ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ ДВУСТОРОННИХ МЕЖДУНАРОДНЫХ СОГЛАШЕНИЙ О ЗАЩИТЕ И ГАРАНТИИ ИНВЕСТИЦИЙ
Н. Г. ДОРОНИНА
Доронина Наталия Георгиевна Ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП), доктор юридических наук. Специалист по правовому регулированию иностранных инвестиций в России и в зарубежных странах. Родилась 26 мая 1944 г. в Москве. Окончила МГИМО МИД СССР (1967). С 1976 г. по настоящее время работает в ИЗиСП. Автор многочисленных публикаций, в том числе соавтор книги «Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом», 1993.
Каково содержание правоотношений в связи с инвестициями в уставный капитал кредитной организации?
Вопрос возник в отношении банка со 100%-ным французским капиталом, поэтому соответственно встал вопрос о применении Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений <*>, заключенного в Париже 4 июля 1989 г. ——————————— <*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 48. Ст. 1357.
При ответе на поставленный вопрос следует руководствоваться определением иностранных инвестиций, которое содержится в соглашениях о взаимной защите и гарантии инвестиции. Это обусловлено следующим. Нормы международных соглашений, действующих в сфере регулирования иностранных инвестиций, применяются к инвестиционным отношениям на территории Российской Федерации наравне с нормами национального закона, поскольку согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В соответствии с той же статьей Конституции правила международного договора применяются, если в нем установлены нормы, отличающиеся от положений национального законодательства. Приоритет международно — правовых гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям, в современных условиях правового регулирования иностранных инвестиций в России приобретает особое значение, поскольку благодаря действию международных обязательств договаривающихся государств обеспечивается стабильность в отношении режима деятельности иностранных инвесторов. С принятием в 1999 г. Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» сфера применения гарантий, содержавшихся в ранее действовавшем Законе об иностранных инвестициях, была сужена. Так, в соответствии с новым Законом действие государственных гарантий не распространяется на инвестиции в банковской сфере. В этой ситуации нормы международных соглашений о гарантиях и защите инвестиций приобретают приоритет над нормами национального законодательства об инвестициях. Исключение составляют нормы специального законодательства для банковской сферы. В российско — французском Соглашении инвестиции, или «капиталовложения», определены как имущество (движимое и недвижимое), вещные права, а также имущественные права, акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одного из договаривающихся государств, соответствующие общему понятию «имущественные ценности», которые должны вкладываться или были вложены в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны. Помимо этого понятие «капиталовложение» включает косвенные капиталовложения, осуществляемые на территории Договаривающихся Сторон, т. е. капиталовложения, осуществляемые через посредство инвестора третьего государства. В определении «капиталовложения» указывается также, что изменение правовой формы вложения имущественной ценности не влияет на их квалификацию в качестве «капиталовложений», если указанное изменение не противоречит законодательству Договаривающейся Стороны. Широкое понимание «капиталовложения», или инвестиции, позволяет отнести к иностранным (французским) инвестициям имущество коммерческой организации со 100%-ным французским капиталом к категории иностранной инвестиции, на которую распространяются гарантии, предусматриваемые в международном соглашении о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. При квалификации имущественных ценностей, вкладываемых при создании предприятий и организаций на территории Российской Федерации, как иностранной инвестиции следует руководствоваться также положениями ст. 2 Соглашения, предусматривающей, что «каждая из Договаривающихся Сторон в рамках своего законодательства и в соответствии с положениями настоящего Соглашения допускает и поощряет капиталовложения, осуществляемые на ее территории». Данная статья разграничивает в отношениях, связанных с инвестициями, отношения, касающиеся допуска и поощрения инвестиций, и отношения, возникающие при осуществлении инвестиций. Допуск и поощрение инвестиций по существу означает одобрение государством действий иностранного инвестора, а следовательно, и согласие государства на предоставление соответствующих гарантий, поскольку вкладываемые с одобрения государства имущественные ценности следует квалифицировать как «капиталовложение». Однако указанная статья содержит отсылку к законодательству Договаривающейся Стороны в отношении допуска и поощрения инвестиций. В соответствии с законодательством Российской Федерации (как действующим, так и действовавшим в период заключения Соглашения) к положениям о допуске иностранных инвестиций приравнивается процедура регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями (в ранее действовавшем законе это были предприятия с иностранными инвестициями). В момент образования коммерческой организации с иностранными инвестициями при ее регистрации подлежат проверке действия иностранного лица, осуществляющего капиталовложения, после чего вкладываемые имущественные ценности приобретают квалификацию «капиталовложения». Для банков порядок допуска иностранных инвестиций определен в ст. 17 и 18 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (далее — Закон о банковской деятельности). Согласно указанным статьям государственная регистрация кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков осуществляется с учетом дополнительных требований, связанных с выдачей Банком России создаваемым организациям лицензий на осуществление банковской деятельности. Таким образом, следуя положениям российского законодательства