Проверка правильности совершенного нотариального действия (отказа в его совершении) и проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации»

(Аргунов В. В.) («Нотариус», 2013, N 2)

ПРОВЕРКА ПРАВИЛЬНОСТИ СОВЕРШЕННОГО НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯ (ОТКАЗА В ЕГО СОВЕРШЕНИИ) И ПРОЕКТ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О НОТАРИАТЕ И НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» <*>

В. В. АРГУНОВ

——————————— <*> Argunov V. V. Verification of correctness of an executed notarial action (refusal to execute thereof) and draft Federal law «On notariat and notarial activities in the Russian Federation».

Аргунов Всеволод Владимирович, доцент кафедры гражданского процесса МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

Рассматриваются актуальные проблемы прямого судебного контроля в сфере нотариальной деятельности. На основе доктрины и судебной практики анализируются положения проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» о контроле над нотариатом.

Ключевые слова: нотариальные действия, контроль над нотариатом, виды гражданского судопроизводства, административная юстиция, особое производство.

The article describes actual problems of the direct judicial control over notaries. Provisions on the control of notaries of the federal law «Notaries and notarial activity in the Russian Federation» draft is analyzed on the base of the doctrine and judicial practice.

Key words: notary acts, control over notaries, types of civil proceeding, administrative justice, special proceeding.

Нотариальные действия эффективно обеспечивают охрану и защиту бесспорных прав и интересов только в том случае, если они совершаются в строгом соответствии с установленными законом правилами. Полноценная реализация функций нотариата невозможна без системы контроля за нотариусом. Проблема построения стройного, гармоничного регламента проверки исполнения нотариусами своих обязанностей, строгого и неуклонного соблюдения ими закона и в то же время обеспечения независимости нотариуса, свободы его усмотрения всегда являлась актуальной для России. Особую важность представляет данный вопрос и теперь — при обсуждении проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» <1>. ——————————— <1> Официально опубликован на сайте «Российской газеты» 18 ноября 2011 г. URL: http://www. rg. ru/2011/11/18/notariat-site-dok. html.

Принято выделять несколько направлений (видов) контроля за деятельностью нотариата: судебный контроль за совершением нотариальных действий, включающий в себя так называемый прямой и косвенный контроль; административный контроль — контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, правил нотариального делопроизводства, осуществляемый территориальными органами Минюста и нотариальными палатами, иногда называемый «профессиональный», «корпоративный» контроль <2>. ——————————— <2> Вергасова Р. И. Нотариат в России: Учеб. пособие. 4-е изд. М., 2011. С. 410 — 435; Тарбагаева Е. Г. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 163 — 189; Смирнов С. В., Калиниченко Т. Г., Бочковенко В. А. О контроле в сфере нотариата в свете грядущей реформы // Российская юстиция. 2011. N 9. С. 32 — 36.

Учитывая, что административному контролю на страницах юридической печати уделяется большое внимание <3>, полагаем возможным разобрать некоторые вопросы прямого судебного контроля. Их прояснение, по нашему мнению, во многом положительно скажется и на решении проблем административного контроля, поможет четко разделить указанные две области деятельности. ——————————— <3> Шарафетдинов Н. Ф. О концепции и модели государственного контроля профессиональной деятельности нотариуса в проекте Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» // Нотариальный вестник. 2012. N 12. С. 21; Тарбагаева Е. Б. Проблемы судебного контроля над должностью нотариуса// Известия вузов. Правоведение. 2008. N 5 (СПС «КонсультантПлюс») и др.

Под «прямым» судебным контролем принято понимать рассмотрение жалоб на совершенные нотариальные действия либо на отказ в их совершении. На первый взгляд все ясно: остальные жалобы и заявления другого содержания (задержка в совершении нотариальных действий, нарушение сроков, отказ в приеме и т. д.), как вполне обоснованно подчеркивается в литературе, подлежат рассмотрению в административном порядке <4>. ——————————— <4> Комментарий к Основам законодательства РФ о нотариате / Под ред. В. Н. Аргунова. М., 1996. С. 72.

