О КВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ИСПОЛНЕНИЕ КОТОРЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ В РЕЖИМЕ ЭЛЕКТРОННОГО ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
А. НАГАЕВА
Современные информационные технологии (далее — ИТ) предоставляют участникам договорных отношений новые возможности взаимодействия, вследствие чего такие отношения приобретают определенную специфику. В частности, практикуется не только заключение, но и исполнение договоров в режиме электронного взаимодействия, т. е. путем совершения ряда действий при помощи технических средств связи в целях передачи данных в электронной форме без фиксации на материальном носителе непосредственно отправителем адресату на любые расстояния. В связи с этим представляется необходимым изучение вопроса о том, в какой степени новые элементы системы гражданских правоотношений вписываются в существующий механизм правового регулирования, возникает ли потребность в модификации традиционных институтов или достаточно ограничиться их новым истолкованием. Новый объект регулирования в прямом смысле «осваивается» правом, и необходимые корректировки производятся непосредственно в ходе такого освоения <*>. ——————————— <*> Войниканис Е. А., Якушев М. В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. М., 2004. С. 12.
В контексте исполнения договорного обязательства первичным элементом анализа должен выступать предмет исполнения, под которым обычно понимают ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору <*>. Такое понимание предмета корреспондирует перечню объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Возможен и несколько иной подход, в соответствии с которым предметом исполнения называются действия, которые должны быть совершены одним участником обязательства в пользу другого; если они связаны с передачей какого-либо имущества, общим понятием предмета исполнения охватывается это имущество <**>. Очевидно, что понятие предмета исполнения обязательства в любом случае самым тесным образом связано с понятием предмета обязательства. ——————————— <*> Гражданское право. Том 1. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 633. <**> Иоффе О. С. Избранные труды. Т. III. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 133 — 134.
Многие авторы отмечают, что в условиях ИТ определенные сложности вызывает само определение предмета обязательства в качестве выполнения работы, оказания услуги или передачи товара. Значительную проблему составляет квалификация соответствующих отношений, особенно если, по меткому выражению С. А. Бабкина, не пытаться втиснуть их во всеобъемлющие рамки договора об оказании услуг <*>. Сложность квалификации вызвана тем, что предмет обязательства, которое может быть исполнено посредством электронного взаимодействия, не имеет материального выражения или результата в какой-либо овеществленной форме, что приближает определение предмета к понятию услуги (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности — ст. 779 ГК РФ). ——————————— <*> Бабкин С. А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети Интернет: основные проблемы. М., 2003. С. 24.
В качестве примера можно привести Директиву ЕС об электронной коммерции <*>, в которой для обозначения круга регулируемых отношений используется термин «услуги информационного общества», при этом лицо, предоставляющее такие услуги, названо «serviceprovier» (дословно — «поставщик услуг»). Для отечественного права такая терминология неприемлема, поскольку в отечественных нормативных актах всегда разграничиваются договор купли-продажи, где сторонами выступают «продавец» и «покупатель», и договор возмездного оказания услуг, где фигурируют «исполнитель» и «заказчик». ——————————— <*> Директива Европейского Парламента и Совета 2000/31/ЕС «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции)», принята 8 июня 2000 г. См.: http://europa. eu. int/eur-lex/en/index. html.
Как отмечается некоторыми авторами <*>, в зарубежной практике предпринимаются попытки сформулировать критерии разграничения деятельности по продаже товаров и оказанию услуг. Так, Комиссией ООН по праву международной торговли было предложено устанавливать намерение сторон в отношении предмета сделки, являются ли им товары или услуги; отдельные исследователи в качестве отличительных признаков цифровых товаров выделяют также возможность обладания цифровым товаром, способность товара быть предметом торгового оборота, существование независимо от собственника или иного лица, владеющего вещью, возможность быть замененным на материальный товар (например, книга в цифровом формате может быть заменена на книгу в бумажном издании). ——————————— <*> Горшкова Л. В. Правовая природа цифрового товара // Материалы VI Международной конференции «Право и Интернет». Москва, 7 — 8 октября 2004 г.
