(Шишмарева Е. В.) («Журнал российского права», N 9, 2004)
ОБЩИЕ ПРИЗНАКИ ИНФОРМАЦИИ, СОСТАВЛЯЮЩЕЙ КОММЕРЧЕСКУЮ ТАЙНУ
Е. В. ШИШМАРЕВА
Шишмарева Елена Викторовна — юрист (Москва).
Коммерческая тайна признается законодательством Российской Федерации объектом гражданского права. Коммерческую тайну следует отличать от информации, обладающей собственным правовым режимом (информация в узком, специальном смысле слова), а именно от открытых и свободных для доступа на законных основаниях сведений, в отношении которых признаются неимущественные права на поиск, получение, хранение, передачу и распространение информации (ст. 128 ГК РФ). В то же время поскольку содержательным элементом коммерческой тайны, как и ряда иных объектов гражданского права, являются сведения (знания, данные), то о коммерческой тайне можно говорить как об информации (сведениях) в широком смысле слова, то есть как о благе, не обладающем собственным правовым режимом, но определяющем особенности правовой природы объектов, в состав которых и входит эта информация (сведения). Следовательно, при характеристике коммерческой тайны следует выделять две группы признаков, присущих данному объекту: специальные признаки, получившие закрепление в ст. 139 ГК РФ (неизвестность, коммерческая ценность и отсутствие на законном основании свободного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну), и общие признаки, присущие любой информации (сведениям) в широком смысле этого слова. Поскольку в правовой литературе общие признаки информации, составляющей коммерческую тайну, исследованы в недостаточной степени, анализу таких признаков и будет посвящена настоящая статья. К числу признаков информации следует отнести следующие: а) нематериальная (идеальная) природа информации, раскрывающаяся, в частности, через такие ее свойства, как содержательность, качественная и количественная определенность, особый характер ценности; б) отделимость информации от лица, являющегося создателем или носителем информации; в) доступность информации через ее представление в объективной форме. Рассмотрим более подробно каждый из указанных признаков применительно к информации, составляющей коммерческую тайну.
Признак нематериальной (идеальной) природы информации, составляющей коммерческую тайну
Нематериальная (идеальная) природа любой информации заключается в том, что информация является благом, для которого не свойственны физические или химические характеристики. Она обладает пространственной обособленностью, которая характерна для вещей как объектов гражданских прав <1>. Информации присущи свойства непотребляемости, фактической неотчуждаемости, подверженности моральному, но не физическому старению, способности находиться в одновременном обладании нескольких лиц <2>. Указанные естественные свойства информации (сведений) обусловливают невозможность применения к отношениям, возникающим по поводу коммерческой тайны, а равным образом и по поводу информации как объекта гражданского права, норм о праве собственности. Поэтому необоснованна позиция как ученых, считающих, что информация является «гибридным» объектом, сочетающим в себе свойства и признаки объектов вещных прав <3>, так и тех, кто рассматривает информацию в качестве особого, бестелесного объекта права собственности <4>. ——————————— <1> См., например: Лапач В. А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 13. <2> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 226. <3> См., например: Бачило И. Л. Информационное право: Основы практической информатики: Учебное пособие. М.: Юринформцентр, 2001. С. 109. <4> См., например: Батурин Ю. М. Теоретические проблемы компьютерного права: Автореф. дисс. (науч. доклад) … докт. юрид. наук. М., 1991. С. 12 — 13.
В структуре любой информации можно выделить два элемента: содержание и форму выражения (представления). Оба эти элемента тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, однако применительно к коммерческой тайне юридически охраняемым элементом является содержание информации, причем свойство содержательности информации имеет для коммерческой тайны принципиальное значение. Форма объективного выражения сведений, составляющих коммерческую тайну, не имеет юридического значения, вместе с тем общие требования к форме выражения информации, раскрывающиеся в признаке доступности информации, применимы и к коммерческой тайне. Свойство содержательности информации заключается в том, что информация представляет собой сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, то есть является обозначением содержания, полученного из внешнего мира. По своему характеру содержательный элемент структуры информации является сложным и многоаспектным. В зависимости от внутренней формы содержания информации, можно выделить информацию в виде: знания (решения), опыта (навыка, умения, мастерства), идеи и сообщения о событиях и фактах. Знание — это проверенный практикой результат познания действительности, ее отражение. Информации в виде знания свойственны: систематичность, объективность, истинность, непротиворечивость. Разновидностью информации в виде знания является, в частности, технология, под которой в законодательстве понимается, как правило, новое научно-техническое знание (решение), которое проявляется в виде методов, процессов и процедур для разработки, производства, обработки или использования чего-либо <*>. ——————————— <*> См., например: статья 727 ГК РФ; Указ Президента РФ от 14 января 2003 г. N 36 «Об утверждении списка оборудования и материалов двойного назначения и соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях, в отношении которых осуществляется экспортный контроль» // СЗ РФ. 2003. N 3. Ст. 208.
