(Канашевский В. А.) («Журнал российского права», 2009, N 2)
УСЛОВИЯ О ФОРС-МАЖОРЕ ВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ КОНТРАКТАХ
В. А. КАНАШЕВСКИЙ
Канашевский Владимир Александрович — доцент кафедры международного частного права МГЮА, кандидат юридических наук.
Деятельность по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок является предпринимательской. Отсюда наличие вины (по общему правилу) не является условием для возложения ответственности, и сторона может быть освобождена от нее лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ <1>). Такого же правила придерживаются многие зарубежные правопорядки. К примеру, в англо-американском праве договорная ответственность — это объективная ответственность, а вина и ее формы не имеют юридического значения <2>. Исключение составляет, пожалуй, только ответственность перевозчиков, которая в соответствии с национальным законодательством (например, п. 1 ст. 796 ГК РФ) и транспортными конвенциями наступает при наличии их вины <3>. ——————————— <1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2001. N 49. Ст. 4552. <2> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 41. <3> См., например: пункт 2 «q» ст. 4 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.); п. 2 ст. 17 Конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР); ст. 20 Варшавской конвенции 1929 г. для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.). Смотри тексты указанных Конвенций в СПС «КонсультантПлюс».
Различия, которые существуют между национальными правопорядками, не позволяют сформулировать общие для всех (или большинства) стран определения конкретных форм ответственности, равно как и оснований освобождения от нее. Поэтому такие понятия, как «убытки», «неустойка», «форс-мажор», «затруднения», в различных правовых системах имеют неодинаковый смысл и содержание. На это обстоятельство было обращено внимание ЮНСИТРАЛ <4> при подготовке Краткого сборника по прецедентному праву к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <5> (далее — Венская конвенция). В частности, различие в содержании соответствующих понятий в национальном праве сделало невозможным закрепление в упомянутой Конвенции терминов и категорий, характерных для определенных правовых систем. Руководствуясь стремлением придать Венской конвенции большую гибкость (и, таким образом, универсальность), ее разработчики использовали абстрактные категории; например, вместо понятия «форс-мажор» или «непреодолимая сила» она закрепляет категорию «препятствия вне контроля» (ст. 79). ——————————— <4> ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли. <5> См.: UNCITRAL Digest of Case Law on the UN Convention on the International Sales of Goods от 8 июня 2004 г. // http://www. uncitral. org/uncitral/ru/case_law/digests/cisg. html (см. п. 6 комментария к ст. 1).
Стороны внешнеэкономических сделок зачастую включают в свои контракты оговорки о форс-мажоре, причем иногда такая оговорка может быть краткой, например: «Стороны контракта освобождаются от ответственности вследствие форс-мажора». В этом случае стороны принимают на себя риск того, что применимое право будет полностью определять признаки соответствующих обстоятельств. Вместе с тем такой подход нельзя считать достаточно разумным, прежде всего потому, что между национальными правопорядками существуют различия в понимании и толковании понятия «форс-мажор», а некоторые правовые системы вообще не содержат определенных положений по данному поводу. Так, в английском праве отсутствует категория «форс-мажор», но сторона может быть освобождена от ответственности в случаях, когда исполнение делается невозможным вследствие фрустрации, которая может быть результатом физической или материальной невозможности исполнения или юридической невозможности исполнения либо проистекать из существенного изменения обстоятельств, которые лишают контракт цели и делают исполнение бесцельным или существенно отличным от тех целей, которые сторонами предполагались <6>. Как отмечают российские специалисты, критерием применения доктрины фрустрации (или тщетности) договора «является происходящее после заключения договора радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так как его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили» <7>. ——————————— <6> Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. N. Y., 1988. P. 50. <7> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учеб. / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М., 2004. С. 474.
Схожее отношение к форс-мажору обнаруживается и в праве США, где доктрина фрустрации цели договора <8> дополнена концепцией неосуществимости исполнения (impracticability of performance). Согласно ст. 2-615 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США стороны освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости исполнения, т. е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было основной предпосылкой для заключения ими договора. ——————————— <8> В отличие от английского права, в праве США доктрина фрустрации используется в более узком смысле — лишь как фрустрация цели договора. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 475.
