(Беляева О. А.) («Журнал российского права», 2011, N 11)
АЛЬТЕРНАТИВЫ ЗАДАТКУ НА ТОРГАХ
О. А. БЕЛЯЕВА
Беляева Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук.
Исследуются вопросы обеспечения заявок для участия в торгах в контексте законопроекта о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ. В законопроекте предусмотрена возможность выражения обеспечения как в форме задатка, так и в форме независимой гарантии. Автор критически оценивает подобную альтернативу, аргументируя целесообразность отказа от использования задатка на торгах.
Alternatives for earnest money at bidding O. A. Belyaeva
The author analyzes the problems of ensuring of the applications for participation in the auctions in the movement law in draft about Civil Code of the Russian Federation changing. This law in draft stipulates the ensuring of the application as deposit and guarantee. The author challenges such alternative concluding that the refusal from deposit at the auctions will be more useful.
Key words: auctions, ensuring the application, deposit, note, bank guarantee, insurance, penalty, responsibility.
В конце 2010 г. Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства подготовил масштабные поправки в ГК РФ. Они были разработаны на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», а также в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. (далее — Концепция). В настоящей статье речь пойдет о довольно узкой на первый взгляд проблеме — задатке на торгах, но которая довольно часто освещается в юридической литературе. В пункте 8.2 Концепции предлагалось изложить положения ГК РФ о внесении задатка в форме, допускающей возможность для организатора торгов использовать иные способы обеспечения, если только требование об использовании задатка не установлено специальным законом, определяющим порядок проведения отдельных видов торгов. В проекте Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ предусмотрена возможность обеспечения обязательств организатора и участника торгов независимой гарантией <1>. ——————————— <1> «Независимая гарантия» должна стать альтернативой банковской гарантии, так как согласно п. 3.3.1 Концепции сохранение ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов (банков, кредитных и страховых организаций), неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.
В связи с этим следует ответить на два основных вопроса: 1) целесообразно ли сохранять в нормах ГК РФ задаток для участия в торгах наравне с иным способом обеспечения; 2) является ли независимая гарантия полноценной и достаточной альтернативой задатку на торгах? При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору (абз. 2 п. 4 ст. 448 ГК РФ). Такая формулировка позволяет говорить о необходимости внесения организатору торгов именно денежных средств, хотя роль задатка на торгах довольно часто выполняют как раз не деньги, а их заменители. По мнению Д. Я. Соломкиной, препятствий к использованию в гражданском обороте неденежных задатков, к примеру векселей, нет <2>. ——————————— <2> См.: Соломкина Д. Я. Задаток по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 21.
Широкое распространение в качестве задатка получили простые векселя и банковские гарантии по первому требованию <3>. Вексель и банковская гарантия содержат денежные обязательства, и в этой части они близки к денежному задатку. Но все же они отличаются от денег, поскольку предусматривают денежные выплаты лишь по наступлении определенного срока (вексель) или по предъявлении требования бенефициара (банковская гарантия). Вексель и банковская гарантия — это не деньги, а лишь документы, позволяющие их получить. ——————————— <3> Л. Ефимова и О. Анциферов отмечают, что именно этот вид гарантии урегулирован в нормах § 6 гл. 23 ГК РФ (см.: Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. С. 116; Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 102).
И вексель, и банковская гарантия отличаются безусловным и абстрактным характером, они не зависят от обязательства, в счет исполнения которого выданы. Вексель в отличие от банковской гарантии не обеспечивает обязательство, а имеет целью лишь исполнить платеж по нему. Если участник торгов, оплативший задаток векселем, не будет признан победителем торгов, организатор торгов путем совершения очередного индоссамента возвратит ему этот вексель. Если же задаткодатель станет победителем торгов, вексель будет обналичен в счет оплаты приобретаемого имущества. На наш взгляд, такое положение дел не противоречит нормам ГК РФ. Обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено не только путем уплаты обязанным лицом суммы вексельного долга, но и по другим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, в частности зачетом встречного денежного требования (ст. 410 — 412 ГК РФ). Для зачета необходимо, чтобы встречное вексельное и основное общегражданское требования обладали предметной однородностью <4>. ——————————— <4> См.: п. 26 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».
