(Мутай И. М.) («Журнал российского права», 2014, N 7)
ИССЛЕДОВАНИЕ ПРАВА СОВРЕМЕННОГО КИТАЯ <*>
И. М. МУТАЙ
——————————— <*> Рецензия на книгу: Ignazio Castellucci. Rule of Law and Legal Complexity in the People’s Republic of China. Universita Delgi Studi di Trento, 2012. 250 p.
Мутай И. М., старший научный сотрудник Центра сравнительно-правовых исследований ИЗиСП, кандидат юридических наук.
Книга Игнасио Кастеллуччи (Ignazio Castellucci) вышла в 2012 г. в г. Тренто (Италия) на английском языке и представляет большой интерес для юристов, интересующихся правом Китая, социалистическими и постсоциалистическими исследованиями, а также сравнительным правом. Работа Игнасио Кастеллуччи вносит весомый вклад в развитие современных представлений о праве Китая, его типологии, развитии дальневосточных правовых систем и в целом сравнительного правоведения. Вполне очевидно, что монография обобщает опыт автора, накопленный за время преподавания в университете Макао и работы практикующим юристом в области международного коммерческого арбитража. Книга состоит из введения, четырех глав («Начало. Социалистическое право в Китае», «Становление и развитие», «Законность в условиях социалистической экономики», «Юридическая гибридизация Гонконга и Макао») и заключения. Автор последовательно анализирует концепцию китайской законности, реалии китайского права, такие, как взаимодействие между правовыми системами, роль судов, прокуроров, полиции, роль юридической профессии, правовые реформы в Китае с 1960-х гг., уровень социалистического влияния в Китае (с. 103 — 105), юридические заимствования в китайском праве (с. 113 — 118), договоры, собственность (с. 122 — 125), конкуренция (с. 126 — 128), страхование (с. 129 — 133), коммерческий арбитраж (с. 134 — 138), правовые традиции Гонконга и Макао и гибридизация китайского права (с. 149 — 206). Книга не только содержит оригинальный подход к теме, но и по сути является гидом по законодательству современного Китая, включая Гонконг и Макао. От большинства работ, изданных за последние годы как специально по праву Китая, так и в целом по сравнительному правоведению, рассматриваемая монография отличается гармоничным сочетанием информативности для практикующего юриста-международника и глубоким академизмом, построенным на оригинальной методологии. Методологической основой исследования Игнасио Кастеллуччи является концепция смешанных юрисдикций, разработанная Верноном Палмером <1>. ——————————— <1> См., например: Palmer V. V. Mixed Jurisdictions Worldwide the Third Legal Family. 2007; Idem. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems // Journal of Comparative Law. Vol. 3. 2008.
Автор анализирует тенденции и противоречия развития права современного Китая, включая возврат запрета для судов напрямую применять конституционные нормы и невозможность признания неконституционности законов (с. 21), отказ от принципа разделения властей (с. 24), роль Коммунистической партии Китая в регулировании юридической профессии, в том числе в процедуре лицензирования адвокатов (с. 45), особые источники права Китая, правила финансирования судов (с. 41) и т. п. Вышеперечисленные характеристики права современного Китая напоминают нам советское прошлое. Автор резюмирует, что при анализе права современного Китая могут быть весьма полезными исследования права Советского Союза (с. 103). Примечательно, что тема прямой рецепции советского права в Китае на удивление мало исследована на Западе. В России эту тему также сложно назвать широко разработанной. По-видимому, это следствие затрудненного доступа к источникам права Китая в современной России и к советской судебной практике в США до 90-х гг. XX в. Существуют и весьма принципиальные особенности права Китая по сравнению с советским правом. Например, наличие в Китае развитой системы влиятельных правовых обычаев (с. 62), принцип «одна страна — две правовые системы», принимая во внимание различные правовые системы континентального Китая и Гонконга и Макао (с. 112), а также то, что экономика современного Китая все-таки является рыночной экономикой, хотя и с большой долей публичной собственности (с. 111). Принцип «одна страна — две правовые системы» в случае с правом Китая является классическим случаем смешанных юрисдикций (mixed jurisdictions). Напомним, что смешанной правовая система, согласно концепции В. Палмера, является тогда, когда в пределах одной правовой системы в одном государстве существует несколько порядков правового регулирования — сосуществование континентального и общего права. Чаще всего подобная ситуация возникает вследствие процессов в колониальный и постколониальный периоды, когда, например, бывшие колонии Великобритании, живущие по общему праву, возвращают национальную независимость или