятия Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» <1> (далее — ФЗ об ипотеке) прошло почти 14 лет. За период его действия в ФЗ об ипотеке были внесены многочисленные изменения, последние — Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» <2>. ——————————— <1> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. <2> СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7347.
За период существования ФЗ об ипотеке изменилась и правоприменительная практика законодательства об ипотеке, причем по некоторым вопросам — кардинальным образом. В рамках настоящей статьи будут рассмотрены только отдельные аспекты залога недвижимого имущества и особенности правоприменения. Залог недвижимого имущества регулируется специальным законом — ФЗ об ипотеке, в п. 3 ст. 1 которого определяется соотношение законодательных актов, содержащих правовые нормы о залоге в российском праве. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим ФЗ не установлены иные правила. Таким образом, нормы ФЗ об ипотеке, регулирующие отношения по договору об ипотеке, имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в § 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, другими законодательными и иными нормативными правовыми актами, посвященными залоговым отношениям. Аналогичные положения содержатся в п. 2 ст. 334 ГК РФ. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Чаще всего залогом недвижимого имущества обеспечиваются обязательства, возникающие из кредитных и заемных обязательств. В судебно-арбитражной практике возникал вопрос о возможности заключения договора ипотеки в обеспечение обеспечения (банковской гарантии, поручительства). Так, по одному из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Московского округа, судебная коллегия пришла к выводу о том, что договор ипотеки может быть заключен в обеспечение обязательства по соглашению о предоставлении банковской гарантии <3>. Аналогично положительно судами решается вопрос возможности заключения договора об ипотеке в обеспечение обязательств из договора поручительства <4>. ——————————— <3> Постановление ФАС Московского округа от 20 июня 2008 г. N КГ-А40/5232-08. <4> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 26 июня 2008 г. N Ф09-4554/08-С6 по делу N А50-17307/07.
Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается у залогодателя. Так, в ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ установлено, что имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю. Согласно п. 1 ст. 1 ФЗ об ипотеке имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. В юридической литературе высказывались критические замечания по поводу указанной формулировки. По мнению А. Смолянникова, это противоречит традициям ипотеки классического романо-германского права, которых придерживаются вся континентальная Европа и многие другие страны, и идет вразрез с традициями российского гражданского права. В соответствии с этим положением, отмечает он, «при установлении ипотеки залогодатель обязан фактически отчуждать свое право собственности на заложенное имущество в пользу кредитора, что не соответствует п. 2 ст. 209 ГК Российской Федерации, согласно которой собственник вправе согласно своему усмотрению… оставаясь собственником… отдавать имущество в залог и обременять его другими способами» <5>. На наш взгляд, автор приведенной точки зрения утрированно толкует данную норму. В законодательной формулировке п. 1 ст. 1 ФЗ об ипотеке просто сделан акцент на то, что при ипотеке заложенное имущество не передается залогодержателю и, естественно, залогодатель никоим образом не лишается права распоряжения принадлежащим ему на праве собственности недвижимым имуществом, но с ограничениями, установленными законом. ——————————— <5> Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. 1997. N 7. С. 115.
Основания возникновения ипотеки
Залог в отношении недвижимого имущества может возникать на основании закона, а также в силу договора. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Действующим законодательством предусмотрены следующие случаи возникновения залога в силу закона: в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество; в соответствии с п. 3 ст. 489 ГК по договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа применяются правила, аналогичные случаю продажи товара в кредит, т. е. товар, проданный с условием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара; в соответствии с п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные полностью или частично за счет кредита банка или иной кредитной организации, находятся в залоге. Здесь следует отметить, что согласно последним изменениям, внесенным в ФЗ об ипотеке и ряд других нормативных актов, изменился момент, с которого приобретенное с использованием кредитных (заемных) средств жилое помещение считается находящимся в залоге у банка или иной кредитной организации. Так, если по ранее действовавшей редакции п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке жилое помещение считалось находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот жилой дом или эту квартиру, то по новой редакции такое жилое помещение находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В судебно-арбитражной практике возникал вопрос о возможности распространения п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке при использовании кредитных средств либо средств целевого займа, предоставленного на осуществление оплаты по договору участия в долевом строительстве. Рассматривая дело о признании незаконным уклонения Управления Федеральной регистрационной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (в настоящее время — Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Санкт-Петербургу) от государственной регистрации залога (ипотеки) прав требования участника долевого строительства в пользу банка, который возник в силу закона, суд пришел к следующему выводу: «Абзацем вторым пункта 5 статьи 5 Закона об ипотеке, определяющей имущество, которое может быть предметом ипотеки, установлена возможность передать в ипотеку права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». При этом согласно указанной норме к залогу таких прав применяются правила об ипотеке недвижимого имущества. Поскольку из приведенной нормы, а также иных положений Закона об ипотеке не следует, что правила о возникновении ипотеки в силу закона не применяются к ипотеке прав требования участника долевого строительства, вытекающих из соответствующего договора, действие всех положений Закона об ипотеке, в том числе и положений статьи 77, распространяются на залог прав требования участника долевого строительства» <6>. ——————————— <6> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2011 г. N 13905/10.
Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в п. 1 ст. 1 ФЗ об ипотеке по существу является идентичной формулировке договора залога, данной в ст. 334 ГК. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
Предмет договора об ипотеке
В соответствии с п. 1 ст. 5 ФЗ об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, помимо того, что предметом ипотеки может быть только недвижимое имущество, ключевым является наличие государственной регистрации прав на недвижимое имущество, которое является предметом ипотеки. Так, суд признал правомерными действия регистрирующего органа по приостановлению государственной регистрации договора залога (ипотеки) прав требования, вытекающих из договора участия в долевом строительстве с использованием кредитных средств, поскольку в указанном договоре отсутствовали сведения о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, что свидетельствовало о том, что она не была проведена <7>. По другому делу суд, ссылаясь на положения п. 2 ст. 651 ГК РФ, п. 1 и п. 5 ст. 5 ФЗ об ипотеке, п. 1 ст. 26 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90, пришел к выводу, что права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации <8>. ——————————— <7> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 сентября 2008 г. N Ф04-5388/2008(10993-А70-43) по делу N А70-1559/2008. <8> См.: Постановление ФАС Московского округа от 19 — 26 марта 2007 г. N КГ-А40/1895-07 по делу N А40-52206/06-39-342.
В п. 1 ст. 5 ФЗ об ипотеке перечислены виды имущества, которые могут быть предметом ипотеки, — это в том числе: 1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 ФЗ об ипотеке. В соответствии со ст. 63 Закона не допускается ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Исключения составляют земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры (п. 1 ст. 62.1). Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. В отличие от законодательства других стран ипотека земельного участка не распространяется одновременно на здания и сооружения залогодателя. Однако в договоре ипотеки может быть предусмотрено иное; 2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя различные виды имущества. В соответствии со ст. 132 ГК в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Поскольку предприятие представляет собой непрерывно функционирующий организм, при ипотеке предприятия право залога распространяется и на продукцию, произведенную после заключения договора ипотеки. Не могут быть предметом ипотеки права предприятия, полученные на основании лицензии, поскольку лицензия на осуществление отдельных видов деятельности выдается субъекту, который отвечает установленным лицензионным требованиям. Ныне действующий Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» <9> не содержит положение, согласно которому вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Однако это следует из ч. 2 ст. 9 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которым юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, получившие лицензию, вправе осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия. ——————————— <9> СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716.
Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК и ч. 2 ст. 69 ФЗ об ипотеке). Здесь следует отметить, что, несмотря на положения п. 3 ст. 340 ГК и ч. 2 ст. 69 ФЗ об ипотеке, все же возможна ипотека здания и сооружения без одновременной ипотеки земельного участка, на котором находится это здание или сооружение. Так, согласно разъяснениям, которые даны в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», при толковании положений п. 3 ст. 340 ГК РФ об одновременной ипотеке здания (сооружения) и земельного участка (права аренды земельного участка), на котором расположено соответствующее недвижимое имущество, суды должны исходить из следующего: «Согласно статье 69 Закона об ипотеке залог здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Судам следует иметь в виду, что содержащиеся в законе ограничения либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды (например, статья 63 Закона об ипотеке, пункты 5 и 9 статьи 22 ЗК РФ, подпункт 3 пункта 5 статьи 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях») не влекут за собой недействительности договоров ипотеки зданий и сооружений, расположенных на соответствующих земельных участках, если при этом из закона не вытекает ограничения либо запрета ипотеки названных зданий или сооружений. Также суды не признают недействительными договоры ипотеки зданий и сооружений без одновременной ипотеки земельного участка, например, в случаях, когда у залогодателя отсутствуют зарегистрированные права на земельный участок, расположенный под переданным в ипотеку зданием» <10>. ——————————— <10> Определение ВАС РФ от 31 октября 2011 г. N ВАС-14310/11 по делу N А60-50/2011.
Например, по одному из дел суд привел следующую мотивацию: «Правила пункта 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 69 Закона об ипотеке следует применять при условии, если у залогодателя имеется возможность с соблюдением требований закона передать в ипотеку право аренды на земельный участок, расположенный под переданным в ипотеку зданием. Поскольку зарегистрированными правами на земельный участок истец не обладал, договор ипотеки принадлежащих ему объектов недвижимости, заключенный без одновременной передачи в ипотеку прав на земельный участок, не может быть признан недействительным. При этом залогодатель вправе, но не обязан заключить смешанный договор, включающий элементы договора залога (в части залога права аренды земельного участка, не подлежащего государственной регистрации) и договора об ипотеке (в части передачи в залог недвижимого имущества, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке). Вместе с тем заключение договора ипотеки только на здания, при отсутствии зарегистрированных прав на земельный участок, действующему законодательству не противоречит» <11>. ——————————— <11> См.: Определение ВАС РФ от 26 сентября 2011 г. N ВАС-12066/11 по делу N А55-12627/2010.
До принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» по рассматриваемому вопросу была иная практика. Арбитражные суды констатировали ничтожность договоров ипотеки, в которых не предусмотрен залог права аренды на земельный участок, функционально обеспечивающий закладываемый объект. Теперь при рассмотрении заявлений о пересмотре в порядке надзора таких решений Высший Арбитражный Суд РФ предлагает подавать заявления о пересмотре дел по вновь открывшимся обстоятельствам <12>. ——————————— <12> См., например: Определение ВАС РФ от 2 марта 2011 г. N ВАС-1602/11 по делу N А55-6468/2010; Определение ВАС РФ от 10 декабря 2010 г. N ВАС-8356/10 по делу N А41-18152/09.
Если заложенное здание, сооружение расположено на земельном участке, принадлежащем залогодателю на праве постоянного пользования, право залога на земельный участок не распространяется (ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке). При обращении взыскания на такое здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний владелец (залогодатель) недвижимого имущества. Не совсем понятно, почему законодатель ограничивается только правом постоянного пользования и не упоминает пожизненное наследуемое владение, которое также не включает правомочие распоряжения земельным участком (за исключением права его завещать). Таким образом, получается, что залог здания, находящегося на земельном участке, в отношении которого у залогодержателя есть право пожизненного наследуемого владения, не сопровождается залогом соответствующего земельного участка; 3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Статья 75 Закона об ипотеке предусматривает, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Таким образом, в силу прямого указания в Законе при ипотеке квартиры будет считаться заложенной одновременно с квартирой и принадлежащая собственнику квартиры доля в праве собственности на общее имущество, даже если эта доля непосредственно в договоре об ипотеке квартиры не указана как предмет ипотеки. Кроме того, согласно ч. 5 ст. 69 ФЗ об ипотеке при ипотеке нежилого помещения заложенной наряду с нежилым помещением считается принадлежащая залогодателю и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора данного земельного участка); 4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. Здесь следует отметить, что указанные строения должны быть именно недвижимым имуществом; 5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты в соответствии со ст. 130 ГК РФ отнесены к недвижимому имуществу. Это связано с особенностями оборота указанных транспортных средств. Для указанных объектов предусмотрен особый порядок государственной регистрации, отличный от порядка, установленного ФЗ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» <13>. ——————————— <13> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» <14>. ——————————— <14> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Действующим законодательством установлено несколько случаев запрета на передачу в ипотеку объектов недвижимости: во-первых, не может быть передана в ипотеку часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь) (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке). При этом, как отмечается в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. В тех случаях, когда собственник здания хочет заложить в счет обеспечения исполнения обязательств не все здание, а, например, отдельные помещения в здании, необходимо сначала зарегистрировать права на закладываемые помещения как самостоятельный объект, т. е. произвести выдел соответствующей части здания в натуре в виде нежилых помещений; во-вторых, нельзя передать в ипотеку имущество, изъятое из оборота (ст. 6 Закона об ипотеке). Конкретные виды имущества, изъятые из оборота, определяются федеральным законодательством. Например, согласно ст. 6 Федерального закона от 14 марта 1995 г. N 33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях» полностью изъяты из оборота природные ресурсы и недвижимое имущество государственных природных заповедников; в ст. 27 Земельного кодекса РФ перечислены земельные участки, изъятые из оборота; в-третьих, не может быть предметом ипотеки имущество, на которое в соответствии с Федеральным законом не может быть обращено взыскание (ст. 6 Закона об ипотеке). Объекты, на которые не может быть обращено взыскание, также определяются в федеральном законодательстве. Например, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» <15> не может быть обращено взыскание на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения; согласно ст. 23 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» <16> на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя, в том числе в случаях, если предмет лизинга зарегистрирован на имя лизингополучателя <17>; ст. 11 Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ «О производственных кооперативах» <18> предусмотрена невозможность обращения взыскания по личным долгам члена кооператива на имущество, составляющее неделимый фонд кооператива. ——————————— <15> СЗ РФ. 1997. 39. Ст. 4465. <16> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. <17> Здесь следует отметить, что согласно п. 2 ст. 18 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» лизингодатель имеет право в целях привлечения денежных средств использовать в качестве залога предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям договора лизинга. Приведенная норма предусматривает возможность передачи предмета лизинга в залог только в качестве обеспечения денежного обязательства самого лизингодателя и ограничивает основания возникновения этого обязательства конкретной целью — приобретением предмета лизинга. <18> СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.