Предположим, что основным общегражданским требованием является требование о внесении покупной цены за имущество, приобретенное на торгах, а встречным по отношению к нему — требование векселедержателя (организатора торгов, получившего вексель) об оплате векселя. На первый взгляд данные требования в полной мере обладают предметной однородностью. Но это не совсем так. Вопрос в том, кто является векселедателем по векселю, переданному организатору торгов в качестве альтернативного задатка. Если им выступает лицо, чье имущество выставлено на торги, которое организует торги самостоятельно, то и внесение задатка, и последующая оплата имущества могут производиться путем зачета суммы вексельного долга. Вексельные обязательства продавца имущества (векселедателя) прекращаются путем совпадения кредитора и должника в одном лице (ст. 413 ГК РФ), так как вексель на законных основаниях возвращается к векселедателю. Если же в качестве задатка победитель торгов передает вексель третьего лица, то можно с определенной долей условности предположить нарушение интересов организатора торгов, а равно и продавца имущества. Ведь вексель третьего лица — это денежный суррогат, который может и не превратиться в реальные деньги, поскольку точно неизвестно, оплатит векселедатель эту ценную бумагу или, напротив, станет оспаривать ее действительность и отказываться от совершения платежа. Допустим, что продавец имущества и организатор торгов — это разные лица, тогда возникает ситуация, при которой имущество частично оплачивается организатором торгов, предъявившим вексель к взысканию, а в оставшейся части — победителем торгов. Таким образом, при внедрении в механизм торгов векселя предмет торгов будет оплачиваться частично векселедателем, а частично — победителем торгов. В этом и состоит принципиальное отличие векселя от собственно задатка; при использовании последнего оплата за реализуемое на торгах имущество поступает в полном объеме именно от победителя торгов. Ф. Гизатуллин называет банковскую гарантию самым надежным способом обеспечения исполнения договорных обязательств, поскольку бенефициар (получатель платежа) не только обеспечивает свой риск нарушения должником обеспеченного обязательства, но и освобождается от риска предъявления возражений, не указанных в гарантийном соглашении <5>. При этом существует своеобразная презумпция виновности должника в нарушении обеспеченных обязательств. По мнению А. В. Латынцева, она проявляется в том, что бенефициар вправе получить от гаранта денежную сумму, указанную в гарантии, не предъявляя каких-либо подтверждений нарушения должником обязательств (ст. 368 ГК РФ) <6>. ——————————— <5> См.: Гизатуллин Ф. Правовые вопросы практического использования банковской гарантии // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 101. <6> См.: Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 247.
В Унифицированных правилах по договорным гарантиям (в ред. 1978 г.) <7> предусмотрена тендерная гарантия. Она представляет собой обязательство банка или страховой компании, выданное по просьбе участника торгов (принципала) стороне, объявившей торги (бенефициару). В случае неисполнения принципалом как победителем тендера (конкурса) своих обязательств, вытекающих из заявленного им предложения, гарант обязуется произвести платеж бенефициару в пределах указанной денежной суммы. За счет получения платежа по гарантии организатор торгов, как правило, намеревается покрыть свои издержки по их проведению. ——————————— <7> Международное частное право в документах: Сб. нормативных актов. Т. I. М., 1996. С. 47 — 57.
Банковская гарантия может превращаться в деньги по первому требованию организатора торгов. На наш взгляд, тендерная (конкурсная) гарантия для организатора торгов в ряде случаев более привлекательна, чем задаток. Аналогичные функции может выполнять и простой вексель со сроком платежа «по предъявлении», ведь он позволяет своему держателю (организатору торгов) в любое время в течение года с даты составления векселя безусловно требовать от векселедателя его оплаты. Задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Однако в процессе проведения торгов возможны другие негативные ситуации, спровоцированные участниками торгов, и задаток организатора торгов защитить от них не может. Предположим, что до истечения объявленного срока проведения торгов все участники (либо кроме одного) отозвали свои заявки (предложения), в результате чего торги необходимо признать несостоявшимися. Задатки в такой ситуации должны быть возвращены, поскольку оснований для их удержания законодательство не предусматривает. Казалось бы, использование векселей и банковских гарантий для целей проведения торгов можно признать вполне оправданным. Кстати сказать, такой подход к форме обеспечения заявки для участия в торгах наблюдается и в судебно-арбитражной практике. Так, по одному из дел ФАС Западно-Сибирского округа пришел к выводу, что требование о предоставлении банковской гарантии в обеспечение заявки на участие в конкурсе не противоречит закону <8>. ——————————— <8> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июля 2007 г. N Ф04-4547/2007(36059-А02-16) по делу N А02-1762/2006.