Между тем от правильной квалификации предмета обязательства зависят характер и объем прав и обязанностей стороны по договору, в том числе, к примеру, решение вопроса о том, возможен ли односторонний отказ от исполнения договора, каким требованиям должно отвечать исполнение по договору и т. д. Так, в зарубежной литературе отмечается, что суды в Великобритании, столкнувшись со сложностью отнесения предмета договора к товарам либо к услугам, высказали мнение о том, что не существует законодательно установленной нормы о качестве применительно к такому договору, поскольку предмет обязательства не является ни работой, ни услугой <*>. ——————————— <*> Christopher Reed. Internet Law: Text and Materials. London, Edinburgh, Dublin, 2000. P. 183.
Часто высказывается мнение, что товаром и, следовательно, предметом гражданско-правовых договоров с развитием ИТ стала выступать информация. На наш взгляд, информация сама по себе не может выступать предметом договора, поскольку представляет собой лишь общедоступные сведения об окружающем мире. В литературе отмечается, что информация не поддается измерению средствами, которые применяются в отношении вещей, поэтому ее не принято характеризовать с количественной стороны, к ней неприменимы такие понятия, как комплектность, ассортимент <*>. Информация, таким образом, может стать предметом обязательства одного лица перед другим лишь в случае, если такое лицо прилагает определенные усилия к ее поиску, оформлению или переработке, т. е. создает дополнительную ценность такой информации. ——————————— <*> Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 156.
В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» избран компромиссный подход. В нем содержится понятие «внешняя торговля информацией» (п. 6 ст. 2), под которой понимается внешняя торговля товарами, если информация является составной частью этих товаров, внешняя торговля интеллектуальной собственностью, если передача информации осуществляется как передача прав на объекты интеллектуальной собственности, или внешняя торговля услугами в других случаях. Учитывая, что предмет выступает в качестве первичного критерия разграничения обязательств, уместно поставить вопрос о том, какие разновидности гражданско-правовых договоров могут быть по своему существу исполнены в электронном режиме. На первый взгляд не вызывает сомнений возможность исполнения в условиях ИТ договоров купли-продажи (в том числе розничной купли-продажи, поставки). Однако по своему существу такие обязательства направлены на передачу вещи в собственность, что едва ли применимо к объектам, существующим исключительно в электронной форме. Аналогичную направленность имеют договоры мены, дарения. Право собственности по своей природе представляет собой вещное право, которое характеризуется наличием трех правомочий — владения, пользования, распоряжения (вещью), что традиционно вызывает споры о возможности применения конструкции права собственности в отношении дематериализованных объектов, например таких, как бездокументарные ценные бумаги или имущественные права. В отличие от имущественных прав, которые в принципе не могут передаваться физически, объекты в электронной форме (файлы, программы и т. д.) все же «перемещаются в пространстве» посредством электронной передачи данных, хотя материальной, овеществленной формы не имеют. Однако это не снимает вопроса о том, передается ли сам объект либо права на этот объект либо в предмет исполнения обязательства входят и иные действия (например, продажа компьютерной программы может включать обязанность производителя систематически обновлять данную программу). Потребность в адекватном правовом регулировании возникает в силу следующих обстоятельств. При покупке, к примеру, книги, напечатанной на бумаге, авторское право на литературное произведение существует и охраняется законом, однако для покупателя это менее очевидно, поскольку он получает в собственность сам материальный объект, содержащий это произведение. Но когда книга существует лишь в электронном виде, какими правами обладает лицо, которое ей пользуется, неясно. Тем не менее правомочия такого лица по распоряжению копиями объекта интеллектуальной собственности должны быть ограничены правами автора на использование произведения. Это позволяет согласиться с мнением, что важной особенностью предмета обязательства в условиях электронного взаимодействия выступает специфическая природа цифрового продукта, обусловленная его интеллектуальной составляющей, поскольку, как правило, распространяемые в сети цифровые товары являются результатами творческого труда — например, книги, музыка, видео и т. п. <*>. ——————————— <*> Горшкова Л. В. Указ. соч.
