(Шиндяпина Е. Д., Бошно С. В.) («Юрист», 2006, N 7)
СООТНОШЕНИЕ АНАЛОГИИ ПРАВА И АНАЛОГИИ ЗАКОНА
Е. Д. ШИНДЯПИНА, С. В. БОШНО
Шиндяпина Е. Д., юрист Фонда «Консалтинга и правовой защиты населения».
Бошно С. В., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой теории права и государства Московского государственного открытого университета.
Даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В. М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений <*>. ——————————— <*> См.: Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 147.
В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о «восполнении пробела в праве», другие же употребляют понятие «преодоление пробелов». В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить» <*>. Следует согласиться с позицией Н. Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов <**>. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие — ликвидации пробела. ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 99. <**> См.: Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 40.
В юридической науке и правоприменительной практике большинство ученых выделяют два основных приема преодоления пробела: аналогию закона и аналогию права <*>. ——————————— <*> См.: Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41 — 43; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 161 — 183; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 21.
Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным <*>. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь» <**>. Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона <***>. Полагаем, что оснований для подобного отождествления нет. Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права. ——————————— <*> См.: Цихоцский А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 365; Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 268, 271; Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 20; Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). М., 1969. С. 67; Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977; Комиссаров И. К. Судебное усмотрение в советском гражданском праве // Сов. государство и право. 1969. N 4. С. 55. <**> Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983; Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Сов. государство и право. 1970. N 3; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001; Лобанов Г. Поговорим об аналогиях // Бизнес-адвокат. 1999. N 18. <***> См.: Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980.
В советской юриспруденции и юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы, когда отсутствовали законодательные акты. «Первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения «правового вакуума». Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, «троек» и т. д.» <*>. Может, именно эти страницы истории заставляют искать причины и обоснования сложности применения аналогии права. ——————————— <*> Тихомиров Ю. А. Действие закона. М., 1992. С. 93.
Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права. Полагаем, что проблема применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. Прежде всего в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если… то… иначе…». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права. Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени <*>. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства. ——————————— <*> Брайнин И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. … канд. юрид. наук. Киев, 1946. С. 217.
В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения <*>. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму <**>. ——————————— <*> В данном определении слово «закон» употребляется в широком смысле как любой нормативный правовой акт, а не только принятый высшим представительным органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением народа. Такого мнения придерживается большинство ученых. См., например: Боннер А. Т. Применение аналоги при рассмотрении судом гражданских дел // Сов. государство и право. 1976. N 6. С. 91; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Сов. государство и право. 1970. N 3. С. 52; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 25; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41. <**> См.: Теории государства и права / Под. ред. А. С. Пиголкина. М., 2003. С. 395; Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 349; Алексеев С. С. Государство и право. М., 1994. С. 151; Храпонюк В. П. Теории государства и права. 2-е изд., дополненное, исправленное. М., 1998. С. 268; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 34; Лившиц Р. З. Теория права. М., 2001. С. 142.
При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования. На практике применение аналогии закона имеет достаточную распространенность. Например, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ Постановлением Пленумов от 1 июля 1996 г. N 6/8 разъяснили, что, если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т. п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) <*>. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, по одному из дел установив, что один из учредителей юридического лица отсутствует по своему юридическому адресу, а второй находится на Багамских островах, учитывая указания Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, возложил обязанности по ликвидации на третье лицо, имеющее лицензию арбитражного управляющего <**>. ——————————— <*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9. <**> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 марта 2001 г. по делу N А56-20669/00. Документ опубликован не был. См.: СПС «КонсультантПлюс».
При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела. Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений очень широко использует понятие «общие (общеправовые) принципы права». К их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность <*>. Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормах права или нет. А самое главное — при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права <**>. Подобный подход действует и в отношении юридических лиц <***>. ——————————— <*> См., например: абз. 9 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Тверская прядильная фабрика» // Российская газета. 2000. 15 июня. <**> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы» // Собрание законодательства РФ. 1993. N 14. Ст. 508. <***> См., например: абз. 1 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. N 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции» // Российская газета. 1996. 26 дек.
Применение аналогии права и аналогии закона представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права. Но этапы применения аналогии права отличаются и по содержанию, и по количеству от аналогии закона <*>. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях: ——————————— <*> Попытка разбить действия правоприменителя на определенные этапы является условной, но думается, что четкое понимание того, что необходимо делать в конкретном случае, является важным условием принятия законного и обоснованного решения по делу.
1) анализ фактических обстоятельств дела; 2) выбор (отыскание) соответствующей нормы; 3) установление наличия пробела в законе; 4) анализ правовых институтов на предмет сходных, т. е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения; 5) при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве; 6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования; 7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений; 8) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего <*>. Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права. ——————————— <*> Стадии 1 — 4 совпадают со стадиями применения аналогии закона. Стадия 8 совпадает в части разрешения дела, принятия решения и издания правоприменительного акта, его закрепляющего.
Исходя из предложенной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права — сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве. Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник. Закон — это основание и повод для абстрактных суждений. Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках. При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое <*>, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще. ——————————— <*> См.: Умов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. С. 251; Филиппенко М. М. Аналогия как средство познания. М., 1975. С. 33 — 48.
Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела. Мы разделяем мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» <*>. Аналогия права — это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии» <**>. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т. е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель. ——————————— <*> Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27. <**> Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6. С. 37.
О необходимости преодоления пробелов с помощью аналогии права говорили дореволюционные ученые <*>. Так, например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, «аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса» <**>. ——————————— <*> См.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса. СПб., 1917. С. 204; Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие). М., 1997. С. 114; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1912. С. 184, 191. <**> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М., 1912. С. 753.
Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т. е. не станет прецедентом. Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу. Полагаем, что при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмерны с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права правоприменитель использует свой субъективный потенциал — личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории <*>. ——————————— <*> См.: Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н. В. Радутной. М., 2002. С. 51.
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя. Другой аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права. Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права <*>. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже — правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы <**>. ——————————— <*> См.: ст. 6 Гражданского кодекса РФ; ст. 5 Семейного кодекса РФ; п. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса РФ. <**> Автор исходит из посыла, что применение аналогии права возможно во всех случаях, если это прямо не запрещено законом.
А. К. Безина утверждает, что если принять предложение о допустимости преодоления пробелов всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это не может способствовать укреплению законности <*>. Вряд ли можно согласиться с данным обоснованием ограничения круга субъектов применения аналогии права. Законность в ходе деятельности по преодолению пробелов достигается посредством предъявления ряда требований к правоприменителю, которые закрепляются в действующем законодательстве. ——————————— <*> См.: Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 91.
Исходя из анализа действующего законодательства, следует констатировать, что любой субъект правоприменительной деятельности, применяющий нормы права, правомочен использовать аналогию права и аналогию закона в ходе своей текущей деятельности. Естественно, если законодатель не связывает решение того или иного вопроса, являющегося пробелом, с конкретными субъектами, как это закреплено в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Полагаем, что небезосновательно утверждение А. К. Безиной о том, что деятельность по преодолению пробелов в законодательстве не может быть доверена всем правоприменителям <*>. Теоретически ни один правоприменительный орган, будь то суд, налоговый орган, прокуратура или иной орган, не может уклониться от решения какого-либо дела под предлогом того, что для данного случая не существует соответствующей нормы в действующем законодательстве. ——————————— <*> См.: Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 91.
Тем не менее только суд является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав. Только суду принадлежит окончательное решение по делу. В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что вопрос соотношения аналогии права и аналогии закона не является чисто теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса способствует принятию законного и обоснованного решения по делу. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.