Но не все так однозначно. До сих пор нет легального ответа на вопрос: что же такое нотариальное действие? В ст. 7 рассматриваемого законопроекта понятие «нотариальное действие» вновь не содержится. Это было бы не так страшно, будь в законе действительно закрытый перечень нотариальных действий, совершаемых нотариусами и иными должностными лицами. Однако и этого нет. Перечень нотариальных действий и в действующем законодательстве, и в проекте имеет относительно закрытый характер, так как, во-первых, виды нотариальных действий могут определяться и непрофильным законодательством; во-вторых, для каждого нотариального действия должен иметься порядок его совершения, определяемый специальным федеральным законом (сегодня это Основы и другие законодательные акты, в ближайшем будущем — только Федеральный закон «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» и аналогия закона (п. 3 ст. 114 проекта)). В последнее время часто встречается ситуация, когда какой-либо закон предусматривает новое нотариальное действие, а порядок его совершения отсутствует (к примеру, у нотариуса нет конкретной формы удостоверительной надписи и т. п.). Полагаем, что в отсутствие установленного порядка нотариальное действие практически совершено быть не может, даже если и предусмотрено федеральным законом. Конечно, такое положение не должно являться препятствием для реализации прав субъектов гражданских правоотношений, но и подталкивать нотариуса к совершению нотариального действия на основе «сходных правил» нельзя. Да и как же суд будет контролировать правильность совершения такого действия, фактически осуществленное «вне правил»? В доктрине нотариальное действие рассматривается, во-первых, как содержание процедуры нотариальной деятельности (динамическое понятие нотариального действия) и, во-вторых, как результат нотариального производства, как юридический факт (статическое понятие нотариального действия) <5>. Полагаем, что для целей прямого судебного контроля нотариальное действие должно пониматься во втором смысле. ——————————— <5> Косенко Д. В. Нотариальные действия как правовой институт: проблемы определения и содержания // Нотариальный вестник. 2012. N 4. С. 6 — 11; Нотариальное право России: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 143.

Рассматривая нотариальное действие как результат нотариального производства, возможно устранить неточности и ошибки, имеющиеся на практике. Так, в ряде случаев допускается прямой судебный контроль с целью проверки законности действий нотариуса по отложению и приостановлению совершения нотариального действия. Является ли такое действие (постановление) нотариуса нотариальным? Полагаем, что нет, ибо ни отложением, ни приостановлением результат нотариального производства не достигается. Окончательного ответа по существу на вопрос со стороны клиента нотариус при совершении этих «процедурных» (так эти действия названы в проекте — ст. 125) действий не дает. Раз нотариального действия не совершается, предмет обжалования и проверки отсутствует. Проект Федерального закона четко определяет, что постановления нотариуса по вопросам о возбуждении, отложении или приостановлении нотариального производства не являются нотариальными актами (ч. 5 ст. 125). В силу ст. 11 ГК РФ, ст. 3 ГПК РФ судебной защите подлежат нарушенные гражданские права. Вряд ли можно говорить о том, что при отложении, приостановлении совершения нотариального действия нарушаются субъективные права граждан и организаций. Здесь нет необходимости подключать специальный судебный порядок, достаточно будет обычной административной жалобы. Аналогичный вывод следует и при обжаловании нотариальных действий, в действительности нотариусом не совершавшихся. В судебной практике встречаются случаи, когда неустановленными лицами от имени конкретного нотариуса с подделыванием его подписи и печати оформляются конкретные правоотношения, требующие нотариального удостоверения. Ясно, что проверить такие «нотариальные действия» на предмет их законности невозможно, как и признать их несовершенными. Речь может идти лишь об исковой форме защиты права путем предъявления иска о возмещении вреда к лицам, совершившим мошенничество и подделку документов. Несмотря на признанную необходимость обязательного приложения к заявлению об оспаривании отказа в совершении нотариального действия постановления нотариуса или другого правомочного должностного лица <6>, судебная и нотариальная практика богата примерами неправильного толкования и применения закона. Думается, что причина в несовершенстве самой нормы ст. 48 Основ. Как установлено, нотариус по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, в 10-дневный срок должен изложить причины отказа в письменной форме — постановлении и разъяснить порядок его обжалования. Похожая норма, но без указания срока составления письменного постановления, содержится и в ч. 2 ст. 158 проекта. По нашему мнению, правило о диспозитивном характере по составлению письменного мотивированного постановления об отказе в совершении нотариального действия совершенно неуместно. В судебной практике оно нередко выливается в процессуальную обязанность заявителя по делу — клиента нотариуса доказать, что нотариус отказал именно в совершении нотариального действия, а не какого-либо иного действия, имеющего «процедурный» характер. За невозможностью со стороны заявителя представить письменное постановление нотариуса об отказе в совершении нотариального действия часто кроется отказ в удовлетворении его заявления ввиду беспредметности разбирательства, так как формально нет ни совершенного нотариального действия, ни отказа в его совершении. При этом отсутствие постановления ставится в вину клиенту нотариуса, своевременно не попросившему последнего его составить. В иных же, по сути — аналогичных, случаях судами признается возможность обжалования и в отсутствие постановления, но при наличии у заявителя других документов (писем, уведомлений), якобы подтверждающих «фактический» отказ в совершении нотариального действия. ——————————— <6> Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 1981 г. N 1 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» (в ред. от 25.10.1996) // СПС «КонсультантПлюс». В настоящее время Постановление утратило силу.