Как отмечается в отечественной научной литературе, законодательство стран континентальной правовой семьи, как правило, не дает определения непреодолимой силы и даже не закрепляет перечень ее признаков. Однако в доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были выработаны признаки непреодолимой силы: прежде всего, ее внешний (посторонний) характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрезвычайность <9>. Зарубежные специалисты отмечают определенные расхождения в оценке форс-мажора между указанными странами. Например, Дж. Делюм указывает на то, что согласно праву Германии (§ 275(1) ГГУ) и Италии (ст. 1218 и 1256 ГК Италии) обязанная сторона не ответственна за форс-мажорное обстоятельство, тогда как во Франции при оценке форс-мажора должны присутствовать дополнительные факторы, в частности непредвиденность и исключительность обстоятельства, делающие исполнение невозможным, которые должны быть таковыми для каждого, а не только для обязанной стороны <10>. ——————————— <9> Там же. С. 468 — 470. <10> См.: Delaume G. Op. cit. P. 50.
Поскольку понятие форс-мажора различно в национальных правовых системах, постольку сторонам рекомендуется включать положения о форс-мажоре в свои контракты, учитывая особенности конкретного договора. Однако действительность данных положений будет зависеть от того, насколько они совместимы с императивными требованиями применимого к контракту права, включая нормы международных конвенций. При этом суд не вправе расширять или уменьшать соответствующий перечень, а также подходить к его толкованию с позиций национального права, даже если в национальном праве используются внешне схожие формулировки. Стороны, которые пользуются стандартными оговорками о форс-мажоре, например оговоркой, рекомендованной Международной торговой палатой (МТП) <11>, должны учитывать обстоятельства заключения и исполнения конкретного контракта. ——————————— <11> См.: Публикация МТП N 421 Е «Форс-мажорные обстоятельства и затруднения» (Force Majeure and Hardship); см.: ICC Force Majeure & Hardship Clauses 2003 // http://www. luyulei. cn/Intl_legal_practice/06_ICC_Force_Majeure_and_Hardship_Clause_2003.htm.
Значение удачно сформулированной оговорки о форс-мажоре иллюстрируется делом Bender & Sons, Inc. v. Crown Recreation, Inc <12>. В этом деле американская компания — продавец обуви — пыталась освободить себя от ответственности за неисполнение контракта путем ссылки на то, что поезд с товаром сошел с рельсов. Продавец ссылался на положения ст. 2-615 ЕТК США, предусматривающие освобождение на основании коммерческой практической невозможности (commercial impracticability). Указанная статья предусматривает освобождение от ответственности за неисполнение обязательства, когда исполнение «становится практически невозможным вследствие наступления случайного обстоятельства, ненаступление которого было основным предположением при заключении контракта». Суд отверг позицию продавца, указав, что сход поезда с рельсов являлся предполагаемым риском, поскольку «здравый смысл указывает, что возникновение такого обстоятельства может быть легко предвидено». Как отмечает в связи с данным делом Л. А. Димацо, удачно сформулированная оговорка о форс-мажоре могла бы предопределить решение суда относительно предполагаемого риска <13>. ——————————— <12> 548 F. Supp. 1018 (E. D. Lousiana 1982). <13> См.: DiMattco L. A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague. 2000. P. 55.
С точки зрения Л. А. Димацо, перечень общепризнанных форс-мажорных обстоятельств (таких, как война, стихийные явления, пожар, бойкот и др.) должен быть модифицирован сторонами для того, чтобы учесть особенности конкретного контракта. Более того, по мнению автора, поскольку оговорка о форс-мажоре по общему правилу не признает изменений в обстоятельствах, таких, как затруднение (hardship), стороны могут расширить применение форс-мажорной оговорки от событий, которые делают исполнение контрактных обязательств практически невозможным, на события, которые делают исполнение существенно дороже <14>. ——————————— <14> Ibid. P. 58.
Положения об обстоятельствах, которые в национальном праве относятся к форс-мажорным, содержатся в ряде международных конвенций. В статье 79 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <15> содержится понятие «препятствия вне контроля»: сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. При этом факт невозможности исполнения обязательства должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. Аналогичное ст. 79 Венской конвенции определение форс-мажора приводится в ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА 1994 г. В данном случае определение «препятствия вне контроля» по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ. ——————————— <15> Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 428. В Конвенции, помимо России, по состоянию на февраль 2009 г. участвует 72 государства. См.: Status 1980 — United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // http://www. uncitral. org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status. html.
