(Добрецов Г. Б.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРИМЕНЕНИЕ СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ В ГОСУДАРСТВЕННОМ ЗАКАЗЕ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 декабря 2011 года
Г. Б. ДОБРЕЦОВ
Добрецов Г. Б., доцент, кандидат исторических наук ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет», гор. Красноярск.
Центральной задачей размещения заказа является отбор качественной продукции для удовлетворения нужд заказчиков. В этих целях заказчику необходимо определить требования к продукции и ее характеристики (показатели) и сформулировать их в документации заказа, получить соответствующие предложения от участников размещения заказа и сопоставить их с параметрами заказа, выбрать наиболее подходящий продукт, включить предложенные характеристики в проект контракта и обеспечить контроль за соответствием исполнения контракта. В целях оптимизации процесса определения соответствия товара, предложенного в заявке участника, требованиям, указанным в заказе заказчика, применяются товарные знаки. Использование иных средств индивидуализации Законом о размещении заказов запрещено. При этом допускается применение товарных знаков с условием соблюдения законодательства о защите конкуренции. В настоящей статье автор рассматривает проблемы, связанные с использованием средств индивидуализации при размещении заказов.
Индивидуализация товаров в документации о торгах, извещении при запросе котировок цен включает в себя много сложных вопросов. Практика применения заказчиками (уполномоченными органами) средств индивидуализации продукции содержит значительное количество нарушений законодательства РФ. Во многих случаях причиной этого является недостаточная квалификация специалистов, разрабатывающих технические задания. Содержанием гражданско-правовых отношений является передача вещей, выполнение работ или оказание услуг. При любом из этих трех вариантов суть договора можно свести к определению четырех параметров, каждый из которых отвечает соответственно на один из следующих вопросов: что, в каком количестве (объеме), когда и каким образом? Условие о предмете — единственное договорное условие, абсолютным образом отнесенное Гражданским кодексом РФ (далее — ГК РФ, ГК) к существенным условиям, призванное дать ответ на первых два вопроса. Необходимо рассмотреть понятие «предмет контракта» <1>. Что включает в себя предмет контракта, Федеральным законом N 94-ФЗ <2> и ГК РФ не определено, однако в Постановлении Правительства РФ от 29.12.2010 N 1191 <3> в разделе III приложения N 1 к Положению о ведении реестров установлено, что в предмет контракта должны быть включены следующие сведения: наименование товара, работ, услуг; код продукции по ОКДП; единица измерения по ОКЕО (условное обозначение); цена за единицу в рублях; количество; сумма в рублях. ——————————— <1> В целях Закона о размещении заказов под контрактом понимается государственный или муниципальный контракт, а также гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчика. Контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона (О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2008 N 94-ФЗ. Ст. 9, ч. 2). <2> О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2008 N 94-ФЗ (далее — Закон, Закон о размещении заказов). <3> Об утверждении Положения о ведении реестра государственных и муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещается указанный реестр: Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2010 г. N 1191.
По нашему мнению, не следует расширять содержание предмета за счет ценовых характеристик, а также посредством введения понятия «предмет контракта в широком смысле слова», включая в него весь набор показателей, по поводу чего заключен договор (данные о предмете как таковом, количество, качество, цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг) <4>. ——————————— <4> Муравьева Е. В., Храпунова Е. А. Что доверено доверенностью // Юрист. 2008. N 6.
Чаще всего под предметом контракта понимается вещь, услуга, работа, которая должна быть передана, оказана, выполнена <5>. ——————————— <5> Ряд ученых считают, что предметом договора представляется право на чужое действие. Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя, а покупателя — по принятию этого товара и уплате за него установленной цены. Например, «поставщик обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить следующий товар: муку пшеничную хлебопекарную высшего сорта М 125-20 в количестве 200 тонн».
В предмете контракта указывается наименование и количество продукции. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара <6>. Таким образом, наименование и количество товара являются существенными условиями договора поставки как разновидности договора купли-продажи <7>. Количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается в соответствующих единицах измерения <8>. В зависимости от вида контракта в нем указывается или количество поставляемого товара, или объем выполняемых работ, или объем оказываемых услуг <9>. ——————————— <6> ГК РФ. Ст. 455, п. 3. <7> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа (далее — ВСО) от 12 мая 2010 г. N А10-1369/2009. <8> ГК РФ. Ст. 465, п. 1. <9> За исключением случая, если при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг (Закон. Ст. 41.5, ч. 4, п. 4; ст. 21, ч. 4, п. 4).
Предмет контракта указывается заказчиком в извещении <10>. ——————————— <10> Закон. Ст. 21, ч. 4, п. 4; ст. 41.5, ч. 4, п. 4; ст. 43, п. 4.
Схематично процедура согласования условий контракта, заключаемого по результатам торгов и запроса котировок, выглядит следующим образом: 1. Заказчик определяет условия будущего контракта: — жестко (фиксированно), например, указывается форма, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг, приводятся значения показателей продукции, которые не могут изменяться; — путем определения наименования продукции, ее индивидуализирующих признаков и установления рамочных значений-характеристик — максимальных и (или) минимальных значений показателей продукции; — установлением максимального значения цены; — введением требования обеспечения контракта (но способом, избранным поставщиком); — сроки выполнения обязательств подрядчика, поставщика, например, начало и окончание работ, поставки товара и т. д. 2. Участник размещения заказа (далее — участник) в дозволенных ему рамках предлагает свою цену и другие условия исполнения контракта, в том числе указывает конкретное наименование и характеристики предлагаемой к поставке продукции. 3. Выбрав победителя или установленным порядком иное лицо, с которым надлежит заключить контракт (убедившись в соответствии предлагаемой к поставке продукции требованиям, указанным в документации <11>), заказчик в проект контракта включает условия и цену, предложенные данным участником размещения заказа, и направляет ему проект для подписания. ——————————— <11> Конкурсной документации и извещении, документации об аукционе и извещении, извещении о запросе котировок цен.
4. Условия, указанные в проекте контракта, направленного заказчиком участнику размещения заказа для его подписания, не могут быть изменены (за исключением технических ошибок, для этого, например, открытый аукцион в электронной форме предусматривает процедуру применения протокола разногласий). Таким образом, в соответствии с Законом <12> конкурсная (аукционная) документация, а также извещение о запросе котировок цен содержат требования к наименованию поставляемой продукции и ее характеристике <13>, которые конкретизируются в заявке (предложении) участника <14>, а затем переносятся в проект контракта <15>, и подлежат неукоснительному исполнению, и не могут быть изменены, за исключением случаев, установленных законом. ——————————— <12> На примере открытого аукциона в электронной форме. Требования к продукции могут быть внесены заказчиком только в проект контракта, что соответствует требованиям Закона, так как контракт является неотъемлемой частью документации (Постановление ФАС Дальневосточного округа (далее — ДВО) от 27.08.2009 N Ф03-4107/2009 по делу А59-6129/2008). <13> Закон. Ст. 41.6, ч. 4, п. 1. <14> Закон. Ст. 41.8, ч. 4. <15> Закон. Ст. 41.12, ч. 2.
В соответствии с требованиями Закона <16> заказчик обязан конкретизировать предмет контракта, добавив к наименованию продукции конкретные показатели (характеристики) продукции, которые выражены заказчиком в требованиях: ——————————— <16> Закон. Ст. 22, ч. 2; ст. 34, ч. 2; ст. 43, п. 4.
— к качеству; — техническим характеристикам; — безопасности; — функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара; — размерам, упаковке, отгрузке товара; — результатам работ; — иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемой продукции потребностям заказчика <17>. В том числе: ——————————— <17> Закон. Ст. 22, ч. 2; ст. 34, ч. 2; ст. 41.6, ч. 4, п. 1; ст. 43, п. 4.