Необязательность вынесения постановления об отказе в совершении нотариального действия способствует и другим ошибкам — обжалованию в специальном судебном порядке бездействия нотариуса, выразившегося в отказе от совершения нотариальных действий; обжалованию действий не самого нотариуса, а его секретарей или помощников; обжалованию отказа в иных (не нотариальных) действиях нотариуса. В литературе давно отмечалось, что право на подачу заявления возникает в связи с совершением или отказом в совершении самого нотариального действия, а не с письменным оформлением отказа <7>. Эту точку зрения надо модифицировать: право на обжалование отказа в совершении нотариального действия у заявителя должно появляться только после вынесения нотариусом постановления об отказе в совершении нотариального действия, которое он обязан оформлять в письменном виде всегда. Право на обращение в суд не должно обусловливаться предварительной просьбой к нотариусу о составлении такого постановления. Во-первых, юридически неосведомленный клиент не сможет отличить отказ в совершении нотариального действия от отказа в совершении иного, «процедурного», действия; во-вторых, отказывая в совершении нотариального действия, нотариус решает вопрос окончательно и по существу, в отличие от отказа в совершении «процедурного» действия. Не может быть «временного отказа» в совершении нотариального действия. А раз так — значит, он обязан изложить свое мотивированное решение об отказе в письменном виде независимо от просьбы со стороны клиента. Говоря о том, что нотариат как правоохранительный орган теснее всего связан с судом, мы не можем даже и предполагать, что суд, приняв решение, будет мотивировать и составлять его в письменном виде только при наличии просьбы об этом от истца или ответчика. Нотариус, как и суд, не вправе уклоняться от разрешения конкретного правового вопроса, поставленного перед ним лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. ——————————— <7> Парфенова В. Рассмотрение жалоб на действия нотариусов // Советская юстиция. 1961. N 6. С. 6.

Как видно, механизм «прямого» судебного контроля, в идеале имеющий достаточно узкие рамки и строго целевую направленность, при вышеуказанных недостатках законодательства «включается» и в ряде схожих ситуаций, в которых он работать не должен, смешиваясь при этом с «косвенным» судебным контролем, а также с контролем административным. И наоборот: нередко административный контроль «вторгается» в область контроля судебного. Не устранив данные недостатки законодательства, имеющие концептуальный характер, бесполезно что-либо менять в частностях. В связи с обсуждаемым в настоящее время проектом Кодекса административного судопроизводства <8> заслуживает внимания вопрос о месте регламентации процедуры прямого судебного контроля. Сегодня эта специальная процедура установлена в гл. 37 ГПК РФ и структурно входит в особое производство гражданского процесса. ——————————— <8> Проект N 381232-4, внесен Верховным Судом Российской Федерации (Постановление Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 55) // СПС «КонсультантПлюс».

Известны и другие варианты. Так, А. Т. Боннер еще в 1966 г. предлагал перенести гл. 32 ГПК РСФСР из подраздела «Особое производство» в подраздел «Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений», так как решение суда принципиально не отличается от решений по другим административным делам <9>. Данная точка зрения до сих пор активно поддерживается многими учеными <10>. ——————————— <9> Боннер А. Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966 (цит. по: Неисковые производства в гражданском процессе. М., 2011). С. 126 — 127. <10> Паршина Т. В. Судебный контроль за деятельностью нотариусов // Нотариус. 2006. N 6; Шундик И. А. К вопросу о месте рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении в системе норм гражданского процессуального права // Нотариус. 2003. N 6 и др.

Многочисленны предложения полностью исключить из ГПК РФ производство по делам, возникающим из публично-правовых отношений, и закрепить его в Кодексе административного судопроизводства <11>. Однако в обсуждаемом сегодня проекте Кодекса нет главы, посвященной производству по заявлениям о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. Вряд ли Россию устроит путь, который в свое время выбрала Украина, убрав главу о производстве по заявлениям о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении из ГПК и не включив ее в Кодекс административного судопроизводства. Полное устранение специальной процедуры — не лучшее решение рассматриваемого вопроса. ——————————— <11> Ярошенко Н. И. Административный процессуальный кодекс Российской Федерации: каким ему быть // Администратор суда. 2012. N 2. С. 31 — 33; Слепченко Е. В. Административное судопроизводство: понятие, единство и дифференциация // Российская юстиция. 2009. N 3 и др.

