Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 1 июля 2004 года
В. В. ЧЕХА
Чеха Вадим Витальевич, начальник отдела юридической экспертизы Экспертно-правового управления администрации города Красноярска.
1. Одним из основных элементов, обеспечивающих возможность ведения предпринимательской деятельности, является человеческий труд, то есть сознательная волевая деятельность человека, направленная на создание материальных или духовных ценностей. Как особый вид человеческой деятельности труд обладает определенной потребительской ценностью, выражающейся в способности удовлетворять какие-либо потребности. Вследствие этого лицо, обладающее способностью к труду, имеет возможность предлагать свой труд потенциальному потребителю за определенное вознаграждение, составляющее для последнего затраты на труд. Процесс потребления труда оформляется соглашением потребителя труда и лица, его предлагающего. В связи с этим возникает вопрос о содержании и видах такого соглашения.
2. Соглашение о потреблении труда может иметь вид гражданско-правового или трудового договора. В связи с этим следует отметить, что проблема соотношения трудового договора и различного рода гражданско-правовых договоров являлась предметом исследований многих ученых, в частности Э. Н. Бондаренко (см.: Бондаренко Э. Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного оказания услуг) // Современное право. 2003. N 7), Л. В. Санниковой (см.: Санникова Л. В. Договор найма труда в России. М., 1999), В. Н. Скобелкина (см.: Скобелкин В. Н. Трудовые правоотношения. М., 1999) и множества других.
Существует несколько видов гражданско-правовых договоров, связанных с применением чужого труда. Однако среди указанных договоров потребностям оформления процесса потребления чужого труда более всего близок договор возмездного оказания услуг, регулируемый нормами главы 39 ГК РФ.
Отношения по договору подряда, как правило, предполагают сдачу заказчику результата работы подрядчика — материального объекта и только лишь частично затрагивают сам процесс его создания (переделки, обработки, изменения) (п. 1 ст. 702 ГК РФ). В конечном итоге заказчик, заключающий договор подряда, имеет целью получить не какой-либо абстрактный полезный эффект, вызываемый применением труда, а заранее определенный материализованный результат с правом определенного влияния на процесс создания последнего посредством в том числе и проведения проверки хода и качества выполняемых подрядчиком работ (п. 1 ст. 715 ГК РФ). При этом заказчик фактически оплачивает именно результат работы подрядчика (п. 1 ст. 702 ГК РФ), и без сдачи результата работа не может считаться выполненной. Соответственно при определении затрат следует ориентироваться не на стоимость самого труда как такового, а на цену конкретного материализованного результата труда. При этом материализованный результат труда, как существующий в реальности отдельный объект, может быть отчужден заказчиком. Резюмируя изложенное, следует сделать вывод о том, что заказчика по договору подряда возможно охарактеризовать не как потребителя труда, а как покупателя материализованного результата заранее ему известного, конкретного процесса применения труда.
Иная ситуация складывается при заключении договора возмездного оказания услуг, в соответствии с которым исполнитель обязуется совершить какие-либо действия или осуществлять определенную деятельность в пользу заказчика, а последний обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). В данном случае речь идет не о материализованном индивидуально-определенном результате, способном существовать отдельно от действий, а о самих действиях, составляющих услугу, которые совершенно необязательно должны иметь целью достижение конкретного результата. Скорее всего, применительно к услуге возможно говорить о некоем предполагаемом полезном эффекте в широком смысле, который создается трудом исполнителя.
По трудовому договору, даже если применяется аккордная система оплаты труда и сам договор заключен на время выполнения определенной работы, оплачивается не материализованный результат, созданный в ходе трудового процесса, а конкретная работа сама по себе, так же как и при возмездном оказании услуг. И в том и в другом случае потребитель труда в конечном итоге обладает возможностью потреблять сам труд, который при возмездном оказании услуг принимает специфическую форму услуги.
Вследствие вышесказанного услугой возможно очень легко «прикрыть» практически любой трудовой процесс физического лица, если речь не идет о государственной или муниципальной службе или о тех ситуациях, когда в качестве исполнителя услуги выступает юридическое лицо.