Специфика правового регулирования в данной ситуации вызвана тем, что принцип исключительности владения не действует в отношении объектов в электронной форме, которые не существуют в единственном экземпляре в том же смысле, что и вещи. Неважно, сколько людей владеют копиями принадлежащего определенному лицу (правообладателю) объекта, так как его ценность для этого лица не уменьшается, кроме ситуации, когда чем больше копий существует, тем меньше вероятность того, что правообладатель получит деньги за предоставление копий. По этой причине, как отмечается зарубежными исследователями, в праве наблюдается тенденция избегать применения к информации тех же правил, которые имеются в отношении материального имущества. Уничтожение или изменение информации не является имущественным ущербом, информацию нельзя украсть, разве что в случае, если ее ценность для «собственника» в результате этого действия сводится практически к нулю <*>. ——————————— <*> Christopher Reed. Internet Law: Text and Materials. P. 150.
По всей видимости, купля-продажа объектов исключительных прав посредством электронного взаимодействия должна осуществляться на основании лицензионных соглашений (license agreements), которые в зарубежной практике наиболее часто используются в сфере продаж программного обеспечения. Примером законодательного урегулирования данного вопроса может служить Единообразный закон США о сделках с компьютерной информацией <*>, который предусматривает порядок передачи использования компьютерной информации на основании договора, заключение и исполнение которого происходит в режиме электронного взаимодействия (§ 207 — 211). Такие договоры часто заключаются посредством щелчка мыши (click-wrap agreements), по аналогии с «оберточными договорами» (shrink-wrap agreements), когда вскрытие упаковки носителя программы или установка программы означает согласие покупателя с условиями, изложенными на упаковке) <**>. ——————————— <*> Contract Law: Selected Source Materials / Edited by Steven J. Barton, Melvin A. Eisenberg. 2002 Edition, West Group. P. 332 — 335, 340. <**> Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 336.
В российском законодательстве оборот объектов исключительных прав без материального носителя не урегулирован, хотя по своему существу такие отношения имеют договорную природу. Договоры о передаче исключительных или неисключительных прав, лицензионные договоры, которые предусмотрены действующим законодательством, не имеют отношения к данной проблеме, поскольку при разовой покупке объекта авторских прав «для собственных нужд» имущественные права на этот объект не передаются. Наиболее близким к данной ситуации по своему смыслу является предусмотренное Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» правило: если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (п. 3 ст. 16). Однако в соответствии со ст. 4 указанного Закона экземпляр произведения — копия произведения, изготовленная в любой материальной форме, что делает спорным применение упомянутых норм к копиям экземпляра в электронной форме. В литературе справедливо отмечается, что получение доступа к произведению через сеть Интернет на бесплатной или платной основе не дает оснований для применения положения п. 3 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» <*>. ——————————— <*> Гаврилов Э. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 29.
Представляется, что ввиду вещного характера правомочий, предоставляемых по договору аренды (временное владение и (или) пользование) или по договору безвозмездного пользования, конструкция исполнения в электронном режиме также в чистом виде неприменима. В практике деятельности хозяйствующих субъектов используются, например, такие понятия, как «аренда Интернет-магазина», хотя по своей правовой природе такая «аренда» оформляется лицензионными соглашениями и может включать комплекс сопутствующих услуг. С этих позиций интересна также юридическая квалификация договора хостинга, предмет которого обычно в самом общем виде обозначается как услуги хостинга <*>. Такой подход следует признать правильным, однако по своей направленности такие договоры напоминают также договор аренды, поскольку целью договора является размещение информационного ресурса на сервере специализированной организации — провайдера, при этом существенным условием является объем дискового пространства, предоставляемого заказчику. ——————————— <*> См., напр.: http://e-planet. ru/; http://www. best-hosting. ru и др.