Важно также отметить, что освобождение от ответственности действует только в период существования форс-мажорных обстоятельств. Кроме того, освобождение от ответственности охватывает только невозможность взыскания убытков, но не препятствует привлечению стороны к другой форме ответственности (например, взысканию процентов за нарушение денежного обязательства) или применению к стороне-нарушителю мер оперативного воздействия или понуждения к исполнению обязанности (уценке товара, принуждению к исполнению обязанности в натуре и т. д.). В этом смысле положения Конвенции отличаются от положений п. 3 ст. 401 ГК РФ. Под определение «препятствия вне контроля» подпадают разного рода стихийные бедствия, а также события социального характера: общенациональные забастовки, революции, гражданские беспорядки, войны и т. д. Вместе с тем имеются и специфические для внешнеэкономических сделок форс-мажорные обстоятельства, например всевозможные правительственные запреты и ограничения на осуществление экспортно-импортных операций. Последние могут как являться результатом самостоятельной политики государства, так и вытекать из его участия в каких-либо международных санкциях. Например, Россия участвовала в санкциях, введенных против Ирака Резолюцией N 678/1990 Совета Безопасности ООН. Соответственно, стороны сделок с иракскими компаниями подлежали освобождению от гражданской ответственности за неисполнение своих обязательств в силу наличия препятствия вне контроля. При рассмотрении споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, стороны часто ссылаются на публично-правовые акты государств как на форс-мажорное обстоятельство. В частности, иностранные публично-правовые нормы рассматривались как источник недействительности договора, обстоятельство непреодолимой силы. Так, в одном из дел коммерческий арбитраж не признал последствия запрета на перевод денежных средств в качестве форс-мажорных, поскольку валютные правила соответствующего государства уже действовали в момент подписания контракта <16>. ——————————— <16> См.: Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. А. А. Рубанова. М., 1996. С. 77.
Валютное законодательство России также предъявляет определенные требования к российским экспортерам и импортерам, связанные с необходимостью оформления ими паспортов внешнеэкономических сделок и т. д. <17>. В связи с этим следует согласиться с высказанной в научной литературе точкой зрения, что такие обстоятельства, как неполучение паспорта экспортной или импортной сделки и другие подобные меры валютного регулирования, не являются основанием для освобождения от ответственности <18>. Не принято относить к форс-мажорным обстоятельствам отказ в выдаче лицензии, когда отказ обусловлен претензиями к квалификации соответствующего субъекта. Так, в одном из дел МКАС отметил, что неполучение ответчиком разрешения на экспорт и неосуществление его регистрации в качестве спецэкспортера не являются основанием для признания контрактов недействительными и не может влечь неблагоприятных последствий для истца, поскольку осуществление соответствующих действий полностью входило в обязанности ответчика <19>. ——————————— <17> См.: статья 20 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 22 июля 2008 г.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859. <18> См.: Лазарева Т. П. Валютное регулирование экспортно-импортных операций // Право и экономика. 1998. N 1. С. 107. <19> Дело N 407/1996, решение от 11 сентября 1996 г. См.: Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1999. С. 157 — 159.
Не признаются форс-мажорными обстоятельствами банкротство покупателя, изменение курса валюты и т. д. Например, в одном из дел, рассмотренных МКАС, ответчик-поставщик (украинская организация) отказался поставить товары (хотя ему была произведена 100-процентная предоплата), ссылаясь на то, что увеличение зарплаты, тарифов и цен на Украине, повлекшее за собой увеличение цены предмета контракта, явилось форс-мажорным обстоятельством. МКАС отметил, что, заключая договор, ответчик должен был разумно предвидеть изменение цен на продукцию. Изменение цен и тарифов не носило чрезвычайного характера и не повлекло за собой невозможность исполнения обязательства <20>. Схожим образом в одном из дел, рассмотренном американским судом, суд заявил, что колебания курсов валют являются обычным риском в международной торговле и риск несет та сторона, чья валюта девальвируется <21>. ——————————— <20> Дело N 149/1994, решение от 2 марта 1995 г. См.: Практика МКАС при ТПП РФ. Научно-практический комментарий / Сост. и автор коммент. М. Г. Розенберг. М., 1997. С. 43 — 46. См. также: дело N 259/1998, решение от 15 ноября 1999 г., в котором МКАС отказался признать форс-мажорным обстоятельством кризис на финансовом и фондовом рынках Республики Корея. См.: Практика МКАС при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. С. 172 — 173. <21> Bermina Distributors, Inc v. Bermina Sewing [646 F.2d 434 (1989)].