— требования, устанавливаемые заказчиком при необходимости (кроме случаев поставки машин и оборудования): а) к гарантийному сроку <18> и (или) объему <19> предоставления гарантий качества товара <20>, работы, услуги <21>; ——————————— <18> Гарантийный срок, устанавливаемый заказчиком, — минимальный срок предоставления гарантий качества товара, работ, услуг (в годах, кварталах, месяцах, неделях, днях, часах) на объем предоставления гарантии качества продукции. Если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором купли-продажи. Срок для выявления недостатков товара, подлежащего перевозке или отправке по почте, исчисляется со дня доставки товара в место его назначения. Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока (ГК РФ. Ст. 477, п. 2 и п. 3). <19> Объем предоставления гарантий качества товара, работы, услуги — предмет и исчерпывающий перечень условий исполнения гарантийного обязательства. <20> Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи (ГК РФ. Ст. 470, п. 3). <21> При размещении заказа конкурсом кроме требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара могут быть применены критерии оценки: срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг (в годах, кварталах, месяцах, неделях, днях, часах) или объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг (в денежном выражении). При этом устанавливается минимальный объем предоставления гарантий качества в валюте цены контракта на срок предоставления гарантий (Закон. Ст. 28, ч. 4, п. 5, п. 6. Постановление Правительства РФ от 10.09.2009 N 722. Пункты 61 — 80). Участник, подавший заявку, не соответствующую требованиям, не допускается к конкурсу, а при отсутствии необходимых данных для расчета критерия — получает нулевой рейтинговый балл.
б) к обслуживанию товара; в) к расходам на эксплуатацию товара; г) к об обязательности осуществления монтажа и наладки товара; д) к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара; — устанавливаемые при размещении заказов на поставки машин и оборудования: 1) обязательные требования: а) к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара; б) к гарантийному обслуживанию товара <22>; ——————————— <22> Понятие гарантийного обслуживания, например, дано в Положении Минпрома «О гарантийном обслуживании легковых автомобилей и мототехники». Организация гарантийного обслуживания продукции, агрегатов и комплектующих ее изделий предусматривает выполнение следующих функций предприятием-изготовителем: — создание (формирование) сети предприятий по техническому обслуживанию выпускаемой продукции; — обеспечение предприятий по техническому обслуживанию и владельцев продукции запасными частями, материалами, специализированным инструментом и приспособлениями; — обеспечение предприятий по техническому обслуживанию и владельцев нормативно-технической и технологической документацией по эксплуатации и обслуживанию продукции; — обучение персонала обслуживающих предприятий (Министерство промышленности РФ. Департамент автомобильной промышленности. Положение о гарантийном обслуживании легковых автомобилей и мототехники. Утв. Приказом по Департаменту автомобильной промышленности Минпрома РФ N 43 от 01.11.1992. П. 2.1).
в) к расходам на обслуживание товара в гарантийный срок; 2) требования в соответствии с технической документацией (если предусмотрено документацией) — к осуществлению монтажа и наладки товара; — устанавливаемые при размещении заказов на поставки новых машин и оборудования — обязательное требование о предоставлении вместе с товаром гарантии (с указанием срока действия гарантии): а) производителя товара; б) поставщика (срок гарантии поставщика не меньше чем срок гарантии производителя) <23>; ——————————— <23> Закон. Ст. 22, ч. 4, п. 3; ст. 41.6, ч. 4, п. 6; ст. 43, п. 4.1.
— устанавливаемые при размещении заказов на поставки: новых машин, оборудование, ценой пятьдесят и более млн. рублей; медицинского оборудования — к обязательствам по контракту, которые должны быть обеспечены. Эти требования определяются заказчиком обязательно <24>, в том числе о предоставлении вместе с товаром (новыми машинами и оборудованием ценой пятьдесят и более млн. рублей, медицинским оборудованием): ——————————— <24> Заказчик в соответствии с аукционной документацией устанавливает в контракте: а) обязательства по гарантийному обслуживанию — гарантию производителя не менее 2-х лет, гарантия поставщика — не менее 5 лет (в первые 2 года требование о гарантийном ремонте, например, можно предъявить как к производителю, так и к поставщику. А в последние 3 года — только к поставщику); б) обязательство поставщика о предоставлении вместе с товаром — обеспечения гарантии поставщика (гарантия поставщика установлена ранее) в размере от 2% до 10% цены контракта. В нашем случае — на 5 лет. В законе не урегулированы способы предоставления обеспечения гарантии; поставщик их выбирает сам (банковская гарантия, либо залог, либо поручительство). Это дополнительное обеспечение предоставляется при поставке, вместе с товаром, и должно быть выдано на срок (в нашем примере) не менее 5 лет (обеспечение гарантии поставщика).
а) гарантий производителя и поставщика на товар; б) обеспечения гарантий поставщика на товар в размере от 2% до 10% начальной (максимальной) цены контракта <25>. ——————————— <25> Закон. Ст. 22, ч. 4, п. 15.2; ст. 34, ч. 4, п. 8; ст. 41.6, ч. 3, п. 11.
Примечания. 1. Если иное не предусмотрено контрактом, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств) <26>. ——————————— <26> И для конкурса, и для аукциона, и для запросов котировок Закон устанавливает требование поставки нового товара (Закон. Ст. 22, ч. 2; ст. 34, ч. 2; ст. 44, п. 3). Понятие нового товара дается в ч. 2 ст. 22: новый товар — это товар, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств.
2. При размещении заказов на поставки новых машин и оборудования Законом предусмотрено установление требований в части гарантии. Поскольку товар может отвечать требованиям нового, но быть морально устаревшим, могут закончиться установленные изготовителем сроки службы (период, в течение которого изготовитель (исполнитель) обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара (работы) по назначению <27>), представляется обоснованным под новыми машинами (оборудованием) понимать продукцию, которая не только не была в употреблении, но и произведена не позднее установленного заказчиком года. В большинстве случаев это должен быть текущий год либо год, предшествующий году поставки. Иными словами, новые машины и оборудование — это «поставка от изготовителя». С нашей точки зрения, будет неправильным рассматривать в качестве ограничения количества участников установление заказчиком требований к машинам (оборудованию), например: «год выпуска — не ранее 2011». ——————————— <27> Изготовитель обязан обеспечить возможность использования товара в течение его срока службы. Для этой цели изготовитель обеспечивает ремонт и техническое обслуживание товара, а также выпуск и поставку в торговые и ремонтные организации в необходимых для ремонта и технического обслуживания объеме и ассортименте запасных частей в течение срока производства товара и после снятия его с производства в течение срока службы товара, а при отсутствии такого срока — в течение десяти лет со дня передачи товара потребителю.
3. При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте <28>. ——————————— <28> Закон. Ст. 9, ч. 6.7.
Наиболее важным и более сложным является процесс согласования характеристик продукции при поставке товаров. Оптимизировать его отчасти помогает применение товарных знаков. Товарный знак — обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей <29>. ——————————— <29> Гражданский кодекс РФ. Ст. 1477, п. 1.
Роль товарных знаков в коммерческой деятельности обусловлена усиливающейся конкуренцией между производителями, которые используют товарные знаки для того, чтобы облегчить потребителям идентификацию самих товаров, их качества и стоимости. Товарный знак — одно из средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. ГК РФ, кроме того, называет изобретения <30>, полезные модели <31>, промышленные образцы <32>, фирменные наименования <33>, знаки обслуживания <34>, наименования мест происхождения товаров <35>, коммерческие обозначения <36> (ГК РФ, ст. 1225, п. 1). ——————————— <30> Изобретением является результат научных исследований и разработок, производственной деятельности, воплощающий новое, обладающее существенными отличиями техническое решение задачи в любой области экономики (Постановление Росстата от 08.11.2006 N 64). Патент — документ либо заявка на его выдачу, удостоверяющие исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец или иные объекты (Приказ ГКНТ от 29.01.1997 N 13). <31> Под полезной моделью понимается новое промышленно применимое техническое решение, не обладающее изобретательским уровнем и относящееся к устройству (Постановление Росстата от 08.11.2006 N 64). <32> Промышленный образец — художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид («О промышленных образцах»: Закон СССР от 10.07.1991 N 2328-1). <33> Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в Единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица (ГК РФ. Ст. 1473, п. 1). <34> Знак обслуживания — обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (ГК РФ. Ст. 1477, п. 2). <35> Наименование места происхождения товара — обозначение, представляющее собой либо содержащее официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, поселения, местности, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ГК РФ. Ст. 1516, п. 1). <36> Коммерческое обозначение служит для индивидуализации торговых, промышленных, др. предприятий как объектов имущественных прав (ГК РФ. Ст. 132).