Опытом (навыком, умением, мастерством) является основанное на практике чувственно-эмпирическое познание объективной действительности. Это особые формы (разновидности) информации, связанные с ее применением <*>. В законодательстве нашло закрепление понятие практического опыта (ст. 2 ФЗ от 23 августа 1996 г. «О науке и государственной научно-технической политике» (в ред. от 3 января 2000 г.)) <**>, производственного, коммерческого опыта (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), навыков и умений (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), мастерства (ст. 10 Основ законодательства Российской Федерации о культуре в ред. от 23 июня 1999 г. с изм. от 23 декабря 2003 г.) <***>. ——————————— <*> См.: Богуславский М. М. Вступительная статья к монографии Г. Штумпфа «Договор о передаче ноу-хау». М.: Прогресс, 1976. С. 16. <**> См.: СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137. <***> См.: Ведомости РФ. 1992. N 46. Ст. 2615.
Под идеями понимают совокупность понятий и образов, выражаемых, как правило, в форме научного или иного произведения. Особым видом информации являются сообщения о событиях и фактах, которые носят информационный (осведомительный) характер. Это может быть, например, статистическая информация, сведения, составляющие ту или иную отчетность, и другие. Коммерческую тайну может составлять любой вид указанных сведений при условии, что они отвечают специальным признакам информации, составляющей коммерческую тайну. Критерием разграничения информации по содержанию может быть сфера ее применения. В законодательстве закреплено, что информация, составляющая коммерческую тайну, представляет сведения научно-технического, финансово-имущественного, торгового, организационного и иного коммерческого характера. Действующее законодательство позволяет определить наиболее общие признаки таких видов информации. В зависимости от наличия в содержательном элементе информации творческого начала разграничивают информацию, являющуюся результатом творческой деятельности, и информацию, составляющую результат квалифицированного труда, не связанного с творчеством. Коммерческую тайну могут составлять оба вида указанной информации. Нематериальная природа информации не препятствует выделению качественных и количественных характеристик информации (сведений). В случае, если такие характеристики имеют положительный характер, информация может определяться через понятие надлежащей для определенных целей информации <*>. К положительным качественным характеристикам информации следует отнести ее достоверность (истинность), этичность, добросовестность, достаточность, своевременность. Под достоверностью понимают степень точности данных, которая позволяет пользователю делать правильные выводы о чем-либо и принимать обоснованные решения <**>. Применительно к отдельным видам сведений могут выделяться и иные качества. Например, в отношении научно-технической и иной информации, применяемой в практической деятельности, в науке выделяются такие требования к качеству, как надежность, экономичность, прогрессивность, технологичность и т. д. <***> ——————————— <*> См., например: Статья 2 ФЗ от 18 июля 1995 г. «О рекламе» (с изм. от 1 июля 1995 г.) // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. <**> Понятие достоверности информации (мнения, заключения) в аудиторской деятельности закреплено в п. 3 ст. 1 ФЗ от 7 августа 2001 г. «Об аудиторской деятельности» (в ред. от 30 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3422. <***> См.: Ринг М. П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. М., 1967. С. 8 — 11.