Сегодня нет достаточных оснований для ограничения выбора формы обеспечения участия в торгах одним лишь задатком. Однако альтернативные ему способы обеспечения имеют отрицательные стороны. Банковская гарантия и вексель проигрывают задатку в ситуации, когда организатор торгов уклоняется от подписания протокола о результатах торгов с их победителем. Если победитель ранее оплачивал задаток, то он может обоснованно претендовать на возврат уплаченных им денег в двойном размере, да еще и на возмещение убытков, причиненных участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если же победитель торгов предоставлял организатору вексель или банковскую гарантию, то при уклонении организатора торгов от надлежащего оформления протокола никаких денежных средств он не получает. Что должен возвращать организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, победителю торгов? Вероятно, для начала ему следует вернуть сам документ (вексель или банковскую гарантию), а затем заплатить ту сумму, которая обозначена в векселе или гарантии? Но на каком основании? Представляется, что в этом случае организатор торгов возвращает победителю торгов вексель или гарантию, а затем победитель торгов предъявляет их организатору требование о возмещении убытков. Очевидно, что при внесении задатка в денежной форме интересы победителя торгов защищены лучше, чем при использовании альтернативных способов обеспечения. В проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ предусмотрено исключение нормы об обязанности организатора торгов, уклонившегося от подписания протокола, возвратить задаток в двойном размере. Предлагается закрепить общее правило об обязанности возместить убытки в части, превышающей размер обеспечения. Но такое положение дел заставляет задуматься о терминологии: если организатору торгов вносится именно задаток, то почему же у него не возникает обязанности возврата двойной суммы этого задатка? Может, тогда не стоит вести речь о задатке на торгах? За выдачу банковской гарантии принципал (претендент на участие в торгах) уплачивает банку комиссионное вознаграждение (ст. 369 ГК РФ). Чаще всего оно определяется индивидуально для каждого конкретного случая, но не должно составлять менее 1% от запрашиваемой гарантийной суммы. Помимо этого банки предоставляют свои гарантии еще и под поручительство третьих лиц, а также под залог имущества. Распространенным требованием банка при выдаче гарантии является поддержание неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, открытого в этом же банке. Сама процедура оформления банковской гарантии в пользу бенефициара по затратам времени, денежных средств и количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита. Очевидно, что далеко не каждый претендент на участие в торгах в состоянии оперативно оформить банковскую гарантию в пользу организатора торгов. Ведь речь идет о невозмещаемых для претендента (принципала) расходах, которые могут вообще оказаться неоправданными. Во-первых, претендент может не получить статуса участника торгов; во-вторых, если он приобретет этот статус, неизвестно, будет ли он признан победителем торгов. Кроме того, банковская гарантия далеко не всегда реально обеспечивает интересы самого организатора торгов, так как многие российские банки фактически не выполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий. Таким образом, преувеличивать значение банковских гарантий для обеспечения заявок на участие в торгах не следует. Могут ли на торгах использоваться иные способы обеспечения исполнения обязательств, например, поручительство, выданное за участника торгов третьим лицом, «страхование тендерного предложения» или «тендерное страхование» (пока что мало распространенный в отечественной практике инструмент) и даже обычная неустойка? Страхование ответственности или потенциальных рисков имеет сходные задачи с отдельными способами обеспечения обязательств, особенно близки по своему предназначению конструкция страхования ответственности и поручительство, что неоднократно отмечалось отечественными цивилистами <9>. Вместе с тем страхование гораздо шире способа обеспечения исполнения обязательств, механизм страхования ориентирован на защиту имущественных интересов от самого широкого спектра рисков и выступает, как отмечает А. Н. Лысенко, действенным институтом по превенции рисков вообще <10>. ——————————— <9> См.: Брагинский М. И. Договор страхования. М., 2000. С. 80; Белов В. А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 87; Латынцев А. В. Указ. соч. С. 36. <10> См.: Лысенко А. Н. Легальные обеспечительные меры, не упомянутые в главе 23 Гражданского кодекса РФ: проблемы квалификации // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2010. С. 224.