Закон о размещении заказов устанавливает правовой режим применения как заказчиком, так и участником средств индивидуализации товаров, работ, услуг. В первой редакции Закона режим применения товарного знака был относительно мягким. Как сказано в ч. 3 ст. 22 Закона (в ред. от 21.07.2005), конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели и т. д. Но если заказчик не имеет возможности установить четкие требования и показатели к качеству, техническим характеристикам продукции, их функциональным характеристикам и иные показатели, конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Согласно ч. 3 ст. 34 Закона (в первоначальной редакции) документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Применение объектов интеллектуальной собственности при размещении заказов для нужд заказчиков рассмотрено В. И. Еременко <37>. Основной акцент в работе автор делает на творческие конкурсы (гл. 2.1 Закона). Правоприменительную практику применения товарных знаков в госзаказе рассмотрел А. А. Строганов <38>. Следует согласиться с его выводом о том, что на практику госзаказа значительно влияет взвешенный и ответственный подход арбитражных судов. Применение товарных знаков в государственном заказе изучали и другие исследователи. ——————————— <37> Еременко В. И. Вопросы интеллектуальной собственности в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд // Законодательство и экономика. 2009. N 7. <38> Строганов А. А. Практику госзаказа формируют суды // Государственные и муниципальные закупки. 2010. Сборник докладов V Всероссийской практической конференции-семинара. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 404 — 415.
Однако ряд вопросов в этой теме требует дальнейшего изучения. К ним относятся следующие: — отличия и особенности в применении товарного знака и фирменного наименования; — применение наименования моделей товаров одного товарного знака; — использование понятия «оригинальная продукция»; — установление требований к товарам, применяемым участником при производстве работ, и др. Закон о размещении заказов разрешает применение заказчиком при описании предмета поставляемого товара товарного знака (за некоторым ограничением при конкурсе) и запрещает применение иных средств индивидуализации. В случае если в документации (извещении) содержится указание на товарный знак в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). Всегда при указании в документации (извещении) ссылки на товарный знак она должна сопровождаться словами «или эквивалент». Исключение из этого правила допускаются в двух случаях: 1) при несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; 2) при размещении заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование <39>. ——————————— <39> Закон. Ст. 22, ч. 3; ст. 34, ч. 3; ст. 45, ч. 2.
Применение заказчиком грамматической конструкции «или аналогичный» вместо «или эквивалент» суд не расценил как нарушение Закона <40>. ——————————— <40> Постановление ФАС Северо-Западного округа (далее — СЗО) от 04.08.2011 по делу N А21-13991/2009.
Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 22 <41> (п. 4 ст. 43) Закона <42>. Только в открытом аукционе в электронной форме (далее — ОАЭФ) названное положение ч. 2 ст. 22 Закона конкретизировано: при этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться <43>. ——————————— <41> В ч. 2 ст. 22 Закона указано, что документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Можно отметить, что чем больше требований установит заказчик к товару, чем жестче определит показатели этих требований, тем меньше возможности у участника подбора эквивалентного товара. <42> Закон. Ст. 22, ч. 3. Контролирующие органы часто проверяют применение эквивалентности предложением заказчику предложить второй вариант продукции, подпадающий под его требования, и в случае затруднения вменяют заказчику установления требований к товару, информации, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников (Закон. Ст. 22, ч. 3; ст. 34, ч. 3.1; ст. 45, ч. 2). <43> Закон. Ст. 41.6, ч. 4, п. 1.
Заказчики часто формально исполняют это требование, переписывая характеристики с паспортов, добавляя ограничения по максимуму или по минимуму, например, при поставке автомобилей в техническом задании документации заказчиками указывалось <44>: ——————————— <44> Данные с официального общероссийского сайта.
максимальная мощность автомобиля — 112 л. с. при 4000 об./мин. (такая характеристика позволяет поставить маломощный автомобиль. — Прим. автора); длина автомобиля, мм, — не более 4440 (можно поставить коротенький автомобиль. — Прим. автора); максимальная скорость автомобиля, км/час, — 115 (можно поставить тихоходный автомобиль. — Прим. автора); шины — не менее 235/65 R16C (без комментариев); колея передних колес — не менее 1535 мм (без комментариев); подножка задних дверей — не менее 1 штуки (без комментариев); время полной зарядки аккумулятора аппарата ИВЛ — не менее 3 часов (без комментариев). В отдельных технических заданиях присутствуют характеристики, явно не определяющие функциональные и потребительские свойства автомобиля: съемная пепельница с хромированным ободком крышки, очечник и другие подобные. Представляет интерес правовая позиция судов, основанная на презумпции компетентности заказчика. Из положений ст. 34 Закона, указал суд, следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару <45>. Действующее законодательство предоставляет заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, который он счел необходимым <46>. ——————————— <45> Постановление ФАС ЦО от 17.06.2010 по делу N А64-6475/09. <46> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда (далее — ААС) от 11.08.2011 N 17АП-6621/2011-АК по делу N А60-9889/2011.
Заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, констатировали суды, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. В свою очередь контролирующий орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в аукционной документации требования к техническим характеристикам товара создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другим и, являются непреодолимыми для некоторых участников, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа <47>. ——————————— <47> Постановление ФАС СЗО от 04.08.2011 по делу N А21-13991/2009.
Предмет аукциона определяется заказчиком, и только заказчик вправе устанавливать, что именно подлежит поставке по контракту. Определенно указав, что поставке подлежало исключительно оборудование, поименованное в технических заданиях, заказчик исключил право замены предмета контракта эквивалентом. При этом участник размещения заказа был вправе только сделать предложение в отношении цены контракта, а не уточнять его предмет <48>. ——————————— <48> Постановление ФАС СЗО от 11.01.2010 по делу N А05-6948/2009.
Суд со ссылкой на положения ст. 34 Закона указал, что эквивалентность товаров определяется исходя из требований, установленных заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работ и иным показателям, связанным с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом названная норма не связывает эквивалентность товара с соответствием этого товара государственным стандартам и требованиям <49>. ——————————— <49> Постановление Восьмого ААС от 18.11.2009 по делу N А81-2960/2009.
Конкурсная документация может содержать указание на товарный знак только в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта <50>. ——————————— <50> Закон. Ст. 22, ч. 3.
Обратим внимание на нечеткость дефиниции: «товар, используемый для выполнения работы». Возможны многочисленные варианты, в которых товар выполняет разную роль в производственном процессе: а) товар — это оборудование под монтаж, передаваемое заказчику (вентиляторы, светильники, мебель и т. д.) при выполнении подрядных строительных работ; б) товар — это некие «заправочные» компоненты (топливо в ракету, бензин в бак, порошок в картридж), программа в создаваемое автоматизированное рабочее место и т. п.; в) товар — это расходные материалы (краска, цемент, рубероид и др.) при выполнении подрядных строительных работ; г) товар — это механизмы (краны, транспортные средства, приборы и др.), с помощью которых подрядчик (исполнитель) выполняет работы (оказывает услуги). При этом разрешение использовать товарный знак при выполнении работ (оказании услуг) не отменяет правило эквивалентности. Кроме того, документация (извещение) не должна содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа <51>. ——————————— <51> Закон. Ст. 22, ч. 3; ст. 34, ч. 3.1; ст. 45, ч. 2.
Так, суд пришел к выводу, что установление заказчиком в технической документации требований об использовании при изготовлении бланков строгой отчетности печатных машин и станков металлографского и/или орловского способов печати не соответствовало требованиям ч. 3.1 ст. 34 Закона, поскольку влекло за собой ограничение участников размещения заказа до одного. При этом судом было установлено, что нормативным правовым актом, содержащим технические требования и условия изготовления защищенной полиграфической продукции, помимо указанных способов предусмотрена возможность печати и иными высокозащитными способами, обеспечивающими сопоставимый уровень защищенности полиграфической продукции <52>. ——————————— <52> Постановление ФАС Уральского округа (далее — УО) от 05.07.2010 N Ф09-5070/10-С1 по делу N А50-35604/2009.
Документация об аукционе, ОАЭФ, извещение при запросе котировок могут содержать указание на товарные знаки <53>. ——————————— <53> Закон. Ст. 34, ч. 3; ст. 45, ч. 2.