К количественным характеристикам информации может быть отнесено требование полноты информации, которое уточняется применительно к отдельным ситуациям предоставления (передачи) информации. Представляется, что требованию соответствия положительным качественным и количественным характеристикам должны отвечать любые сведения, независимо от того, признаются ли они информацией как объектом гражданского права или являются составным элементом иного объекта права, например коммерческой тайны. Поэтому, в частности, незаконным является установление правового режима коммерческой тайны на сведения, которые являются ложными, связаны с совершением преступлений или их последствиями. Нематериальная (идеальная) природа информации (сведений) в широком смысле этого слова проявляется также в особом характере ценности информации. В науке высказана точка зрения, что под ценностью как особым свойством объектов гражданского права следует понимать способность блага иметь значение, обусловленное тем, что с объектом связан определенный юридический интерес <*>. ——————————— <*> См., например: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. I. М.: Статут, 1997. С. 137.
Сложная природа сведений (информации), проявляющаяся в том, что в информации в той или иной степени сочетаются имущественные и неимущественные черты и свойства, предопределяет потенциальную способность любых сведений удовлетворять разнообразные неимущественные и связанные с ними имущественные интересы. Поэтому по своему характеру информация в широком смысле обладает как неимущественной, так и имущественной ценностью. Неимущественная ценность сведений заключается в их способности обеспечивать удовлетворение информационных, образовательных, культурных, научных и иных неимущественных интересов их обладателей. Под информационными интересами следует понимать законные интересы лиц в обеспечении свободы собственного мнения, своей информированности для целей принятия решений. Информационные интересы удовлетворяются в наибольшей степени в том случае, когда сведения охраняются в режиме открытых и свободных для доступа сведений, то есть в режиме информации как самостоятельного объекта гражданского права. Сведения, составляющие коммерческую тайну, также могут удовлетворять информационные интересы их обладателя или третьих лиц, однако сохранение конфиденциальности сведений дополнительно способствует обеспечению таких неимущественных интересов их обладателя, как интерес в обеспечении индивидуализации, автономии лица, творческого самовыражения, неприкосновенности его частной предпринимательской сферы. Удовлетворение указанных интересов придает коммерческой тайне свойство неимущественной коммерческой ценности. Имущественная ценность потенциально присуща большей части сведений, которые могут быть использованы в прикладной, практической деятельности их обладателя. В то же время особенность правовой природы сведений (информации) такова, что их имущественные свойства проявляются, «актуализируются» в полной мере только тогда, когда в установленных законом случаях на сведения (информацию) устанавливается режим объекта, в отношении которого признаются и охраняются имущественные, прежде всего, исключительные права. Правовой режим информации как объекта гражданского права, то есть как открытых и свободных в доступе сведений, способен обеспечить удовлетворение имущественных интересов лица в коммерческом использовании сведений только отчасти, посредством передачи информации в процессе оказания информационных или консультационных услуг <*>. ——————————— <*> См., например: Шестобитов А. Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1985. С. 13 — 22.
Установление правовой «монополии» на сведения посредством признания их объектами прав интеллектуальной собственности, в том числе прав на коммерческую тайну, является механизмом «превращения» сведений в имущественную ценность. С правовой точки зрения информация, составляющая коммерческую тайну, не является имуществом, не может передаваться или иным образом отчуждаться в качестве товара. Участие коммерческой тайны, равно как и иных объектов интеллектуальной собственности, в имущественном обороте осуществляется опосредованным образом, через оборот имущественных прав на данные объекты.
Признак отделимости информации от субъекта
Способность информации быть отделенной (отчужденной) от лица, которым она создана, является общей предпосылкой признания информации самостоятельным объектом прав. Информацию, способную к охране в режиме коммерческой тайны, следует отличать и отграничивать от способностей лица к полезной деятельности, то есть от информации в форме знаний, навыков и умений, которые неотделимы от лица и не могут быть использованы без него. В частности, к таким знаниям следует отнести деловые качества лица (работника), под которыми российская судебная практика понимает, в частности, способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств <*>. В законодательстве требование отделимости информации от ее создателя или носителя не сформулировано в общей форме, однако, например, в Приказе Минфина РФ от 16 октября 2000 г. N 91н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000″ <**> закреплено, что информация, неотделимая от лица, не подлежит включению в число нематериальных активов. ——————————— <*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // РГ. 2004. N 72. <**> См.: Экономика и жизнь. 2000. N 48.