иным образом переходят в сферу влияния континентального права. В случае с Китаем такими правовыми системами (юридическими анклавами общего права) являются Гонконг и Макао. При анализе сущности права Китая на предмет признаков смешанных юрисдикций автор уверенно отвечает: да, право Китая является смешанной юрисдикцией. При этом Кастеллуччи пересматривает аргументацию Палмера о том, что для признания статуса смешанных юрисдикций в соответствующей стране необходимо наличие существенного влияния доминирующей правовой системы (в данном случае континентального права) на вторую правовую систему (в данном случае на общее право), например посредством формальных правовых реформ, которых в Макао и Гонконге не было. Кастеллуччи приходит к выводу о том, что те же правовые результаты могут достигаться иными путями и формальные правовые реформы не обязательно должны являться единственной предпосылкой нужной степени взаимного влияния континентального и общего права, достаточно необходимой степени политического влияния для преобразования в нужном направлении деятельности правоприменительных органов Гонконга и Макао (с. 196 — 197). Анализ процессов, происходящих в праве современного Китая, на основе использования оригинальной методологии принес свои плоды. Так, исследование автором того, как суды бывших британских колоний, действуя в соответствии с судебной методологией судов общего права, пытаются применить к рассматриваемым делам принципы социалистической законности, показывает, что возможно поставить под сомнение до недавнего времени аксиому, ведущую начало от известной книги Рене Давида по сравнительному праву и заключающуюся в том, что общее право и социалистическое право несовместимы. Эта аргументация Рене Давида базировалась главным образом на том, что на момент написания книги примеров сосуществования социалистического государства и общего права действительно не наблюдалось. Отсутствие таких примеров последующим исследователям в области сравнительного права оказало медвежью услугу, являясь ложной посылкой, подкрепленной авторитетом такого известного автора, как Рене Давид. Однако в момент написания книги Рене Давидом политическая карта мира была иной и возможности анализа правовых явлений были иными. После окончания колониальной эпохи и учитывая постоянный пересмотр границ государств, динамичность правовых явлений стала качественно иной, чем в XIX и даже XX в. Отдельные вопросы, поднимаемые автором, заслуживают, на наш взгляд, дополнительной аргументации. Например, автор описывает китайское право в терминах, используемых китайским законодателем, как социалистическое право с китайскими особенностями (socialist legal system with Chinese characteristics) (с. 16 и т. д.). Такая ссылка является весьма типичной для многих социалистических систем (кроме советской), претензии на особенности социализма в тех или иных странах Восточной Европы и других странах широко известны. Однако вопрос о том, в чем же именно заключаются эти особенности китайского права, в частности, в поле китайского социализма и китайского права, остается открытым. Далее, несмотря на существенные методологические новеллы автора, право Китая по большей части характеризуется, как это принято в европейской и американской литературе, как право переходного периода (law in transition) (с. 72 и след.). Понятие «право переходного периода», на наш взгляд, изначально является порочным, поскольку даже при характеристике постсоциалистических режимов, стремящихся воплотить европейские правовые идеалы и стандарты, не привносит ровным счетом ничего в содержание определения их правовых систем. Данное понятие не является обозначением правовой системы, это термин, маскирующий трудности определения того, какое же все-таки место в мировом праве занимает право социалистических (и постсоциалистических) государств. По сравнению с правом стран Восточной Европы в случае с Китаем употребление этого термина не вполне корректно ввиду еще и того, что не вполне ясно, в какую сторону направлен этот «переход» Китая. Пока очевидно, что совсем не в сторону западных ценностей законности, независимости судов и транспарентности в западноевропейском значении этих выражений, принимая во внимание конституционные реформы Китая 2008 г. Так или иначе книга Игнасио Кастеллуччи вносит ощутимый вклад в развитие сравнительного права, выводит на новый уровень современные азиатские и социалистические исследования, вводит в научный оборот новый интересный материал, позволяет провести параллели с другими социалистическими системами, в частности Союза ССР. Остается лишь сожалеть о малом количестве подобных переводных работ на русском языке. Представляется, что их издание во многом бы способствовало развитию отечественной юридической науки.