Документация при торгах, извещение о проведении запроса котировок не могут содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров или наименования производителей <54>. ——————————— <54> Закон. Ст. 22, ч. 3; ст. 34, ч. 3.1; ст. 45, ч. 2.
Примечания. 1. Доктор юридических наук В. И. Еременко считает, что, устанавливая запрет ссылки на патенты, законодатель допустил терминологическую ошибку, так как термин «патент» означает название охранного документа, а в данных перечнях указаны результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Вполне очевидно, пишет он, что здесь вместо термина «патент» следует использовать термин «изобретение» (Еременко В. И. Вопросы интеллектуальной собственности в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд // Законодательство и экономика. 2009. N 7). По мнению автора, здесь действительно пропущено понятие «изобретение», однако ссылка (запрет ссылки) на изобретения, полезные модели, промышленные образцы возможна в случае, когда на них имеются патенты и можно идентифицировать ссылку. А это можно сделать только посредством указания реквизитов патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или через полное описание этих объектов. Указанная норма Закона, по нашему мнению, должна быть описана следующим образом: документация… не может содержать указание на… имеющие патенты изобретения, полезные модели, промышленные образцы… 2. Закон не содержит запрета на использование коммерческого обозначения. Согласно ст. 1538 ГК, юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц. Коммерческое обозначение может включать в себя фирменное наименование или его элементы, при этом исключительное право на такое коммерческое обозначение возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование. Как же заказчику отличить товарный знак (который применять можно) от фирменного наименования (которое применять запрещено) или ответить на вопрос: является ли товарным знаком конкретное обозначение? Правильный ответ даст патентный поверенный, проведя поиск. Не подготовленному в данной сфере заказчику (участнику) вряд ли получится найти подобную информацию на сайте Роспатента <55>. Ошибки встречаются не только у заказчиков, но и у контролирующих и судебных органов. ——————————— <55> В этом вопросе, в числе других, может быть полезна работа М. А. Сюткина «Фирменное наименование и товарный знак: найдите 10 отличий». «Столичный Стандарт». Юридический справочник руководителя. Август 2004 г. N 8.
Так, рассматривая дело, суды трех инстанций пришли к выводу о том, что указание в техническом задании фирменного наименования ламп — «Philips» — не повлекло за собой ограничения количества участников заказа <56> при проведении аукциона на заключение контракта строительного подряда. ——————————— <56> Постановление ФАС ДВО от 12.05.2011 N Ф03-1713/2011.
С нашей точки зрения, «Philips» — это товарный знак, а фирменное наименование производителя выглядит иначе: «Royal Philips Electronics of the Netherlands», а ранее — «Philips & Co» <57>. ——————————— <57> http://www. philips/ru/about/compani/index. page
В другом деле с учетом содержания ст. 1473 и 1477 ГК РФ и главное — наличия в материалах дела свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) уже суд пришел к выводу, что в аукционной документации содержалось указание именно на товарный знак, а не на фирменное наименование. В связи с этим суд признал, что ссылка антимонопольного органа на нарушение заказчиком ч. 3.1 ст. 34 Закона не соответствовала содержанию запретов, установленных данной правовой нормой <58>. ——————————— <58> Постановление ФАС ВСО от 13.07.2010 по делу N А69-2492/2009.
При анализе логики рассматриваемой правовой нормы надо исходить из того, что товарный знак — это средство индивидуализации объекта гражданского оборота, который может иметь эквивалент, то есть товар, подпадающий под такие же характеристики, в пределах, установленных заказчиком. Фирменное наименование — средство индивидуализации субъекта — юридического лица, который эквивалента не имеет. Например, в соответствии с Законом заказчик вправе разместить заказ на поставку автомобиля «Ford Focus» с такими-то характеристиками (мощность/объем цилиндров, кузов, тип коробки передач, наличие некоторого дополнительного оборудования) или эквивалент. То есть указанные характеристики подходят и для автомобиля иного товарного знака и модели <59>. При этом можно полагать, что будет предложен и поставлен автомобиль, произведенный на любом заводе. Закон запрещает в данном случае указать в качестве изготовителя ЗАО «Форд Мотор Компании». ——————————— <59> При рассмотрении конкретного дела судом установлено, что аукционная документация содержала технические характеристики определенной марки автомобиля индивидуальной комплектации при отсутствии критериев эквивалентности. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что участвовать в размещении заказов могло только лицо, предложившее автомобиль, соответствовавший таким техническим характеристикам, предложение эквивалента исключалось. По мнению суда, это нарушало положения ч. 2, 3, 3.1 ст. 34 Закона, т. к. лишило возможности поставщиков предлагать другие марки автомобилей и повлекло ограничение количества участников размещения заказа (Постановление Третьего ААС от 06.05.2010 по делу N А74-5226/2009).
Примечания. 1. Один из путей решения данного вопроса (как отличить товарный знак от фирменного наименования) предложен в проекте Закона о федеральной контрактной системе <60> — объединить в один правовой режим. В соответствии со ст. 32 проекта Закона в исключительных случаях в описание объекта закупок допускается включать указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя с добавлением слов «или эквивалент». При этом проект Закона не приводит порядок определения эквивалентности. По мнению автора, такая правовая конструкция приведет к значительному количеству споров. Например, заказчик указал в техническом задании товар определенных технических характеристик «Наименование производителя» или эквивалент. По каким правилам, условиям, признакам участник размещения заказа может предложить товар производителя-эквивалента? ——————————— <60> http://ideas. economy. gov. ru
2. Фирменное наименование — название организации, под которым она выступает в гражданском обороте, по российскому праву содержит указание организационно-правовой формы: ЗАО, ОАО, ООО, ГУП, МУП. По законодательству ряда иностранных государств указываются аналоги таких обозначений: ltd, kft и т. п. Товарный знак подлежит правовой охране. Однако перед заказчиком не стоит вопрос проверки регистрации товарного знака. Вместе с тем любое обозначение, имеющее признаки товарного знака, заказчик в документации (извещении) должен сопроводить словами «или эквивалент» и определением параметров эквивалентности <61>. ——————————— <61> Еще раз повторим, что документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (Закон. Ст. 22, ч. 2). При ОАЭФ названное положение Закона конкретизировано: при этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (ст. 41.6, ч. 4, п. 1).
Закон запрещает указание в документации (извещении) на фирменное наименование, что судами иногда толкуется расширительно. Так, суд установил, что технические условия, держателем которых являлось общество, распространялись только на продукцию общества, иным производителям идентичного товара права на их использование не передавались. Вследствие этого, сделал вывод суд, внесение в документацию об аукционе условия о соответствии поставляемой продукции этим техническим условиям фактически указывало на производителя данной продукции и привело к ограничению доступа юридических лиц к участию в торгах, т. е. являлось нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов <62>. ——————————— <62> Постановление ФАС Волго-Вятского округа (далее — ВВО) от 20.11.2009 по делу N А11-1122/2009.
В отношении использования в документации (извещении) фирменного наименования в судебной практике встречаются примеры, когда суды не вменяли заказчику нарушения Закона. Поскольку предметом заказа являлись строительные работы, а не изготовление товаров, мотивируют свое решение суды, указание в документации наименования производителя товара не привело к нарушению прав участников, не повлекло за собой ограничения количества участников заказа <63>. Указание в аукционной документации на необходимость использования стеновых панелей определенной фирмы не было требованием к товарам, которые являлись предметом аукциона. Данное требование относилось к материалам, которые было необходимо использовать при производстве работ в рамках контракта <64>. ——————————— <63> Постановление ФАС ДВО от 12.05.2011 N Ф03-1713/2011; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа (далее — ЗСО) от 17.05.2011 по делу N А45-16296/2010. <64> Постановление ФАС Центрального округа (далее — ЦО) от 09.12.2010 по делу N А14-1385/2010/46/30.
Обратим внимание на то, что судебные инстанции не усмотрели нарушений в действиях заказчиков, включивших в аукционную документацию указание на товарный знак при характеристике товара, применяемого при производстве работ (согласно Закону такое допускается даже при конкурсе <65>). ——————————— <65> Закон. Ст. 22, ч. 3.