Разграничение информации, составляющей коммерческую тайну, и неотделимых от лица знаний может быть важным при возникновении споров о законности установления режима конфиденциальности на информацию, которую лицо (работник) считает частью своих профессиональных навыков и умений. В практике ряда зарубежных судов такие споры, как правило, имеют место при рассмотрении дел о нарушении бывшим работником соглашения о неконкуренции и конфиденциальности, заключенного в течение трудового договора или после его расторжения. Например, в деле Danforth Associates, Inc. et al. v. Michael C. Gagnon et al. <*> страховое агентство (истец) обратилось с иском о возмещении убытков и установлении запрета разглашения коммерческой тайны к бывшему работнику (ответчику), который, в нарушение договора о неконкуренции и закона штата Коннектикут о коммерческой тайне, устроился на работу в организацию — конкурент истца и незаконно использовал принадлежащую истцу на правах коммерческой тайны информацию о клиентах. Суд установил, что ответчик является страховым агентом, специализирующимся уже более пяти лет на страховании интересов клиентов в сфере бытового обслуживания. Еще до поступления на работу к истцу работник приобрел знания и навыки, а также собрал соответствующую информацию, которую в дальнейшем расценил в качестве своей коммерческой тайны. ——————————— <*> 2000 Conn. Super. LEXIS. 1648 of May 05. 2000.
За время работы у истца ответчик продолжил работу со своими «старыми» клиентами и дополнительно установил новые связи, контакты, которые использовал и на своем новом месте работы, в другом страховом агентстве. Судом было признано незаконным установление режима коммерческой тайны на данную информацию, а договор о неконкуренции, как нарушающий право лица на труд, признан недействительным. В обоснование решения суд указал, что не допускается устанавливать режим коммерческой тайны на информацию, составляющую часть неотделимых от работника знаний и способностей. Неотделимой от работника информацией была признана та, которая сохранилась в его памяти после прекращения трудового договора, которая была собрана и обработана работником в порядке исполнения его обычных трудовых обязанностей либо стала известна еще до трудоустройства у данного работодателя. На работодателе лежит бремя доказывания обратного, в том числе посредством идентификации и обособления информации, которую он считает своей коммерческой тайной, обоснования ее неизвестности третьим лицам, доказывания выполнения работником служебного задания по сбору информации для работодателя с условием о ее конфиденциальности. Представляется, что указанные критерии могут быть приняты во внимание и в практике российских судов.
Признак доступности информации
Признак отделимости информации от лица тесно связан с признаком доступности информации. Доступность информации означает ее способность быть переданной или иным образом представленной третьим лицам с целью установления ими контроля над информацией. Требование обеспечения доступности информации обусловливает необходимость выражения (закрепления) информации в определенной форме. Объективная форма информации — это и доказательство самостоятельного, независимого существования информации как объекта прав, и условие включения информации в гражданский оборот. Форма выражения конфиденциальной коммерческой информации может в ряде случаев выступать и мерой охраны конфиденциальности такой информации. Например, письменный договор, содержание которого составляет коммерчески ценная информация, передаваемая другой стороне, является, с одной стороны, формой выражения такой информации, а с другой стороны, правовой мерой охраны конфиденциальности информации при наличии в договоре обязательства о ее неразглашении. В законодательстве установлены правила соотношения информации и объективной формы, в которой она выражена. Статья 2 ФЗ от 20 февраля 1995 г. (в ред. от 10 января 2003 г.) <*> «Об информации, информатизации и защите информации» закрепляет, что сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах признаются информацией независимо от формы их представления. Права на информацию возникают, осуществляются и прекращаются также независимо от формы ее представления. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.