Таким образом, решение проблемы привлечения чужого труда, если речь идет именно о труде, а не о его конкретном материализованном результате, создает необходимость выбора между заключением трудового договора или договора возмездного оказания услуг при условии, если не принимать во внимание возможность установления различного рода нетипичных договорных отношений.
3. В связи с вышесказанным важнейшее значение приобретают юридические различия между договором возмездного оказания услуг и трудовым договором. Данные различия возможно выразить в виде нижеприведенной таблицы.
Характерные черты Договор возмездного Трудовой договор
оказания услуг
Общая характеристика Потребитель труда Потребитель труда
процесса потребления (заказчик) потребляет (работодатель) заключает
труда. труд, «оформленный» в трудовой договор с лицом,
виде услуги, опосредующей приобретающим в связи с этим
потребление труда, что статус работника, и
позволяет заказчику в потребляет «живой труд»,
определенных случаях не выступающий как следствие
вступать в непосредственной реализации
непосредственный контакт с человеком своей способности к
исполнителем. труду.
Лицо (сторона), В качестве исполнителя В качестве работника может
предлагающее свой могут выступать выступать исключительно
труд (исполнитель физические и (или) физическое лицо, достигшее по
или работник). юридические лица. общему правилу возраста 16
Относительно постоянная лет (ст. 63 ТК РФ).
деятельность по оказанию Какой-либо специальной
услуг предполагает регистрации работника не
регистрацию физического требуется.
лица — исполнителя в
качестве индивидуального
предпринимателя.
Возможность замены Допускается возможность Трудовая функция по трудовому
стороны по договору — выполнения услуги иным, договору может выполняться
лица, предлагающего кроме непосредственного работником исключительно
свой труд исполнителя, лицом при лично, без возможности
(исполнителя указании такой возможности формальной замены иным лицом
или работника). в договоре (ст. 780 ГК (ст. 15, 56 ТК РФ).
РФ).
Статус работника Исполнитель и заказчик Работник обязан подчиняться
(исполнителя) и находятся по отношению правилам внутреннего
работодателя друг к другу в юридически трудового распорядка,
(заказчика) по равном положении (п. 1 принятым работодателем
отношению друг к ст. 2 ГК РФ), и исполни — (ст. 56 ТК РФ). В связи
другу. тель, выполняя договорные с этим работодатель имеет
условия, не подчиняется возможность использовать труд
заказчику. Заказчик имеет работника в целях решения
возможность использовать достаточно широкого круга
в пользу работника вознаграждение за услуги выплачивать работнику
(исполнителя). в соответствии с договором заработную плату (то есть
(п. 1 ст. 781 ГК РФ). Цена вознаграждение за труд и
договора определяется по выплаты компенсационного и
общему правилу по стимулирующего характера) в
соглашению сторон (п. 1 размере не менее минимального
ст. 424 ГК РФ). При этом размера оплаты труда (МРОТ),
существует возможность установленного законом, при
конструировать различные этом доля заработной платы,
варианты оплаты услуг, в выплачиваемой в неденежной
том числе и с форме, не может превышать 20
использованием каких-либо процентов от общей суммы
«неденежных» форм. Должна заработной платы (ст. 129,
быть определена конечная 130, 131, 133 ТК РФ). Кроме
сумма вознаграждения того, работодатель обязан
либо закреплен порядок ее выплачивать повышенную (при
определения исходя из прочих равных условиях)
объема выполненной работы, заработную плату работникам,
затраченного времени и работающим в особых
т. д. климатических условиях, на
тяжелых работах, работах с
вредными или опасными
условиями труда, за пределами
нормальной продолжительности
рабочего времени, в иных
случаях (см. гл. 21 ТК РФ).