Использование конструкции договора хранения предопределено необходимостью сохранения электронных объектов в неизменном виде. Однако в такой ситуации едва ли может быть выполнена обязанность хранителя передать по истечении срока хранения ту самую вещь в том состоянии, в каком она была принята на хранение. В этой связи спорным является вопрос, может ли объект в электронной форме вообще быть предметом договора хранения в том виде, в каком он регламентируется ГК РФ (положительный ответ будет означать, что договор хостинга содержит в том числе элементы договора хранения). Поэтому хранение, к примеру, электронных архивов в принципе не исключается, однако содержание соответствующего договора и его наименование, по-видимому, должны быть иными, что, впрочем, не исключает применение к такому договору правил о хранении постольку, поскольку это не противоречит существу обязательства. По всей видимости, не может исполняться в электронном режиме и договор подряда, поскольку предполагает обязательство выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а работы по общему правилу отличаются от услуг именно наличием или отсутствием овеществленного результата. Едва ли возможно считать овеществленным результатом такие объекты, как сайт, Интернет-магазин, электронная торговая площадка, так как они создаются и функционируют только в памяти компьютера. Однако результаты услуг как неотделимые от процесса их оказания могут быть получены и использованы (потреблены) заказчиком услуг только в течение времени их оказания, что, очевидно, неприменимо к созданию объектов в электронной форме. С. В. Петровский полагает, что договор на создание гипертекстовых документов (сайта) по своей юридической природе представляет собой авторский договор заказа (ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах») <*>. На наш взгляд, такой договор следует считать смешанным, поскольку он будет сочетать в себе элементы различных договорных типов. Так, например, в судебной практике рассматривался спор, вытекающий из договора на выполнение «работ по созданию автоматизированной системы «Интернет-магазин», при этом в договоре предусматривалась приемка и оценка научно-технической продукции и работ по договору <**>. По всей видимости, стороны руководствовались главой 38 Гражданского кодекса Российской Федерации (договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ). ——————————— <*> Петровский С. В. Интернет-услуги в правовом поле России. М., 2003. С. 74. <**> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 сентября 2002 г. N А19-7170/00-14-25-Ф02-2734/02-С2.
Не вызывает сомнений, что по своему существу в режиме электронного взаимодействия могут быть исполнены также договоры на выполнение проектных и изыскательских работ, договоры возмездного оказания услуг. Последние могут предполагать оказание практически любых услуг, упомянутых в п. 2 ст. 779 ГК РФ (услуг связи, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению и т. д.). К числу обязательств, которые могут быть исполнены в электронном режиме, относятся и все остальные поименованные в ГК РФ обязательства, если характер действий, которые должны быть осуществлены, не предусматривает передачу материальных вещей: заем и кредит, факторинг, договор банковского вклада и договор банковского счета, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом (например, ценными бумагами), коммерческая концессия, простое товарищество. Следует отметить, что во всех вышеуказанных ситуациях необходимость урегулирования вопроса об исключительных правах не умаляет необходимости применения общих положений ГК РФ. При электронном взаимодействии эти нормы должны применяться параллельно и взаимосвязанно, однако на практике указанные вопросы зачастую рассматриваются как относящиеся к различным сферам правового регулирования. В литературе отмечается как малоисследованность проблемы распространения на авторские правоотношения норм раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств» <*>, так и отсутствие сколько-нибудь подробной законодательной регламентации договоров, направленных на изменение принадлежности существующих или на установление новых (ранее не существовавших) исключительных прав <**>. ——————————— <*> Гаврилов Э. Указ. соч. С. 21 — 22. <**> Белов В. А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 338.
Развитие договорных отношений в режиме электронного взаимодействия порождает также вопрос о том, могут ли возникнуть самостоятельные разновидности гражданско-правовых договоров, опосредующих такие отношения. Так, С. В. Петровский <*> выделяет договоры на оказание Интернет-услуг связи, к которым он относит договоры подключения оконечного оборудования абонента к международной сети электросвязи Интернет, договоры на оказание услуг электронной почты, договоры на размещение информационного ресурса (сайта) в сети Интернет (услуги хостинга). Несмотря на условность подобного обособления, нельзя не учитывать, что некоторые договорные конструкции, такие, как перевозка, банковский вклад и банковский счет, хранение и другие, выделились из договоров возмездного оказания услуг, поэтому специфические разновидности услуг, связанные с электронным взаимодействием, также могут со временем оформиться в отдельный договорный тип. ——————————— <*> Петровский С. В. Указ. соч. С. 39 — 50.
Проведенный анализ договорных отношений, допускающих исполнение в режиме электронного взаимодействия, показывает, что круг таких отношений достаточно широк и в отдельных своих проявлениях требует конструирования специальных правовых норм либо приспособления существующих правовых конструкций к современным реалиям гражданского оборота. Однако такая модификация должна основываться на тщательном анализе правовой природы соответствующих отношений и осуществляться в рамках общетеоретических принципов и подходов гражданского права с целью избежать несогласованности и противоречивости в правовом регулировании данной сферы.