Представляет интерес Постановление ФАС Уральского округа, пожалуй, впервые обратившего внимание на глубину проблемы товарных знаков. В оспариваемом решении УФАС, констатирует суд, отсутствует какое-либо обоснование незаконного указания в документации об аукционе на товарные знаки «Армстронг» (потолок подвесной) и «Гидростоп» (гидрофобизирующая жидкость) без сопровождения словами «или эквивалент». Доказательства того, что указанные наименования зарегистрированы в качестве товарных знаков, антимонопольным органом в материалы дела не представлены. Кроме того, заказчиком представлено письмо компании Armstrong World Industries, согласно которому обозначение на русском языке в кавычках наименования «Армстронг» не является указанием на товарный знак. В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу, что установление требований к качеству, техническим характеристикам работ с учетом специфики предмета запроса аукциона не противоречит требованиям Закона N 94-ФЗ <66>. ——————————— <66> Постановление ФАС УО от 06.09.2011 N Ф09-5464/11.
Иную позицию в вопросе о применении средств индивидуализации товаров занимает ФАС РФ. Включение заказчиком в конкурсную документацию при размещении заказа на ремонтно-реставрационные работы указания на товарный знак (расчистка поверхности с использованием специального раствора «Flkutex Combi», нанесение состава — закрепитель «Пудер-Экс») без сопровождения словами «или эквивалент», без указания параметров эквивалентности, без указания на необходимость совместимости товаров и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, влекут ограничение количества участников и являются нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона [так в документе. — Г. Д.] <67>. ——————————— <67> Постановление ФАС РФ «О наложении штрафа по делу об административном правонарушении» от 28.07.2010 N АК313-10.
Федеральная антимонопольная служба на примере размещения заказа на вычислительную технику сформулировала возможные нарушения законодательства при указании требований к продукции: а) указание товарного знака одного разработчика продукции без сопровождения словами «или эквивалент» и указания параметров эквивалентности; б) указание на товарный знак не сопровождается словами «или эквивалент»; в) не указаны параметры эквивалентности; г) документация содержит требования к товарам, которые ведут к ограничению числа участников размещения заказа; д) формулировки, используемые в документации, ограничивают число участников торгов и тем самым ведут к ограничению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ) <68>. ——————————— <68> ФАС РФ. Рекомендации по осуществлению государственных закупок персональных компьютеров в РФ. Июль 2011 г.
ФАС РФ приводит два примера нарушений: «дискриминационных технических спецификаций, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и, следовательно, влекут привлечение к ответственности за их установление» <69>. ——————————— <69> Там же.
Первый. Включение в техническую спецификацию указания на товарный знак определенного разработчика микропроцессоров и изложение специфических технических характеристик данного микропроцессора с сопровождением словами «или эквивалент». Пример: Процессор Intel <70> или эквивалент, количество ядер — не менее 2, тактовая частота — не менее 2,93 Гц, не менее 4-х процессорных потоков, Тепловыделение (TDP) — не более 78 Ватт, Технология 32 nm, кэш-память первого уровня (L1) — 32 КБ для каждого ядра, кэш-память второго уровня (L2) — 256 КБ для каждого ядра, кэш-память третьего уровня (L3) — 4 МБ для всех ядер, встроенный графический контроллер. ——————————— <70> Intel Corporation — американская корпорация, производящая широкий спектр электронных устройств и компьютерных компонентов, включая полупроводники, микропроцессоры, наборы системной логики (чипсеты) и др. Помимо микропроцессоров, Intel выпускает полупроводниковые компоненты для промышленного и сетевого оборудования.
В указанном примере слова «или эквивалент» означают, что участник аукциона вправе предложить микропроцессор Intel с аналогичными или более высокими техническими характеристиками. Микропроцессоры AMD <71>, как правило, не полностью соответствуют технологическим характеристикам микропроцессоров Intel. Таким образом, указанная техническая спецификация подразумевает поставку персональных компьютеров, работающих на базе микропроцессоров, разработчиком которых является одна компания (Intel). Микропроцессоры других разработчиков исключаются с помощью дискриминационных формулировок, описывающих параметры одного конкретного процессора. ——————————— <71> Advanced Micro Devices, Inc. (AMD) — американский производитель интегральной электроники. Второй по величине производитель x86- и x64-совместимых процессоров, а также крупнейший поставщик графических процессоров, чипсетов для материнских плат и флеш-памяти.
Исключение микропроцессоров AMD из рассмотрения их в качестве товара, подлежащего к поставке, вследствие отсутствия аналогичных технических характеристик, нарушает Закон N 135-ФЗ (запрещающий совершать в ходе торгов действия, которые ведут или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции), что является контрпродуктивным действием в отношении поиска заказчиком наиболее выгодных и высокотехнологичных решений для закупки. Влечет выдачу заказчику предписания об устранении нарушений путем внесения изменений в документацию о торгах, а также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии с действующим законодательством. Второй. Включение в техническую спецификацию определенных технических требований для микропроцессоров без упоминания товарного знака, с сопровождением словами «или эквивалент». Пример: Двухъядерный процессор с разъемом Сокет 775 (Socket 775) или эквивалент. Микропроцессоры с разъемом Socket 775 производит исключительно компания Intel. Для того чтобы считаться эквивалентом, процессоры AMD (либо любого другого разработчика) должны иметь такие же разъемы и типы чипсетов. Однако ни один процессор, разработанный AMD (либо любым другим разработчиком), не может отвечать данным требованиям, хотя и существуют процессоры AMD, которые обеспечивают аналогичные и даже лучшие функциональные качества, нежели изначально запрашиваемые в аукционной документации. Так как невозможно поставить процессор AMD, совместимый с разъемом Socket 775, указанная техническая спецификация заведомо включает в себя требование к поставке компьютеров на базе процессоров только одного разработчика (Intel). Таким образом, данная спецификация нарушает ч. 3 ст. 34 Закона, поскольку технические требования не включают слова «или эквивалент», благоприятствуя одному из разработчиков микропроцессоров. Данная спецификация также нарушает требования Закона N 135-ФЗ в отношении аукциона, которые установлены ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ (запрещает совершать в ходе торгов действия, которые ведут или могут привести к ограничению или устранению конкуренции). Следовательно, установление данной и схожей с ней спецификации нарушает антимонопольное законодательство и законодательство о размещении заказов и влечет выдачу заказчику предписания об устранении нарушений путем внесения изменений в документацию о торгах, а также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии с действующим законодательством. Закон о размещении заказов применительно к ОАЭФ через содержание заявки формулирует требования к аукционной документации по применению товарного знака и показателей товара (эквивалентности) при поставке товара, выполнении работ (оказании услуг), а также выполнении работ (оказании услуг), при выполнении (оказании) которых используется товар. Первая часть заявки на участие в ОАЭФ должна содержать следующие сведения: 1) при размещении заказа на поставку товара: а) согласие на поставку товара в случае, если предлагает для поставки товар, указание на товарный знак (далее — ТЗ) (его словесное обозначение) которого содержится в документации, или указание на ТЗ предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией, если участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации, при условии содержания в документации указания на ТЗ, а также требования о необходимости указания в заявке на ТЗ; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией, и ТЗ (при его наличии) (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации указания на ТЗ; 2) согласие на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг; 3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: а) согласие, предусмотренное п. 2, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на ТЗ которого содержится в документации, или согласие, предусмотренное п. 2, указание на ТЗ предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией, если участник предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации, при условии содержания в ней указания на ТЗ используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в ОАЭФ на ТЗ; б) согласие, предусмотренное п. 2, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией, и ТЗ (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации указания на ТЗ используемого товара <72>. ——————————— <72> Ст. 41.8, ч. 4.
Сведем в таблицы указанные варианты применения товарного знака.
Таблица А
Применение товарного знака (ТЗ) при размещении заказа на поставку товара
N Требование заказчика к товару Требование к заявке участника
Основное Дополнительное
1 В документации — Указать согласие поставить этот содержится ссылка на ТЗ. товарный знак: поставить товар ТЗ [или эквивалент] <73>.
2 В документации Указать в Указать ТЗ (его словесное содержится ссылка на заявке ТЗ и обозначение) предлагаемого для ТЗ: поставить товар конкретные поставки товара и конкретные ТЗ или эквивалент. показатели показатели этого товара, товара <74>. соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об ОАЭФ <75>.