Обязанности Основная обязанность Трудовое законодательство
работодателя заказчика — оплатить содержит значительный
(заказчика) по услуги в сроки и в перечень различных
отношению к работнику порядке, которые обязательств, которые
(исполнителю). предусмотрены договором работодатель должен выполнить
(п. 1 ст. 779 ГК РФ, п. 1 в отношении работника, в
ст. 781 ГК РФ). частности предоставить
Организация процесса труда ежегодный оплачиваемый
исполнителя, учет рабочего отпуск, оплатить больничные
времени и его оценка листы, обеспечивать
находятся по общему соблюдение работником режима
правилу вне сферы ведения рабочего времени с
потребителя труда. Тем не предоставлением
менее в договоре возможно соответствующих гарантий,
закрепить обязательства установленных законом, и т. д.
исполнителя, частично
связанные с организацией
его труда, если это
непосредственно связано с
оказанием услуги
(например, обязательство
пребывать определенный
период времени в
помещении, принадлежащем
заказчику).
Ответственность Заказчик отвечает перед Работодатель возмещает
работодателя исполнителем в рамках работнику неполученный
(заказчика) перед общих положений ГК РФ об заработок во всех случаях
работником ответственности за незаконного лишения возмож —
(исполнителем). нарушение обязательств, в ности трудиться (ст. 234
частности несет ТК РФ), а также ущерб,
обязанность возмещения причиненный имуществу
исполнителю убытков работника (ст. 235 ТК РФ),
(реального ущерба и проценты за задержку выплаты
упущенной выгоды — ст. 15 заработной платы в размере не
ГК РФ), причиненных менее одной трехсотой
неисполнением или действующей ставки
ненадлежащим исполнением рефинансирования (ст. 236 ТК
обязательства (п. 1 РФ), моральный вред,
ст. 393 ГК РФ). причиненный
Заказчик при наличии вины, работнику (ст. 237 ТК РФ).
вызвавшей невозможность
исполнения обязательства
исполнителем, обязан
оплатить услуги в полном
объеме (п. 2 ст. 781 ГК
РФ).
Ответственность Ответственность Работник несет перед
работника исполнителя перед работодателем материальную
(исполнителя). заказчиком реализуется в ответственность за прямой
рамках общих положений ГК действительный ущерб (то есть
РФ об ответственности за об упущенной выгоде речи идти
нарушение обязательств. не может) в пределах своего
По объему предоставляемых месячного заработка (ст. 241
законом возможностей ТК РФ). Полная материальная
ответственность ответственность работника за
исполнителя при прочих причиненный ущерб возможна
равных условиях только в определенных
фактически аналогична случаях, круг которых
ответственности заказчика. установлен ТК РФ и
Заказчик не может федеральными законами.
привлекать исполнителя к Работодатель вправе
дисциплинарной привлекать работника к
ответственности. дисциплинарной
ответственности, не
предполагающей возможности
возмещения за счет работника
материального ущерба (то есть
выносить выговоры, замечания
и увольнять по
соответствующим основаниям —
ст. 192 ТК РФ).
Расторжение договора Возможно по соглашению Работодатель вправе
(прекращение сторон или в судебном расторгнуть трудовой договор
отношений по порядке по требованию в строго определенных
инициативе заказчика при существенном случаях, установленных ТК РФ
работодателя нарушении договора и иными федеральными
(заказчика). исполнителем, а также при законами, при наличии особых
существенном изменении юридических оснований
обстоятельств и в иных (прогула, нарушения трудовых
случаях (ст. 450 ГК РФ). обязанностей и т. д.).
Заказчик вправе отказаться Наличие специальных защитных
от исполнения услуг при механизмов в отношении
условии оплаты исполнителю работника делает расторжение
фактически понесенных трудового договора по
расходов (п. 1 ст. 782 ГК инициативе работодателя, как
РФ). правило,
значительно более затратным
и сложным мероприятием,
нежели чем расторжение
договора возмездного оказания
услуг для заказчика.