Полагаем, что в конкретных условиях действующую в России регламентацию гл. 37 ГПК РФ как весомое достижение процессуальной науки и законодателя нужно уберечь от многочисленных посягательств на нее, от непродуманного и поверхностного «реформирования». Во-первых, исходя из особого статуса нотариуса, а главное — характеристики нотариальной деятельности как правоохранительной, налицо необходимость в сохранении самостоятельной специальной процедуры проверки результатов этой деятельности. И здесь характеристика нотариата как государственного или негосударственного (частного) не имеет определяющего значения. При любом устройстве нотариата содержание нотариальной деятельности, функции нотариата остаются неизменными. Поэтому и специальная процедура проверки результатов такой деятельности практически не зависит от статуса органа — функционера и предполагает существенные отличия от «ординарной» процедуры проверки законности действий (бездействия) рядовых государственных органов, осуществляющих повседневные управленческие функции. «Ординарной» процедуры, установленной гл. 25 ГПК РФ для прямого судебного контроля над нотариатом, недостаточно. Ведь задача суда при проверке деятельности нотариуса — установить наличие оснований к совершению нотариального действия, отказу в его совершении, а не только законность его совершения или несовершения. Суд, проверяя правильность нотариального действия или отказа в его совершении, для того чтобы установить наличие оснований для производства нотариального действия или отказа в его совершении, вынужден абстрагироваться от законности или незаконности такового <12>. Перенеся гл. 37 ГПК РФ в подраздел III ГПК РФ, мы получим очередное «инородное тело» в системе административной юстиции, каковыми уже являются недавно закрепленные здесь дела о реадмиссии и об административном надзоре. ——————————— <12> Юдин А. В. Процессуальные проблемы рассмотрения дел о преодолении несогласия или восполнении отсутствующего согласия ответчика на совершение истцом юридически значимых действий (на примере дел о несогласии либо уклонении от дачи согласия родителя на выезд несовершеннолетнего из Российской Федерации) // Вестник гражданского процесса. 2012. N 1. С. 257 — 311.

Для проверки любых других действий (бездействия) нотариуса, отличных от нотариальных, вполне подойдет стандартный гражданско-процессуальный механизм и механизм административного контроля. Это касается и порядка рассмотрения заявлений о подложности нотариального акта (если его вообще можно отделить от используемого нами понятия нотариального действия). Учитывая, что нотариальный акт — это документ, могущий быть доказательством в судопроизводстве, вопрос о его подлинности либо подложности может быть решен в процессе по конкретному юридическому делу, в котором данный нотариальный акт выступает одним из доказательств. В связи с этим нормы ст. 172 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» об установлении подложности нотариального акта как самостоятельного предмета рассмотрения в порядке гл. 37 ГПК РФ излишни. Такое решение приведет только к путанице и дополнительным трудностям в получении своевременной судебной защиты заинтересованными лицами. Достаточно закрепить, что подложность нотариального акта может быть установлена при рассмотрении конкретного дела в гражданском, арбитражном либо уголовном судопроизводстве по правилам соответствующих кодексов. Во-вторых, традиционная характеристика особого производства как производства бесспорного, одностороннего, по нашему мнению, давно утратила свое решающее значение <13>. Поэтому вопрос о том, возникает ли между заявителем и нотариусом какой-либо спор, в том числе спор о праве (гражданском, административном), и соответствующие аргументы «за» и «против» этого также не актуальны. Легальных оснований для такой постановки вопроса также не имеется (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ, ч. 3 ст. 247 ГПК РФ). ——————————— <13> Аргунов В. В. Особое производство в гражданском процессе: смена идей, взглядов, понятий // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2011. N 1. С. 73 — 86.

Резюмируя вышеизложенное, следует признать, что задачей-минимумом российского законодателя в области прямого судебного контроля за нотариатом является хотя бы сохранение того, что есть, руководствуясь принципом «не навреди». Это самый простой вариант на сегодня. Если же реформировать — то «не рубить сплеча», а деликатно закрепить и уточнить ряд рассмотренных нами выше общих положений проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации».

——————————————————————