Не относятся к форс-мажору все ситуации, когда должник находится в просрочке из-за неисполнения привлеченных им третьих лиц (например, из-за своих субподрядчиков или действий банка, открывшего, но не выплатившего денежные средства с аккредитива либо не осуществившего банковский перевод и т. д.). Равным образом к форс-мажору относятся только такие обстоятельства, которые нельзя было предвидеть. Так, в одном из дел МКАС не признал забастовку форс-мажорным обстоятельством, поскольку она имела место уже на стадии заключения контракта <22>. ——————————— <22> Дело N 160/1997, решение от 5 марта 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. С. 76 — 78.
В одном из дел российское внешнеторговое объединение ссылалось на то обстоятельство, что деньги, предназначенные для оплаты продукции, были переведены в соответствии с условиями договора в зарубежный банк, но впоследствии похищены третьими лицами со счетов этого банка и в связи с этим не зачислены на счет продавца в зарубежном банке, а сторона внешнеэкономического контракта не несет ответственности за неисполнение обязательств, если последнее произошло по вине третьих лиц. Суд отклонил данное возражение российской организации на том основании, что в соответствии со ст. 79 Венской конвенции основанием к освобождению от ответственности являются лишь препятствия вне контроля (стихийные бедствия, блокады, войны и т. д.), в то время как факт невозможности исполнения обязательств должником не принимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. В том случае, когда определенные события создают лишь затруднение должнику к исполнению, такие события не могут рассматриваться как препятствие вне контроля должника <23>. ——————————— <23> См.: пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.
Согласно Венской конвенции сторона, которая не исполняет свое обязательство в силу препятствий вне контроля, должна информировать о соответствующих обстоятельствах своего контрагента. Кроме того, сторона контракта должна сама доказать, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля. При этом если Венская конвенция не подлежит применению к контракту, то «конкретное содержание понятия невозможности исполнения обязательства при рассмотрении спора по внешнеэкономическому контракту зависит от того, законодательство какой страны будет использовано арбитражем или судом» <24>. ——————————— <24> Гудовичева Л. Б. Форс-мажор во внешнеэкономических контрактах // Российский юридический журнал. 1993. N 1. С. 55.
Транспортные конвенции используют метод перечисления обстоятельств, освобождающих от ответственности. Ряд таких обстоятельств в соответствии с национальным правом обычно подпадает под определение форс-мажора. В частности, п. 2 ст. 4 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.) <25> устанавливает, что «ни перевозчик, ни судно не отвечает за потери или убытки, возникшие вследствие или явившиеся результатом… b) пожара, если только он не возник вследствие действий или вины перевозчика; c) рисков, опасностей или случайностей на море или в других судоходных водах; d) непреодолимой силы; e) военных действий; f) действий антиобщественных элементов; g) ареста или задержания властями, правителями или народом либо наложения судебного ареста; h) карантинных ограничений… j) забастовок или локаутов либо приостановления или задержки работ по каким-либо причинам полностью или частично; k) восстаний или народных волнений… q) всяких прочих причин, возникших не из-за действий и не по вине перевозчика и не из-за действий и не по вине агентов или служащих перевозчика». В этом перечне непреодолимая сила (подп. «d») упомянута среди других обстоятельств, которые также могут быть отнесены к непреодолимой силе. ——————————— <25> В этой Конвенции участвует свыше 70 государств, в том числе основные морские державы — США, Великобритания и др. В 1999 г. Россия присоединилась к Конвенции в редакции Протокола 1968 г.
Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (Варшавская конвенция в редакции Протокола 1955 г.) <26>, содержит лишь одно положение по рассматриваемому вопросу: «Перевозчик не несет ответственности, если он докажет, что им и поставленными им лицами были приняты все необходимые меры к тому, чтобы избежать вреда, или что им было невозможно их принять» (п. 1 ст. 20). К ситуации форс-мажора могут относиться и такие специфические для воздухоплавания обстоятельства, как удар молнии или поражение ракетой (как это было в случае с российским самолетом ТУ-154, сбитым украинской ракетой в 2001 г.). Фактически аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 17 Конвенции о договоре международной и дорожной перевозки грузов по 1956 г. (КДПГ) <27>: «Перевозчик освобождается от ответственности, если потеря груза, его повреждение или опоздание произошли» вследствие обстоятельств, «избегнуть которые перевозчик не мог и последствия которых он не мог предотвратить» (как известно, при разработке КДПГ (ЦМР) за основу была принята Варшавская конвенция). ——————————— <26> В этой Конвенции и Гаагском протоколе к ней участвует 127 государств, в том числе Россия. <27> Латинская аббревиатура — CMR. В Конвенции по состоянию на февраль 2009 г. участвует 55 государств, в том числе СССР (Россия) — с 1983 г. См. статус Конвенции: http://www. unece. org/trans/conventn/legalinst.
Примечательно, что в Монреальской конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 г. <28>, призванной заменить Варшавскую конвенцию и основанные на ней документы, перечень обстоятельств расширен. Согласно ст. 18 Монреальской конвенции «перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае уничтожения, утери или повреждения груза, только при условии, что событие, ставшее причиной такого вреда, произошло во время воздушной перевозки. Однако перевозчик не несет ответственности, если и в той мере, в какой он докажет, что уничтожение, утеря или повреждение груза произошли в результате одного или нескольких перечисленных ниже обстоятельств… c) акта войны или вооруженного конфликта… d) акта органа государственной власти, связанного с ввозом, вывозом или транзитом груза». ——————————— <28> Конвенция вступила в силу в ноябре 2003 г. В настоящее время в Конвенции участвует 87 государств, в том числе Австрия, Бельгия, Великобритания, Ирландия, Испания, Италия, Канада, Нидерланды, Франция, Швейцария, Швеция, США, Япония. Участником Конвенции является также Европейский союз // http://www. icao. int/icao/en/leb/mtl99.pdf. До настоящего момента (февраль 2009 г.) Россия Конвенцию не подписала и не ратифицировала.
Согласно ст. 23 Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении 1950 г. (СМГС) <29> «железная дорога освобождается от ответственности за полную или частичную утрату груза, уменьшение массы, повреждение, порчу или снижение по другим причинам качества груза, принятого к перевозке, если полная или частичная утрата, уменьшение массы, повреждение, порча или снижение качества груза по другим причинам произошли… вследствие обстоятельств, которые железная дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело…» (§ 3 ст. 23). При этом «железные дороги освобождаются от ответственности за невыполнение срока доставки груза в следующих случаях: 1) при заносах, наводнениях, обвалах и других стихийных явлениях на срок до 15 дней — по распоряжению центрального органа железной дороги соответствующей страны; 2) при наличии других обстоятельств, вызвавших приостановку или ограничение движения, — по распоряжению правительства соответствующей страны» (§ 5 ст. 23). ——————————— <29> Соглашение действует в редакции от 1 ноября 1997 г. Сегодня участниками СМГС, помимо России, являются страны СНГ (за исключением Армении), а также Албания, Болгария, Вьетнам, Иран, КНР, КНДР, Латвия, Литва, Эстония, Монголия, Польша, Румыния.
Относительно контрактных положений, в которых стороны приводят перечень форс-мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности, в научной литературе существует две полярные позиции. С точки зрения одних авторов, стороны договора не вправе произвольно определять перечень форс-мажорных обстоятельств: «Субъективная воля участников договорного правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу…» <30>. ——————————— <30> Бублик В. А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Моногр. Екатеринбург, 1999. С. 190.
Другие авторы считают, что стороны вправе по своему усмотрению определять перечень форс-мажорных обстоятельств. С точки зрения Л. А. Димацо, «любому обстоятельству, описанному сторонами в качестве форс-мажора, будет дан соответствующий эффект» <31>. Аналогичной позиции придерживается в своем специальном исследовании Т. Рау, по мнению которого императивным требованием является то, что стороны должны согласиться с последствиями форс-мажорного обстоятельства и четко обозначить правовые последствия включения «детальных положений последствия форс-мажорного обстоятельства на контрактные обязательства…» <32>. ——————————— <31> DiMattco L. A. Op. cit. P. 59. <32> Rauh T. Legal Consequences of Force Majeure Clauses under German, Swiss, English and United States’ Law // Denver J. International Law and Policy. 1996. N 25. P. 152.