Самостоятельность прав на содержание (информацию) и форму (материальный носитель) проявляется также и в том, что лицо, которое на законных основаниях является обладателем материального носителя информации, в силу закона или договора не несет обязанности по сохранению конфиденциальности, вправе посредством анализа свойств объекта получить (установить) информацию, составляющую его секрет. Такое лицо признается добросовестным обладателем полученной информации и вправе использовать ее по своему усмотрению (обнародовать, устанавливать режим коммерческой тайны). В российском законодательстве отсутствует определение понятия объективной формы представления информации, однако представляется, что ее можно определить как внешнее отображение информации, служащее целям ее идентификации, обособления от лица, обеспечения доступности для третьих лиц и обеспечения возможности ее использования и передачи. Форма представления информации может быть графической (чертежи, схемы, графики); физической (образец изделия, устройство, оборудование, агрегат или его составная часть, интегральная микросхема, программа для ЭВМ, в частности исходный текст и объектный код), звуко — и видеозапись; электронной (электронный документ); фотографической; письменной (рукопись, машинный текст) и устной (произнесение в виде консультации, сообщения в ходе переговоров, исполнение в виде показа или демонстрации, например, при исполнении договора передачи конфиденциальных коммерческих или производственных навыков (опыта)). Особой формой представления информации является документ, под которым в законодательстве понимается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (п. 4 ст. 2 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации») <*>. В законодательстве определены правила документирования, инвентаризации, регистрации и учета отдельных видов документов. ——————————— <*> Понятие «документ» определено также в ФЗ от 29 декабря 1994 г. «О библиотечном деле» // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2; в ФЗ от 4 июля 1996 г. «Об участии в международном информационном обмене» (в ред. от 30 июня 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. N 28. Ст. 3347 и в ФЗ от 29 декабря 1994 г. «Об обязательном экземпляре документов» (с изм. от 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 1.
Некоторыми учеными высказано мнение, что только информация в форме документа защищается законом <*>. На мой взгляд, отсутствие детальной правовой регламентации вопросов охраны прав на информацию в иных формах выражения, в том числе на устную и письменную информацию, не отвечающую признакам документа, означает лишь несовершенство правового регулирования, а отнюдь не однозначное непризнание возможности защиты прав на такую информацию. В одном из проектов ФЗ «О коммерческой тайне» получила закрепление норма, устанавливающая, что правовая охрана распространяется на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя информации и формы ее представления (отображения). На наш взгляд, эта норма должна быть в уточненном виде закреплена либо в самом Законе «О коммерческой тайне», либо в ином нормативно-правовом акте. ——————————— <*> См., например: Отнюкова Г. Д. Коммерческая тайна // Закон. 1998. N 2. С. 58.
Такой подход соответствует практике регулирования сходных отношений в ряде зарубежных государств. В частности, в Германии признаются и защищаются права коммерческой тайны и на не зафиксированную на материальном носителе информацию, например, на технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях и т. д. В соответствии с § 1 и § 17 Закона Германии о запрете недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) от 27 мая 1896 г. (в ред. от 7 июня 1909 г.) <*> достаточно технических, организационных мер, ясно свидетельствующих о намерении организаторов переговоров сохранить информацию конфиденциальной, чтобы между сторонами возникло обязательство по неразглашению информации. Это так называемое подразумеваемое обязательство, вытекающее из принципов (требований) добросовестности, справедливости, соблюдения норм деловой этики. ——————————— <*> См.: Reichsgesetzblatt. 1896. N 31.
В большинстве случаев правообладатель, принявший решение об установлении режима конфиденциальности на информацию, самостоятелен в выборе формы объективного выражения данной информации. Однако в ряде случаев в силу закона, иного нормативно-правового акта или сделки могут устанавливаться в качестве обязательных форма материального закрепления и (или) реквизиты. Например, нормы ФЗ от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете» (с изм. от 1 января 2004 г.) <*> устанавливают императивное требование фиксации данных бухгалтерского учета в регистрах соответствующей формы (журналы, листы, карточки, машинограммы, машинные носители информации), а также определяют обязательные реквизиты. Требованиям определенных нормативов и стандартов должна соответствовать также коммерческая, техническая, проектная и иная документация. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.
Одним из вопросов, который может возникнуть на практике при применении норм о коммерческой тайне, является вопрос о возможности признать отсутствие у лица прав на коммерческую тайну на основании несоответствия формы выражения информации (главным образом, документа) законодательно установленному к ней требованию. Вместе с тем, как уже было отмечено ранее, права на коммерческую тайну не зависят от вида носителя информации. Требования документирования имеют своей целью удостоверение истинности (достоверности) выраженной информации, что важно при осуществлении субъективных прав на доступ к информации. Недостатки, пороки формы не должны служить основанием отказа в защите прав коммерческой тайны. Все рассмотренные общие особенности содержательности и ценности информации должны быть в полной мере свойственны и информации, на которую устанавливается коммерческая тайна.
