РАБОТНИКА, ВРЕМЕННОЕ ЗАМЕСТИТЕЛЬСТВО — КАК РАЗОБРАТЬСЯ?
В. И. КОВАЛЕВ
Ковалев В. И., кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации.
В редакцию журнала поступают многочисленные письма читателей, в которых они просят разъяснить, почему в одном случае при наличии вакантной должности в организации с работником заключают договор о работе по совместительству, в другом — оформляют приказ о совмещении должностей, в третьем — перемещают на другую работу (должность) без каких-либо доплат и изменений в заработной плате или же вообще отказываются оформлять какие-либо дополнительные соглашения к трудовому договору и оплачивать выполнение работником обязанностей временно отсутствующего работника. Интересуются читатели и порядком замещения воинских должностей гражданским персоналом. Попробуем выяснить эти вопросы.
При приеме на работу в бюджетное учреждение Министерства обороны Российской Федерации, учреждением с работником в письменной форме заключается трудовой договор, в котором в качестве обязательных условий указываются, в частности:
— место работы, которым является место дислокации учреждения (конкретный населенный пункт), куда принимается работник; в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении учреждения, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
— трудовая функция — работа по должности в соответствии со штатным расписанием по определенной профессии (должности), специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Если выполнение поручаемой работы связано с предоставлением компенсаций и льгот либо наличием ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, а также должны указываться условия оплаты труда в учреждении (в том числе размер должностного оклада работника, выплаты стимулирующего и компенсационного характера).
Следует также отметить, что граждане при приеме на работу в бюджетные учреждения Министерства обороны Российской Федерации, воинские части могут занимать лишь те должности, которые указаны в Перечне должностей (профессий), замещаемых лицами гражданского персонала, в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденном Приказом Министра обороны Российской Федерации от 13 октября 2008 г. N 520. Данный Перечень разработан на основе законодательства Российской Федерации, других нормативных правовых актов Российской Федерации, определяющих наименования должностей лиц гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации.
Исключением из вышеуказанного правила являются случаи временного замещения гражданским персоналом вакантных воинских должностей или привлечения его в некоторых воинских частях (по перечням должностей, утверждаемым в особом порядке) в состав боевых расчетов и команд для несения боевого дежурства. Перечень отдельных вакантных воинских должностей, которые на условиях срочного трудового договора могут замещаться гражданским персоналом до момента укомплектования их военнослужащими, утверждается Министром обороны Российской Федерации. Такое замещение допускается по приказу командира воинской части только в тех случаях, когда не будет причинен ущерб боевой и мобилизационной готовности войск, и при отсутствии в подчинении у гражданских специалистов военнослужащих. Причем одновременное совмещение гражданским персоналом служебных обязанностей по воинской должности и иных трудовых обязанностей запрещается. В настоящее время в Вооруженных Силах Российской Федерации по этому вопросу действует Приказ Министра обороны Российской Федерации от 28 января 2004 г. N 20 «Об утверждении Перечня воинских должностей, подлежащих замещению старшими и младшими офицерами в Вооруженных Силах Российской Федерации, которые разрешается замещать гражданским персоналом».
Не подлежат замещению гражданским персоналом воинские должности, непосредственно связанные с планированием и управлением операциями и боевыми действиями; обеспечением боевой и мобилизационной готовности войск (сил); организацией взаимодействия с другими органами военного управления по вопросам планирования, организации и контроля боевой и мобилизационной подготовки, применения войск (сил), боевого и технического обеспечения в органах военного управления, боевых и специальных войсках, а также связанные с несением боевого дежурства, дежурства в качестве оперативного дежурного и дежурства с оружием.
В первом разделе указанного выше Приказа приведены наименования штатных воинских должностей, во втором указаны должности гражданского персонала, которые устанавливаются при замещении воинских должностей, а в третьем установлены условия замещения гражданским персоналом воинских должностей офицеров. Наименования штатных воинских должностей и соответствующие им определенные должности гражданского персонала, которые устанавливаются при замещении воинских должностей, разделены на две группы: начальники и специалисты. Например, штатной воинской должности «начальник библиотеки» соответствует должность гражданского персонала «заведующий библиотекой», штатной воинской должности «начальник дома отдыха» соответствует должность гражданского персонала «директор дома отдыха», штатной воинской должности «ведущий врач» соответствует должность гражданского персонала «врач-специалист» (по номенклатуре) и т. д. Условием для замещения определенных воинских должностей офицеров гражданским персоналом является указание на конкретные группы военно-учетных специальностей (ВУС). По различным штатным воинским должностям могут быть указаны все группы ВУС либо только одна или же несколько групп ВУС, в зависимости от конкретного наименования штатной воинской должности.