В ст. 446 ГПК РФ содержится перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. В то же время жилое помещение может быть предметом ипотеки, даже если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением <19>; ——————————— <19> См.: Определение Верховного Суда РФ от 28 июня 2011 г. N 48-В11-7.
в-четвертых, не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. В случаях, указанных в ФЗ об ипотеке и другом федеральном законодательстве, устанавливаются дополнительные требования при ипотеке отдельных видов имущества. В основном они касаются необходимости получения чьего-либо согласия. В соответствии с п. 3 ст. 6 ФЗ об ипотеке, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Так, например: в соответствии с п. 1 ст. 7 ФЗ об ипотеке, если предметом договора ипотеки является имущество, находящееся в общей совместной собственности, необходимо письменное согласие на ипотеку всех собственников объекта недвижимости; в соответствии со ст. 35 Семейного кодекса РФ на ипотеку недвижимости, находящейся в совместной собственности супругов, необходимо нотариально удостоверенное согласие другого супруга; согласно п. 2 ст. 18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», если залогодателем является государственное или муниципальное унитарное предприятие, то необходимо получать письменное согласие собственника имущества государственного или муниципального предприятия; при ипотеке права аренды требуется согласие арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное (п. 2 ст. 615 ГК, п. 4 ст. 6, п. 1.1 ст. 62 ФЗ об ипотеке); если предметом ипотеки является недвижимое имущество, находящееся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлена опека или попечительство, требуется разрешение органа опеки и попечительства на передачу имущества в залог (п. 2 ст. 37 ГК, п. 5 ст. 74 ФЗ об ипотеке); в других случаях, предусмотренных законом.
Форма и государственная регистрация договора об ипотеке
Применительно к форме договора ипотеки действуют общие правила о форме договора залога, установленные в ст. 339 ГК. Так, договор об ипотеке заключается в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, также должен заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами. По желанию сторон договор об ипотеке может быть нотариально удостоверен (ст. 163 ГК). Также он будет подлежать нотариальному удостоверению, если обеспечивает обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен (пп. 3 п. 2 ст. 339 ГК). Для договора ипотеки установлено обязательное требование по регистрации такого договора, с которым связывается момент заключения договора. При этом несоблюдение формы договора и требования о его регистрации влекут недействительность договора о залоге. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
Момент возникновения ипотеки как обременения недвижимого имущества
Согласно последним изменениям законодательства об ипотеке ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, или при ипотеке, возникающей в силу закона, возникает с момента государственной регистрации ипотеки (п. 2 ст. 11 ФЗ об ипотеке). Ранее действовавшая редакция п. 2 ст. 11 ФЗ об ипотеке иначе определяла момент возникновения ипотеки. Он различался в зависимости от основания возникновения ипотеки. Так, ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникала с момента заключения этого договора, т. е. с момента государственной регистрации договора. А при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникала с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Также существенно изменился порядок государственной регистрации ипотеки в силу закона. Теперь для регистрации ипотеки, возникающей в силу закона, требуется подача заявления залогодержателя или залогодателя либо нотариуса, удостоверившего договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона (п. 2 ст. 20 ФЗ об ипотеке) <20>. Ранее для регистрации ипотеки в силу закона не требовалось отдельного заявления. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществлялась одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. ——————————— <20> Интересно, что соответствующие изменения в Приказ Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регис трации ипотеки объектов недвижимого имущества» не внесены.
Представляется, что внесенное изменение в порядок регистрации ипотеки в силу закона не защищает права кредитора по обязательству, обеспечиваемому ипотекой в силу закона. По мнению автора статьи, при таком законодательном регулировании порядка регистрации ипотеки в силу закона теряется весь смысл ипотеки в силу закона и права кредитора по обеспечиваемому обязательству могут нарушаться. Раньше регистрирующий орган обязан был внести запись об ипотеке, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов усматривалось возникновение ипотеки в силу закона (например, в договоре купли-продажи указано, что данный объект приобретается за счет кредитных или заемных средств или представлен договор ренты, предусматривающий отчуждение под выплату рент недвижимого имущества, т. д.). Теперь для того, чтобы зарегистрировать ипотеку в силу закона, необходимо заявление залогодателя или залогодержателя. Определенные преференции имеются в случае возникновения ипотеки из нотариально удостоверенного договора об ипотеке. Так, согласно п. 1 ст. 20 ФЗ об ипотеке государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, может осуществляться также на основании заявления нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке. Сокращен срок, в течение которого регистрирующий орган должен зарегистрировать ипотеку, возникающую из нотариально удостоверенного договора. В этом случае ипотека земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений осуществляется не позднее чем в течение пяти рабочих дней. В других случаях ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, ипотека земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений — в течение 15 рабочих дней, ипотека жилых помещений — в течение пяти рабочих дней.
Библиографический список
1. Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. 1997. N 7.