3 В документации — Указать конкретные показатели, отсутствует ссылка на соответствующие значениям, ТЗ: поставить товар с установленным документацией об конкретными ОАЭФ, показателями. и ТЗ (при его наличии).
——————————— <73> По мнению автора, в документации также должны быть приведены показатели товара (эквивалентности), а участник должен не просто указать согласие поставить товар данного товарного знака, но и повторить показатели товара, ибо указание наименования товара и его товарного знака без показателей не характеризует точно предмет поставки. Например: «Холодильник «Бирюса». Однако и судебная практика повторяет позицию Закона, считая указание товарного знака вполне достаточным условием идентификации. В тех случаях, когда в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки, читаем в судебном акте, то указание сведений о качестве и технических характеристиках товара в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме не требуется. В остальных случаях участник размещения должен указать сведения о товаре в соответствии с требованиями документации об ОАЭФ (Постановление Тринадцатого ААС от 10.08.2011 по делу N А56-3495/2011). <74> При рассмотрении дела в суде установлено, что документация об аукционе предусматривала возможность представления участниками размещения заказа эквивалента поименованных в ней товаров. При этом технических характеристик, по которым могла быть определена эквивалентность предлагаемой продукции, в нарушение ч. 2 ст. 34 Закона документация не содержала. По мнению суда, при таких обстоятельствах у заказчика не имелось оснований полагать, что заявка не соответствовала потребностям заказчика, а предложенная им продукция не являлась эквивалентом заявленному. При наличии несовместимости с уже используемым оборудованием из документации об аукционе согласно ч. 3 ст. 34 Закона должны были быть исключены сведения об эквиваленте (Постановление ФАС СЗО от 20.09.2010 по делу N А56-76695/2009). <75> Если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики. Поскольку участник в заявке не указал конкретных марок, технических характеристик и функциональных свойств эквивалента, суд признал правомерным отказ аукционной комиссии в его допуске к участию в аукционе (Постановление ФАС СЗО от 21.07.2009 по делу N А44-4033/2008).
Таблица Б
Применение ТЗ при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар
N Требование заказчика к работе, Требование к заявке участника услуге
Основное Дополнительное
1 В документации — Указать согласие на содержится ссылка на использование при оказании товарный знак: при услуг, выполнении работ оказании услуг, товара этого указанного ТЗ. выполнении работ использовать товар ТЗ.
2 В документации Указать в Указать согласие на содержится ссылка на заявке ТЗ и использование при оказании ТЗ: при оказании конкретные услуг, выполнении работ товара, услуг, выполнении показатели эквивалентного указанному ТЗ работ использовать используемого (его словесное обозначение), и товар ТЗ [или товара. конкретные показатели этого эквивалент]. товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об ОАЭФ.
3 В документации — Указать согласие на отсутствует ссылка на использование при оказании ТЗ товара, услуг, выполнении работ используемого при товара с конкретными оказании услуг, показателями, соответствующими выполнении работ: при значениям, установленным оказании услуг, документацией об ОАЭФ, и ТЗ выполнении работ (его словесное обозначение) использовать товар с предлагаемого для использования конкретными товара (при его наличии). показателями.
Непредставление сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8, влечет за собой недопуск участника к участию в аукционе <76>. Так, подпункт «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона (см. табл. А, стр. 3) предусматривает, что заявка участника должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об ОАЭФ, и ТЗ (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации указания на товарный знак. Комиссия заказчика, рассмотрев заявку, установила, что участником выражено согласие на поставку холодильных камер с указанием их наименования, модели, наименования производителей товаров, товарных знаков, стран происхождения товаров и сертификатов соответствия с их реквизитами. Однако конкретные показатели предполагаемых к поставке товаров в заявке указаны не были. ФАС РФ, рассмотрев жалобу, вынес решение о правомерности отклонения заявки участника <77>. ——————————— <76> Закон. Ст. 41.9, ч. 4, п. 1. <77> Решение ФАС РФ от 15.02.2011 по делу N К-286/11.
В случае неясности характеристик продукции участник размещения заказа установленным порядком вправе обратиться за разъяснением положений документации <78>. Однако на примере мы покажем, чем чревато для участника руководствоваться не документацией, а разъяснением заказчика, и сформулируем правило: конкретные показатели товара заказчиком формулируются в документации, а не в разъяснении документации. ——————————— <78> Закон. Ст. 41.7, ч. 3.
Заказчиком в документации об аукционе указаны следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции «Персональные компьютеры»: процессор не хуже Quad Core 3.20 GHz кэш 2 x 256 kbL2 + 4 Mb 2 x DDR3 — 1333 для платформ Intel LGA 1156/1366. Указанное свидетельствует, что одной из технических и функциональных характеристик товара является частота процессора — не хуже Quad Core 3.20 GHz. По запросу участника «прошу уточнить, сколько требуется физических ядер у процессора, так как Quad Core (4 ядра) с указанными характеристиками не существует, либо уточнить возможность поставки с более низкой частотой» заказчиком было дано разъяснение: «Поставки процессора с более низкой частотой неприемлемы, возможна поставка процессора серии I3 или I5 с частотой не менее 2,8 ГГц». Данным разъяснением установлена более низкая частота процессора, чем указанная в аукционной документации, что фактически изменяет требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара. (Из ч. 5 ст. 41.7 Закона следует, что разъяснение положений документации не должно изменять ее суть, а ч. 7 той же статьи не допускает изменения предмета ОАЭФ.) Аукционная комиссия, установив разногласия между документацией об аукционе и разъяснениями положений документации, обязана руководствоваться исключительно документацией об аукционе <79>, а не противоречивым разъяснением, в котором указывается, что поставки процессора с более низкой частотой неприемлемы, однако заканчивается разъяснение тем, что возможна поставка процессора серии I3 или I5 с частотой не менее 2,8 ГГц, то есть с меньшей частотой, чем указано в аукционной документации. В результате аукционная комиссия отказала заказчику, указавшему в заявке товар с характеристиками, соответствующими разъяснениям документации, но не соответствующими самой документации, в допуске на участие в ОАЭФ. ——————————— <79> Закон. Ст. 41.9, ч. 4, п. 2.
Рассмотрев жалобу участника на решение комиссии, УФАС признало действия аукционной комиссии нарушившими требования п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона. Однако позиция судов трех инстанций и ВАС РФ была иной. Суды констатировали, что заявка участника в части сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Закона, не соответствовала требованиям документации об ОАЭФ (а именно частота предложенного участником процессора — 2,93 GHz, требования аукционной документации — не ниже 3,2 GHz). Решение антимонопольного органа, в части признания действий аукционной комиссии нарушившими требования статьи 41.9 Закона, признано судом недействительным <80>. ——————————— <80> Определение ВАС РФ от 02.09.2011 N ВАС-10957/11; Постановление ФАС ВСО от 16.06.2011 по делу N А33-15827/2010.
Кодексом РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушения при применении средств индивидуализации. Включение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа в конкурсную документацию, документацию об аукционе или извещение о проведении запроса котировок указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требований к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, влечет наложение административного штрафа в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей <81>. ——————————— <81> КоАП РФ. Ст. 7.30, ч. 4.1.
Судя по указанной норме, в аукционе и запросе котировок нельзя указывать товарный знак. На имеющееся в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП несоответствие Закону обращено внимание в письме ФАС РФ <82>. Однако документация о торгах, говорится в письме, может содержать указание на товарные знаки. В случае если в документации содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации также должно содержаться указание на ТЗ в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации о торгах на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие ТЗ, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. ——————————— <82> О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части размещения заказов у субъектов малого предпринимательства, а также в части включения в документацию о торгах, извещение о запросе котировок указания на товарные знаки, знаки обслуживания: письмо ФАС РФ от 29 октября 2010 г. N АЦ/37480.
Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиями к их безопасности, требованиями к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требованиями к размерам, упаковке, отгрузке товара, требованиями к результатам работ и иными показателями, связанными с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика <83>. ——————————— <83> Там же.
В случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, включение в документацию о торгах указания на ТЗ будет соответствовать требованиям ч. 3 ст. 34 Закона <84>. ——————————— <84> Там же.