Кроме того, в Вооруженных Силах Российской Федерации замещение воинских должностей гражданским персоналом разрешается:
— в отношении должностей военнослужащих женского пола, находящихся в отпусках по беременности и родам и уходу за ребенком. О заключении срочного договора в этом случае должно быть указано в заявлении принимаемого на работу и в приказе о приеме на работу;
— в отношении должностей в высших военно-учебных заведениях, подлежащих комплектованию военнослужащими и являющихся вакантными, которые также могут замещаться гражданским персоналом по трудовому договору. Условия замещения этих должностей определяются начальником вуза в соответствии с действующим законодательством (п. 104 Руководства по организации работы высшего военно-учебного заведения Министерства обороны Российской Федерации, утвержденного Приказом Министра обороны Российской Федерации от 12 марта 2003 г. N 80).
Таким образом, при приеме работника на должность военнослужащего ранее заключенный с ним трудовой договор прекращается (как правило, в связи с увольнением по собственному желанию), заключается в письменной форме срочный трудовой договор в порядке, предусмотренном ст. 59 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) на срок не более пяти лет, совмещение должностей в этом случае не допускается.
Рассмотрим ситуацию, когда в бюджетном учреждении Министерства обороны Российской Федерации, воинской части имеется должность, занимаемая работником, который длительное время болеет, находится в длительной командировке, отпуске по беременности и родам и за ним сохраняется место работы. В этих случаях работодатель вправе выбрать следующие варианты действий:
1) предложить другому работнику совмещение. В соответствии со ст. 60.2 ТК РФ под совмещением понимается:
а) совмещение профессий (должностей), т. е. выполнение работником, наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором дополнительной работы по другой профессии (должности);
б) расширение зон обслуживания или увеличение объема выполненных работ, т. е. выполнение, наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительного объема работ по одной и той же профессии или должности;
в) выполнение, наряду со своей основной работой, обязанностей временно отсутствующих работников, т. е. замена работника, отсутствующего в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда в соответствии с действующим законодательством за ним сохраняется рабочее место (должность).
Как следует из вышеуказанной статьи, совмещение возможно только с письменного согласия работника, где указываются срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем. Письменное согласие можно оформить как дополнительное соглашение к трудовому договору, поскольку согласно ст. 57 ТК РФ условия о трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы) являются обязательными для включения в трудовой договор.
Ниже приводится рекомендуемая форма дополнительного соглашения к трудовому договору об увеличении объема работы, выполняемой работником.
Дополнительное соглашение
к трудовому договору от 1 октября 2006 г.
г. Москва 1 февраля 2010 г.
1. Руководствуясь частью 4 статьи 57, статьей 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации, стороны трудового договора, заключенного (дата) между (бюджетное учреждение Министерства обороны Российской Федерации) в лице (наименование должности, Ф. И.О.), именуемым в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны, и (Ф. И.О.), именуемым в дальнейшем «Работник» — с другой, заключили настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору о нижеследующем.
2. В соответствии с настоящим дополнительным соглашением помимо работы, обусловленной трудовым договором, Работнику с его письменного согласия поручается выполнение в пределах установленной ему продолжительности рабочего дня (смены) следующей дополнительной работы за дополнительную плату: (указывается объем работы и ее содержание).
3. Поручаемая работнику дополнительная работа осуществляется путем совмещения должностей (профессий), а именно путем увеличения объема работ. За выполнение дополнительного объема работы, определенного настоящим соглашением, Работодатель обязуется ежемесячно выплачивать Работнику компенсационную выплату к базовому окладу в размере 30%.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Работником по его вине возложенных на него настоящим дополнительным соглашением должностных обязанностей Работодатель вправе применить к Работнику дисциплинарное взыскание в порядке, установленном трудовым законодательством.
4. Срок действия настоящего соглашения:
с 1 марта 2009 г. по 31 декабря 2009 г.
5. Действие настоящего дополнительного соглашения прекращается в связи с истечением срока, на который оно заключено, а также в связи с прекращением трудового договора или по соглашению сторон.
6. Адреса сторон и подписи:
Работодатель Работник ________________________
__________________________ (Ф. И.О.)
__________________________ Адрес ___________________________
(Ф. И.О., должность)
Помимо дополнительного соглашения о совмещении, оно также оформляется приказом руководителя бюджетного учреждения Министерства обороны Российской Федерации с указанием совмещаемой профессии (должности), объема дополнительно выполняемых работ (обязанностей) и размера доплаты в рублях.
Гражданскому персоналу бюджетных учреждений Министерства обороны Российской Федерации, воинских частей при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующих работников без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в соответствии со ст. 151 ТК РФ устанавливается компенсационная выплата по согласованию сторон.
Размер доплаты за совмещение не может превышать размера должностного оклада (тарифной ставки) по совмещаемой профессии или должности.
Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. Доплата за совмещение производится в пределах экономии фонда оплаты труда.
От выполнения обязанностей временно отсутствующего работника следует отличать временное заместительство. До настоящего времени действует Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 820/39, которым утверждено разъяснение Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата Всесоюзного Центрального Совета Профессиональных Союзов «О порядке оплаты временного заместительства» от 29 декабря 1965 г. N 30/39.
В соответствии с п. 1 указанного разъяснения временным заместительством считается исполнение служебных обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью.