Срок существования Отношения по договору Трудовой договор по общему
отношений. возмездного оказания правилу заключается на
услуг, как правило, неопределенный срок. На срок
прекращаются надлежащим не более пяти лет трудовой
исполнением (п. 1 ст. 408 договор может заключаться
ГК РФ). Срок исполнения только в случаях,
обязательств сторон в определенных
договоре может быть и не законодательством (ст. 58 ТК
указан, но тогда РФ). Действие трудового
обязательства исполняются договора, заключенного на
в «разумный срок» (п. 2 неопределенный срок, не может
ст. 314 ГК РФ). прекращаться после выполнения
работником конкретного
задания.
Порядок оформления ГК РФ не содержит каких — В ТК РФ установлена
отношений. либо особых норм, достаточно сложная и
регулирующих вопросы формы многоступенчатая процедура
договора. В силу общих заключения трудового
норм ст. 161 ГК РФ договор договора, включающая:
возмездного оказания услуг предъявление работодателю
должен заключаться в необходимых для установления
письменной форме в трудовых отношений документов
случаях, если хотя бы (в том числе документов,
одной из сторон выступает удостоверяющих личность,
юридическое лицо, или в трудовой книжки, документов
случаях, если сумма об образовании и т. д. — в
договора превышает сумму в соответствии со ст. 65 ТК
десять минимальных РФ), при необходимости
размеров оплаты труда. Как должно быть также проведено
правило, договор медицинское
возмездного оказания услуг освидетельствование (ст. 69
заключается в форме ТК РФ); собственно заключение
единого документа, трудового договора в
подписанного сторонами, в письменной форме в двух
двух экземплярах для экземплярах для каждой из
каждой из сторон. Дата сторон (ст. 67 ТК РФ );
вступления в силу договора издание работодателем приказа
также, как правило, о приеме на работу в
определяется в самом соответствии с заключенным
договоре. трудовым договором и
В целях благоприятного объявление его работнику под
завершения договорных расписку (ст. 68 ТК РФ).
отношений требуется Трудовой договор может
составление и подписание содержать условие об
акта приемки работ испытательном сроке работника
(услуг). Крайне важным (ст. 70 ТК РФ). Наличие
для заказчика является трудовых отношений с
наличие документов, работниками требует от
подтверждающих получение работодателя заведения
исполнителем оплаты по множества документов, в
договору (расписки, частности личных карточек
квитанции). работника, штатного
расписания, должностных
инструкций, графиков отпусков
и т. д.
4. На основании вышесказанного следует сделать вывод о том, что для потребителя труда заключение договора возмездного оказания услуг с лицом, предлагающим свой труд, выглядит при прочих равных условиях более выгодным, нежели чем установление трудовых отношений, что обусловливается следующими причинами:
— в отличие от работодателя, заказчик наделен значительно меньшим объемом обязанностей в отношении исполнителя услуги, в частности, он не должен предоставлять последнему отпуск, оплачивать больничные листы, своевременно выплачивать заработную плату и т. д.;
— потенциальный объем возможной ответственности заказчика перед исполнителем, как и перед государством за последнего, гораздо меньше, чем объем возможной ответственности работодателя;
— договор возмездного оказания услуг предоставляет множество возможностей для более удобной модификации размера вознаграждения, которое не зависит от величины МРОТ, а также не предполагает каких-либо установленных трудовым законодательством обязательных выплат;
— отношения по возмездному оказанию услуг не предполагают выплат заказчика на обязательное страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний в Фонд социального страхования Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 5 ФЗ РФ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»), и, кроме того, вознаграждения по гражданско-правовым договорам не включаются в налоговую базу по единому социальному налогу в части суммы, которая уплачивается в Фонд социального страхования Российской Федерации (п. 3 ст. 238 НК РФ);
— договор возмездного оказания услуг предоставляет гораздо больше возможностей для концентрации рабочего времени исполнителя, использование которого не ограничивается нормами, установленными трудовым законодательством (максимальной продолжительностью рабочего времени в неделю, в день и т. д.), то есть теоретически исполнитель, в отличие от работника, может предоставить потребителю больший объем труда за такой же период времени;
— договор возмездного оказания услуг предполагает то, что исполнитель, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, самостоятельно уплачивает за себя подоходный налог и единый социальный налог за счет собственных средств, в то время как при трудовых отношениях подоходный налог с суммы вознаграждения за выполнение трудовых обязанностей уплачивается непосредственно работодателем как налоговым агентом (ст. 226 НК РФ) и им же уплачивается единый социальный налог с суммы выплат работнику (п. 1 ст. 236 НК РФ).