С нашей точки зрения, истина находится посредине. Сторонам во избежание неопределенности рекомендуется включать в контракты положения о форс-мажоре, причем не в виде краткой стандартной оговорки, а с указанием конкретных обстоятельств форс-мажора. Особенно это актуально в отношении таких стран, в праве которых присутствуют иные, чем форс-мажор, категории, например доктрина невозможности исполнения (impossibility of performance) в Англии или неосуществимости исполнения (impracticability of performance) в США. В данном случае необходимость включения оговорки о форс-мажоре в контракт обусловлена тем, что «…в праве различных стран не совпадают условия, освобождающие от ответственности…» <33>. ——————————— <33> Сергеев В. И. Форс-мажорные обстоятельства в предпринимательской практике // СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем при возникновении спора в суде может быть поставлен вопрос о соответствии данных положений применимому праву. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответственности в случае, если докажет наличие форс-мажорных обстоятельств согласно применимому праву (даже если обстоятельства не были указаны в договоре). Напротив, если положения применимого права не допускают договорного регулирования в отношении данного вопроса, сторона не может полагаться на форс-мажорную оговорку. Хотя, как отмечают авторитетные специалисты, «законы всех стран предоставляют сторонам право включать в договор условия, заранее освобождающие от ответственности» <34>, это не означает, что любая контрактная оговорка о форс-мажоре будет признана судом. Так, одним из критериев неосуществимости исполнения согласно американскому праву является то, что, если сторона прямо обязуется исполнить свое обязательство даже в случае неосуществимости исполнения, неосуществимость исполнения не освобождает сторону и она будет ответственна за убытки, если не исполнит обязательство <35>. ——————————— <34> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. С. 468. <35> См.: Farnsworth E. Allan, Mozolin V. P. Contract Law in the USSR and the United States. History and General Concept. Vol. 1. Int’l Law Institute, Washington D. C. Boston, 1987. P. 292.
В этой связи принципиально неверным является мнение о том, что «при включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем» <36>. Данная позиция является необоснованной, если предположить, что на практике имеют место соответствующие действия арбитражей. ——————————— <36> Кислицина О. В., Кислицин В. А. Защита интересов российских контрагентов на стадии формирования условий внешнеторгового контракта // Международное публичное и частное право. 2002. N 4.
Нельзя согласиться и с точкой зрения В. И. Сергеева, который придает неоправданно большое значение контрактным положениям о форс-мажоре. Так, по мнению автора, «договорное условие, например такого содержания: «Кредитор возлагает на должника риск любого колебания валют, невзирая на форс-мажор», — становится для сторон выше самого факта форс-мажора» <37>. Оценка такого положения контракта будет зависеть от применимого к контракту национального права, включая положения международных конвенций. С большой вероятностью можно утверждать, что в приведенном автором примере подобная оговорка не будет признана в таких странах, как Россия, Германия или Франция, но может быть применима в США. ——————————— <37> Сергеев В. И. Указ. соч.
Отметим также, что некоторые авторы не выражают ясной позиции по рассматриваемому вопросу. Например, А. П. Белов лишь констатирует, что «…коммерческой и арбитражной практикой выработано несколько групп форс-мажора. Это: 1) форс-мажор, который признается судом (арбитражем) таковым, если он согласно закону подпадает под все критерии чрезвычайности и непредотвратимости; 2) так называемый договорный форс-мажор, т. е. такой, который сами стороны предусмотрели в договоре, в том числе и такие обстоятельства, которые, не будь их в договоре, не могли бы быть признаны судом форс-мажором, например забастовка на предприятии продавца товара, трудности с получением транспорта для перевозки груза, перебои с водо — и электроснабжением и т. п.» <38>. Однако автор не поясняет, какую практику он считает верной. ——————————— <38> См.: Белов А. П. Международное предпринимательское право: Практ. пособие. М., 2001. С. 68.
В заключение отметим, что в практическом плане при возникновении споров наибольшие проблемы вызывают ситуации не только оценки обстоятельств с точки зрения их соответствия критериям форс-мажора (и аналогичным институтам согласно национальному праву), но также отграничение этих обстоятельств от затруднений и существенного изменения обстоятельств. При этом одним из решающих условий является проверка форс-мажорных оговорок и оговорок о затруднениях на предмет их соответствия применимому национальному праву, в том числе обязательным для данного государства международным конвенциям.