Временное исполнение обязанностей по должности отсутствующего работника возлагается на другого работника приказом (распоряжением) по организации. Замещающему работнику выплачивается разница между его фактическим окладом (должностным) и должностным окладом замещаемого работника. Между тем следует помнить, что положения вышеназванного документа могут применяться только в части, не противоречащей ТК РФ (ст. 423 ТК РФ). А в соответствии с ТК РФ размер доплаты за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника устанавливается с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы и максимальными размерами не ограничен;
2) заключить с работником в соответствии со ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор для замены временно отсутствующего работника. Такой трудовой договор может быть заключен как с работником организации (в этом случае такая работа, согласно ст. 98 ТК РФ будет считаться внутренним совместительством), так и с другим работником (такая работа будет считаться внешним совместительством). Никаких ограничений для заключения срочного трудового договора по совместительству нет.
Согласно ТК РФ рабочее место (должность) сохраняется за работниками: а) которые находятся в командировке; б) которые находятся в отпуске:
— ежегодном основном;
— ежегодном дополнительном;
— без сохранения заработной платы;
— учебном;
— по беременности и родам;
— по уходу за ребенком, не достигшим трехлетнего возраста, и др.;
в) — в случае временной нетрудоспособности самого работника;
— в случаях, когда работник проходит медицинское обследование в стационаре (согласно законодательству Российской Федерации);
— в связи с уходом (за ребенком до 14-летнего возраста, ребенком-инвалидом до 18-летнего возраста, взрослым членом семьи или инвалидом I группы в случаях, предусмотренных законодательством);
г) в случаях, когда работники находятся на курсах, в школах и институтах повышения квалификации с отрывом от работы;
д) в случаях, когда работники выполняют государственные или общественные обязанности в рабочее время на основании законодательства Российской Федерации, в том числе:
— участвуют в судебном процессе в качестве присяжных заседателей;
— призваны на военные сборы;
— участвуют в разработке проекта коллективного договора (на срок до трех месяцев) и др.
В любом из указанных случаев за работниками сохраняется место работы. Однако на время их отсутствия на это рабочее место (должность) можно пригласить другого работника, чтобы не нарушался ход нормальной работы организации.
При этом не всегда точно известна дата, когда временно отсутствующий работник выйдет на работу. В таком случае в срочном трудовом договоре следует указать причину его заключения, с каким юридически значимым событием будет связано его прекращение.
Запись в трудовую книжку о работе по совместительству производится по желанию работника. Рабочее время совместителей не может превышать четырех часов в день или половины месячной нормы рабочего времени. Оплата труда этих работников производится пропорционально отработанному времени в зависимости от выработки либо на условиях, определенных трудовым договором. При установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ.
Ежегодный отпуск совместителю предоставляется одновременно с отпуском по основному месту работы. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.
Совместитель может быть уволен, помимо оснований, предусмотренных ТК РФ, также и в случае приема работника, не являющегося совместителем (ст. 288 ТК РФ). О предстоящем увольнении работник в этом случае должен быть предупрежден письменно не менее чем за две недели.
Установлены определенные ограничения для совместительства некоторых категорий работников. Например, не допускается совместительство для работников Центрального банка Российской Федерации, работников прокуратуры, органов МВД России, государственных гражданских служащих, кроме занятия педагогической, научной и иной творческой деятельностью.
С января 2007 г., в соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию», совместители имеют право получать пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам от каждого работодателя, у которого они работают. При этом, согласно п. 5 ст. 7 указанного Закона размер пособия по временной нетрудоспособности не может превышать максимальный размер пособия по каждому месту работы;
3) перевести работника.
Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы) и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ).
Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д., а под другой местностью — местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
Согласие работника на перевод на другую работу должно быть получено работодателем в письменной форме. В рассматриваемом нами случае постоянный перевод работника на невакантную должность невозможен.
Перевод работника на другую работу временно без его письменного согласия допускается в следующих случаях:
— перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора;
— для предотвращения или устранения последствий катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части (срок перевода — до одного месяца);
— в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, которые указаны выше;
— по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме. В этом случае работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. Обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность перевода без согласия работника, возлагается на работодателя.
Исходя из сложившейся судебной практики отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу — прогулом. Из этого правила существует одно исключение, когда работник не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за отказ от выполнения работ, а именно: в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда до устранения такой опасности либо отказа от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором.
При отказе работника от перевода либо отсутствии в воинской части (военной организации) соответствующей работы трудовой договор прекращается согласно п. 8 ст. 77 ТК РФ.
Перемещение от перевода отличается тем, что оно не влечет изменения трудовой функции и поэтому не требует согласия работника.
Перемещение работника без его согласия допускается лишь постольку, поскольку работник продолжает выполнять обусловленную трудовым договором работу (трудовую функцию) и никакие установленные по соглашению сторон условия трудового договора не меняются. На это обстоятельство указал и Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 19 июня 2007 г. N 475-О-О. Несмотря на то что его выводы касаются нормы ст. 72 ТК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, они могут учитываться применительно к действующей редакции ТК РФ. Это обусловлено тем, что содержание отношений сторон трудового договора при переводе не претерпело существенных изменений.