Таким образом, в большинстве случаев размещения заказов Закон разрешает заказчику для определения потребного товара применить товарный знак с возможностью для участника заявить эквивалентный товар. Эквивалентность товара определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми заказчиком к заявляемому товару. В отдельных случаях Закон разрешает заказчику (уполномоченному органу) заявить товар определенного ТЗ без возможности замены на эквивалентный товар. Нарушение порядка указания средств индивидуализации влечет привлечение должностных лиц заказчика (уполномоченного органа) к административной ответственности. Важной стороной применения эквивалентов товарного знака является проблема неоригинальной продукции. Применительно к лекарственным средствам такая продукция называется дженериком. Дженерик (генерик, женерик, генерический препарат; англ. Generic) — это непатентованный лекарственный препарат, являющийся воспроизведением оригинального препарата, на действующее вещество которого истек срок патентной защиты. Может отличаться от оригинального препарата <85> по составу вспомогательных веществ. (В целях настоящей статьи мы не рассматриваем лекарственные средства, ибо размещение заказа на них в части наименования продукции осуществляется в ином правовом поле, где отсутствуют товарные знаки. Лекарственные средства имеют либо не имеют патентную защиту. В соответствии с письмом ФА по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N 1003/048743П размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям. Исключение составляют инсулины и циклоспорин, размещение заказов на поставку которых может осуществляться по торговым наименованиям без сопровождения их словами «или эквивалент» в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона <86>.) ——————————— <85> Оригинальное лекарственное средство: 1) лекарственное средство, содержащее впервые полученную фармацевтическую субстанцию или новую комбинацию фармацевтических субстанций, эффективность и безопасность которых подтверждены результатами доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов (Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»); 2) лекарственное средство, поступившее в обращение с зарегистрированным собственным названием (Федеральный закон от 22.06.1998 N 86-ФЗ «О лекарственных средствах»). <86> О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения: письмо Минэкономразвития и торговли РФ N 16811-АП/Д04; Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС; ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007.
Возможность заказчика в соответствии с технической документацией на имеющееся оборудование установить требование о поставке оригинальных запасных частей, расходных материалов и комплектующих подтверждена судебной практикой, основанной на правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС от 28.12.2010 N 11017/10. В силу ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях. Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. На основании изложенной выше правовой позиции ВАС РФ включение в документацию об аукционе требования к качеству товара, в соответствии с которым весь поставляемый товар должен быть оригинальным <87>, по мнению суда, представляет собой условие о способе и порядке исполнения муниципального контракта после проведения аукциона. Условие о поставке оригинальных картриджей, установленное в документации об аукционе, распространяло свое действие на всех участников размещения заказа, и каждый из них имел возможность его исполнить, так как оригинальные картриджи имеют широкие каналы дистрибуции, свободно обращаются на российском рынке, а для приобретения их у фирм — производителей принтеров (или у других продавцов) не требуется специальных разрешений <88>. ——————————— <87> Следует предостеречь читателя от некоторой понятийной неопределенности термина «оригинальная продукция», а точнее — что понимать под продукцией «неоригинальной». С точки зрения Федеральной таможенной службы, вся неоригинальная продукция — есть контрафакт. В ряде документов ФТС приводятся отличия оригинальной продукции от контрафакта (письма ФТС от 28.04.2010 N 14-42/21187; от 18.11.2009 N 14-42/55105; от 16.11.2010 N 14-42/55535 и др.). (Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (ГК РФ. Ст. 1515, п. 1).) В рассматриваемом случае, по нашему мнению, речь идет не о контрафакте, а о продукции, имеющей иной товарный знак и не являющейся эквивалентом. Представляется, что заказчику в разрешенных Законом случаях (ст. 22, ч. 3; ст. 34, ч. 3; ст. 45, ч. 2) следует указывать товарный знаку без добавления слов «или эквивалент». Что касается картриджей, то они, в соответствии с действующей редакцией Закона, подпадают под указанный случай как запасные части к оборудованию. <88> Решение АС Иркутской области от 29.04.2011 N А19-879/2011.
Аналогичную правовую позицию заняла апелляционная инстанция, которая также пришла к выводу о несовместимости неоригинальных картриджей и печатной техники, установленной заказчиком, и необходимости обеспечения взаимодействия заявленных к аукциону товаров (картриджей) с товарами, используемыми заказчиком. Суд счел необоснованным довод УФАС о возможности использования картриджей иных фирм-производителей. Довод контролирующего органа о том, что при применении аналогов оригинальных картриджей будет существенно снижена цена контракта, не принят судом во внимание, поскольку картриджи применяются для уже установленного у заказчика оборудования <89>. ——————————— <89> Постановление Четвертого ААС от 08.08.2011 по делу N А19-879/2011.
Не менее актуальной проблемой в сфере соблюдения законодательства о защите конкуренции является применение ч. 4 ст. 41.6 и п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона в строительстве. С формальной точки зрения заказчик строительных работ должен разработать проектную документацию, предусматривающую эквивалентность, а участник указать в заявке, какой товар он будет использовать. А если проект предусматривает без эквивалента конкретную марку кабелей, светильников, электрооборудования, лакокрасочных материалов? Не совсем понятно, что должен делать заказчик для соблюдения вышеуказанных требований. Особо выделить отдельные товары, которые участник должен описать в заявке? Или участник должен переписать из проекта тысячи наименований товаров и повторить их? Основываясь на изложенном выше, с нашей точки зрения, целесообразно внесение следующих изменений в действующее законодательство и правоприменительную практику: 1. Вывести материалы, применяемые в работах по строительству, из-под действия принципов эквивалентности. Строительные работы выполняются на основании проекта, замены проектных товаров осуществляются в процессе исполнения контракта только по согласованию с автором проекта. 2. Подзаконным актом определить конкретные наименования (показатели) определения эквивалентности для основных наименований товаров. Например, для автомобиля — класс автомобиля, тип кузова (количество посадочных мест), используемое топливо (газ, солярка, бензин), тип коробки передач, мощность, основные показатели проходимости, факультативно — климатическая зона использования, наличие специального оборудования. 3. Создать библиотеку технических заданий и контрактов, которые могли бы использовать заказчики при разработке своих документов. 4. Ввести в практику разработку экспертного заключения на дорогостоящее наукоемкое оборудование. Заказчикам до разработки технического задания для размещения заказа готовить и утверждать экспертное заключение специалистов по применению наиболее подходящих товаров (товарных знаков) и оптимальным характеристикам эквивалентности продукции. 5. В проекте Закона о федеральной контрактной системе сохранить принципы применения средств индивидуализации Закона о размещении заказов N 94-ФЗ, дополнив разрешение применения не только товарного знака, но и модели товара.
——————————————————————
«Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (декабрь 2011 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ДЕКАБРЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 декабря 2011 года
1. Статьей 18 Закона о защите конкуренции предусмотрена обязанность субъектов естественных монополий по проведению отбора финансовых организаций в соответствии с Законом о размещении заказов для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1 — 8 данной статьи. Согласно части 1 статьи 850 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета несмотря на отсутствие денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. Таким образом, услугу по кредитованию банковского счета может оказать только та кредитная организация, в которой открыт соответствующий счет. Соответственно, в случае, если общество объявит конкурс на оказание услуги по кредитованию уже открытого банковского счета, то фактически заявку на участие в таком конкурсе может подать только та кредитная организация, в которой у общества уже открыт счет. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации. Таким образом, проведение конкурса только на предоставление кредита в форме овердрафта на существующий счет может создать преимущественные условия кредитной организации, в которой у общества открыт счет, что может являться нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Учитывая изложенное, заказчикам (субъектам естественных монополий), в целях получения кредита в форме овердрафта, необходимо провести открытый конкурс или открытый аукцион в соответствии с требованиями статьи 18 Закона о защите конкуренции и положениями Закона о размещении заказов для оказания услуг по открытию и ведению банковского счета юридического лица, осуществлению расчетов по этому счету, предусмотрев в конкурсной документации возможность его дальнейшего кредитования (предоставления овердрафта). Одновременно сообщаем, что пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрена возможность размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), направленная на установление разумного соотношения суммы сделки и затрат на ее заключение. Субъект естественной монополии вправе заключать договоры оказания услуг, по которым стоимость контракта не превышает установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (100 тысяч рублей) у единственного поставщика. Также обращаем внимание, что Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2011 N 2518/11 установлено, что субъект естественной монополии подлежит особому регулированию только в сфере деятельности, являющейся производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, а финансовые услуги, не связанные с естественно-монопольной деятельностью субъекта не подпадают под регулирование статьи 18 Закона о защите конкуренции.