С учетом специфики торгов выгодоприобретателем в случае тендерного страхования должен быть их организатор. Однако согласно ст. 932 ГК РФ может быть застрахован риск ответственности только по договору, т. е. риск договорной ответственности. Но договором участники торгов и их организатор не связаны <11>. По этой причине «тендерное страхование» практически не используется и перспективы его применения, на наш взгляд, весьма сомнительны. ——————————— <11> Вопрос о существования некоего «договора о проведении торгов» между организатором торгов и их участниками широко дискутируется в современной юридической литературе. Об аргументации отсутствия договорных связей на этапе организации и проведения торгов см.: Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2010. С. 160 — 175.
Обязательство участника торгов заключить договор (неденежное обязательство) может быть обеспечено неустойкой. Как и банковская гарантия, неустойка стимулирует должника к исполнению своего обязательства в натуре. Выбирая в качестве обеспечения неустойку, организатор торгов в случае отказа победителя торгов заключить договор получит от последнего денежную сумму, не доказывая ее размер (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Выбирая в качестве обеспечения банковскую гарантию, организатор торгов также получит денежную сумму, компенсировав свои убытки, но только не от участника торгов, чья платежеспособность организатору в большинстве случаев неизвестна, а от банка, платежеспособность которого является общеизвестной. По точному замечанию Н. М. Харитонова и М. О. Тихомирова, тем самым проблема получения денег перекладывается с принципала (должника) на гаранта <12>. ——————————— <12> См.: Харитонов Н. М., Тихомиров М. О. О возможности выдачи банковских гарантий в обеспечение неденежных обязательств // Банковское кредитование. 2005. N 3.
Как отмечал И. Н. Трепицын, задаток вызывается «недоверием к имущественной самостоятельности контрагента, а неустойка, наоборот, указывает на полное доверие в этом отношении и имеет целью только фиксировать, установить точно размер платежа при неисполнении обязательства» <13>. ——————————— <13> Трепицын И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 163. Цит. по: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005.
Д. В. Кузнецов ставит под сомнение соответствие этого способа обеспечения обязательств положениям ГК РФ, предлагая использовать неустойку исключительно наряду с задатком <14>. ——————————— <14> См.: Кузнецов Д. В. Правовое регулирование и проведение публичного конкурса // Право и экономика. 2003. N 10. С. 8.
Таким образом, по нашему мнению, положения ГК РФ об обеспечении заявки на торгах не должны формулироваться в виде альтернативы: задаток либо независимая гарантия. Целесообразно внести изменения в ст. 448 ГК РФ в части отказа от использования термина «задаток», и замены его на понятие «обеспечение заявки», форму которого в каждом конкретном случае самостоятельно будет определять организатор торгов.
Библиографический список
Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. N 6. Белов В. А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2010. Брагинский М. И. Договор страхования. М., 2000. Гизатуллин Ф. Правовые вопросы практического использования банковской гарантии // Хозяйство и право. 2006. N 6. Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005. Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. Кузнецов Д. В. Правовое регулирование и проведение публичного конкурса // Право и экономика. 2003. N 10. Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. Лысенко А. Н. Легальные обеспечительные меры, не упомянутые в главе 23 Гражданского кодекса РФ: проблемы квалификации // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2010. Соломкина Д. Я. Задаток по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. Трепицын И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. Харитонов Н. М., Тихомиров М. О. О возможности выдачи банковских гарантий в обеспечение неденежных обязательств // Банковское кредитование. 2005. N 3.