В связи с изложенным при привлечении чужого труда посредством заключения договора возмездного оказания услуг, «подменяющего» трудовые отношения, потребителю труда необходимо иметь в виду то, что исполнитель всегда имеет возможность попытаться признать в судебном порядке наличие трудовых отношений с заказчиком услуг и в соответствии со ст. 11 ТК РФ потребовать от заказчика предоставления гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, в частности оплаты отпускных, больничных листов, командировочных и т. д., что само собой приведет к удорожанию потребленного труда.
Кроме того, при такой ситуации работодатель может быть привлечен к административной ответственности с выплатой административного штрафа за нарушение законодательства о труде в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), и ему также может быть предъявлено требование о выплате недоимки по страховым взносам на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также недоимки и пени по единому социальному налогу, поступающему в Фонд социального страхования Российской Федерации. Исполнителю может быть выгодно признание договора возмездного оказания услуг трудовым договором еще и потому, что это позволяет ему избежать административной и, возможно, даже уголовной ответственности за незаконную (без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя) предпринимательскую деятельность.
5. Резюмируя сказанное, следует отметить, что при заключении договора возмездного оказания услуг потребителю труда необходимо учитывать следующие обстоятельства:
— трудовая функция по трудовому договору отличается от услуги тем, что последняя, обладая полезным эффектом, имеет индивидуально-определенный, конкретизированный характер и по своей природе всегда ограничена во времени. Соответственно необходимо максимально подробно описать услугу в договоре, избегая неопределенных, расплывчатых выражений, не подменяя ее перечислением направлений деятельности и не связывая условия ее исполнения с личностными качествами исполнителя — физического лица (то есть состоянием здоровья, образованием, опытом работы по какой-либо специальности);
— оплата по договору на оказание услуг должна быть увязана с фактом выполнения услуги исполнителем (в том числе при использовании механизма полной или частичной предоплаты), и желательно, чтобы оплата услуг не носила характера систематических ежемесячных платежей. При этом в принципе систематичность при оплате услуг возможна при наличии четкой характеристики этих платежей как оплаты за услугу. Крайне желательным представляется определение конкретного срока действия договора оказания услуг;
— в договоре необходимо избегать закрепления обязательств исполнителя о выполнении неопределенного круга решений и требований заказчика. Следует также избегать словосочетаний, могущих указать на общее состояние подчиненности исполнителя заказчику (например, таких, как: «исполнитель обязуется соблюдать правила… принятые заказчиком», «исполнитель имеет право на благодарности и поощрения от заказчика за надлежащее выполнение работы» и т. д.). Договор должен обязательно содержать указание на то, что стороны находятся в равном положении;
— договор возмездного оказания услуг не может регулировать вопросы, связанные с режимом труда и отдыха исполнителя, а также содержать какие-либо специальные термины трудового законодательства (например, «увольнение», «нерабочие дни», «простой», «командировка», «работник», «работодатель» и т. д.);
— отношения по возмездному оказанию услуг должны обязательно предполагать приемку заказчиком оказанных услуг, оформляемую в виде специального акта приемки в двух экземплярах или в виде расписки заказчика о принятии услуг, которая может быть сделана на всех экземплярах договора;
— регистрация исполнителя в качестве индивидуального предпринимателя, оказывающего соответствующие услуги, если бы и не исключила, то, во всяком случае, существенно бы затруднила попытки признать договор возмездного оказания услуг трудовым договором, несмотря на увеличение стоимости труда (за счет вознаграждения заказчика исполнителю придется оплачивать издержки, связанные со статусом предпринимателя, в частности — единый социальный налог и подоходный налог, которые он вынужден будет включить в цену услуг).