2. Частью 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе в производственных целях). В соответствии с пунктом 1 части 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон об обращении лекарственных средств), согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации является товаром в контексте антимонопольного законодательства и, соответственно, Закона о размещении заказов. Кроме того, в соответствии со статьей 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями (далее — МНН), одинаковыми формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам в контексте Закона об обращении лекарственных средств. В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под МНН лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Согласно положениям ВОЗ по МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает химическую формулу, название и свойства фармацевтического вещества, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, являются химически взаимозаменяемыми. В Российской Федерации МНН лекарственных средств используются при государственной регистрации лекарственных средств и формировании предусмотренного статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств государственного реестра лекарственных средств, при государственной регистрации предельных отпускных цен производителей лекарственных средств и формировании предусмотренного статьей 62 Закона об обращении лекарственных средств государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, при формировании Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010 N 1938-р, при разработке отраслевого стандарта качества лекарственных средств ОСТ 91500.05.001-00, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 01.11.2001 N 388, а также в инструкциях по применению лекарственных препаратов. В связи с тем что активное (действующее) вещество лекарственного препарата определяет его качественные характеристики (терапевтические свойства), МНН лекарственного препарата определяет выбор потребителя. Таким образом, аналогичные по МНН лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, в связи с чем в случае если предметом аукциона является поставка лекарственных средств, то в документации об аукционе должно содержаться указание на лекарственные средства по их международным непатентованным наименованиям или химическим наименованиям при отсутствии международных непатентованных наименований. Исключение составляют особые случаи закупок лекарственных средств, по которым существуют заключения компетентных учреждений здравоохранений, основанные на данных клинических испытаний (инсулины, циклоспорины). В противном случае все лекарственные препараты следовало бы считать уникальными и невзаимозаменяемыми даже в пределах одного МНН, что не соответствует действительности. В соответствии с частью 2 статьи 38 Закона об обращении лекарственных средств при регистрации воспроизведенных лекарственных препаратов проводятся клинические исследования биоэквивалентности и (или) терапевтической эквивалентности двух лекарственных препаратов, имеющих одинаковое МНН и различные торговые наименования, в результате чего подтверждается их идентичность (аналогичность). Учитывая изложенное, размещение заказов на поставки лекарственных препаратов по их торговым наименованиям без указания возможности поставки аналогичных лекарственных препаратов (за исключением инсулинов и циклоспоринов) содержит признаки нарушения части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и части 2 статьи 17 Закон о защите конкуренции.
3. В соответствии с пунктом 15.2 части 4 статьи 22, пунктом 9 части 4 статьи 34 и пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. При этом может быть использован следующий механизм реализации указанной нормы Закона о размещении заказов при осуществлении централизованных закупок медицинского оборудования. В связи с тем что обеспечение гарантии поставщика на товар предоставляется вместе с оборудованием, а получателем оборудования являются учреждения-получатели, лицом, обладающим правом требования в случае не выполнения поставщиком обязательств по гарантийному обслуживанию товара, могут являться учреждения-получатели, каждое из которых должно иметь возможность воспользоваться предоставленным обеспечением. В этом случае заказчиком в документации о торгах устанавливается требование о представлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика с указанием учреждения-получателя, обладающего правом реализации предоставленного финансового обеспечения. При этом размер обеспечения гарантии поставщика, предоставляемой каждому учреждению-получателю, определяется пропорционально количеству поставляемого каждому учреждению-получателю оборудования, исходя из стоимости единицы оборудования, рассчитанной от начальной (максимальной) цены контракта.
4. В соответствии с частью 3 статьи 25, частью 2 статьи 35, частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе, аукционе (открытом аукционе в электронной форме) должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а именно сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных конкурсной документацией, документацией об аукционе (открытом аукционе в электронной форме), также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если таковые установлены. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром. В частности, при размещении заказа на поставку реактивов, средств и изделий медицинского назначения и иных товаров (медицинского оборудования) требование заказчика о представлении участником размещения заказа копии сертификата соответствия в составе заявки на участие в торгах, запросе котировок является неправомерным. Обращаем внимание, что для целей реализации Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 12.05.2011 N 217 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков» рекомендуется устанавливать в конкурсной документации, документации об аукционе: 1) требование об указании (декларировании) участником конкурса (участником аукциона) в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе страны происхождения поставляемого товара; 2) требование о том, что в случае, если в заявке на участие в конкурсе участника размещения заказа, заявке на участие в аукционе участника размещения заказа не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в конкурсе, аукционе; 3) положение о том, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе, несет участник размещения заказа. Если в заявке на участие в торгах участника размещения заказа не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок на участие в торгах такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в торгах. Требовать от участника торгов в составе заявки какие-либо документы, подтверждающие страну происхождения товара, заказчик не вправе. В случае если в конкурсной документации (документации об аукционе) не содержится требование об указании (декларировании) участником торгов страны происхождения товара, заказчик не вправе отклонять заявку участника размещения заказа, в которой не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке. При этом преференции участникам размещения заказа, не указавшим страну происхождения в заявке на участие в торгах, не предоставляются. В соответствии с частью 2.1 статьи 22, частью 2.1 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию о торгах (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов. Часть 3 статьи 25, часть 2 статьи 35, часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов содержит исчерпывающий перечень требований к содержанию заявки на участие в конкурсе, аукционе (в том числе открытом аукционе в электронной форме). Согласно части 4 статьи 25, части 3 статьи 35, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, требовать от участника размещения заказа иное не допускается. Дополнительно сообщаем, что перечень обязательных требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов содержится в частях 1 — 3 статьи 11 Закона о размещении заказов. В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме установленных в частях 1 — 3 статьи 11 Закона о размещении заказов. Частью 3 статьи 22, частью 3 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что конкурсная документация, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в конкурсной документации, документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 22, частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов. Согласно части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация о торгах не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Нарушение указанных выше положений Закона о размещении заказов в части включения в документацию о торгах требований от участников размещения заказа представления в составе заявки документов и сведений, не предусмотренных законодательством о размещении заказов, а также установления требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, влечет необоснованный отказ в допуске к участию в торгах участников размещения заказа, что является нарушением процедуры проведения торгов и нарушает права предпринимателей.
5. Частью 2 статьи 15 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказов путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, осуществляется в порядке, предусмотренном главами 2 — 4 Закона о размещении заказов, с учетом положений статьи 15 Закона о размещении заказов. Главы 2 — 4 Закона о размещении заказов содержат в том числе порядок действий заказчика в случае признания торгов несостоявшимися. При этом в соответствии с Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 03.05.2006 N 124 «Об утверждении порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)» и положениями Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником торгов, с которым заключается контракт, заявке на участие в торгах и в документации о торгах и при условии, что данное лицо соответствует предусмотренным в конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме требованиям частей 1 — 3 статьи 11 Закона о размещении заказов, а также требованиям к предмету и условиям контракта, в том числе такое лицо должно соответствовать требованиям документации о торгах о принадлежности его к субъекту малого предпринимательства. Таким образом, в случае признания торгов, проводимых среди субъектов малого предпринимательства, несостоявшимися заказчик вправе в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов направить документы на согласование заключения контракта в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти с единственным исполнителем, соответствующим требованиям документации о торгах, в том числе являющимся субъектом малого предпринимательства. 6. Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Поскольку обеспечение гарантии поставщика на товар является обеспечительной мерой в рамках исполнения государственного или муниципального контракта, то заказчик при размещении заказов на поставку машин и оборудования применяет принцип аналогии закона для определения способов обеспечения гарантии поставщика на товар, а также требования к различным способам обеспечения гарантий поставщика на товар, т. е. заказчик руководствуется положениями статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Право определения способа обеспечения гарантий поставщика на товар определяется исполнителем по государственному или муниципальному контракту самостоятельно на основании части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.
Обзор подготовлен специалистами Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России