об особенностях создания кредитных организаций с иностранными инвестициями, квалификация вкладываемых иностранным банком имущественных ценностей в качестве «капиталовложения», соответствующая пониманию «допуска капиталовложения», предусмотренному ст. 2 Соглашения, происходит в момент регистрации таких организаций, как кредитные организации с иностранными инвестициями. На капиталовложения в такие организации соответственно распространяются гарантии, предусмотренные в международных соглашениях о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. При квалификации доходов, полученных в результате осуществления капиталовложения, как капиталовложения следует руководствоваться определением термина «доходы», содержащимся в п. 3 ст. 1 Соглашения, т. е. как «любые суммы, получаемые в результате капиталовложения, и, в частности, но не исключительно: прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и техническое обслуживание». В Соглашении не указывается, кто получает эти суммы. В связи с этим следует исходить из того, что если речь идет о капиталовложении в форме коммерческой организации, созданной по российскому законодательству, и оно в силу регистрации такой организации в качестве коммерческой организации с иностранными инвестициями получило квалификацию как капиталовложение, подпадающее под действие Соглашения, то доходы, полученные такой организацией, надлежит относить к доходам, на которые распространяются гарантии, определяемые в Соглашении. Что касается квалификации нераспределенных доходов как «повторного капиталовложения», то здесь надо учитывать следующее. Нераспределенные доходы, полученные коммерческой организацией с иностранными инвестициями, по своему содержанию представляют собой повторное капиталовложение, или реинвестицию. И хотя в Соглашении не содержится определения реинвестиций, но в нем предусматривается, что «доходы от капиталовложения в случае повторного капиталовложения — доходы от повторного капиталовложения пользуются такой же защитой, как и капиталовложения» (п. 2 ст. 4). Это положение позволяет говорить о нераспределенных доходах как о реинвестиции, пользующейся такой же международно — правовой защитой, как и капиталовложение (инвестиция). Положения Соглашения позволяют говорить об отсутствии необходимости какой-либо специальной квалификации нераспределенных доходов как капиталовложения, которая требуется при осуществлении первоначального капиталовложения согласно положениям его ст. 2 (допуск и поощрение капиталовложений в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны). Достаточно того, что первоначальное капиталовложение получило соответствующую квалификацию при регистрации созданной организации в качестве кредитной организации с иностранными инвестициями и предусмотренные в Соглашении международно — правовые гарантии. В то же время, учитывая действие дополнительных требований к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями, установленных ст. 18 Закона о банковской деятельности, можно предположить, что повторное капиталовложение (реинвестиция) в банковской сфере в определенных случаях требует специального признания как капиталовложения. Установление дополнительных критериев при регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями связано с тем, что для капиталовложений в сфере банковской деятельности требуется соблюдение квоты участия иностранного капитала, которая устанавливается в нормативном порядке и представляет собой соотношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. При этом в силу абз. 3 ст. 18 Закона увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов осуществляется на основе предварительного разрешения Банка России, полученного в порядке, предусмотренном в Положении об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о разрешительном порядке увеличения уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов, утвержденном Приказом Центрального банка РФ от 23 апреля 1997 г. N 02-195. Данное Положение не применяется, если повторное капиталовложение не было связано с изменениями, вносимыми в уставный капитал.
Могут ли распространяться международно — правовые гарантии на имущество, находящееся в собственности коммерческой организации с иностранными инвестициями?
Соглашение распространяет гарантию от мер экспроприации и национализации на случаи принятия и иных мер, которые направлены на то, чтобы «лишить инвесторов другой Договаривающейся Стороны принадлежащих им капиталовложений» (ст. 4 п. 3). Указанная гарантия касается широкого круга мер, которые принимает государство, в том числе и мер, непосредственно касающихся иностранных капиталовложений. Общая цель гарантии заключается в обеспечении широкого понимания категорий «национализация» и «экспроприация», с тем чтобы воспрепятствовать принятию мер государственного регулирования, которые влекут за собой такие же последствия, что и сам акт национализации. Международно — правовая гарантия от экспроприации и национализации действует и в тех случаях, когда имеет место просто захват всего или какой-либо части капиталовложения иностранного инвестора. Содержание гарантии состоит в том, что инвестору — собственнику капиталовложения выплачивается компенсация. В соответствии с положениями п. 3 ст. 4 Соглашения в случае принятия мер экспроприации и национализации эти меры должны стать основанием для незамедлительной выплаты соответствующей компенсации. В Соглашении определен размер выплачиваемой компенсации. Сумма компенсации должна равняться реальной стоимости капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования указанных мер. Сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору, определяется в соответствии с достигнутым между этим инвестором и государством, принявшим подобные меры, соглашением. Если такое соглашение не может быть достигнуто, то применяется другая международно — правовая гарантия — в части порядка разрешения споров, предусмотренная в ст. 7 Соглашения. Следует обратить внимание на то, что в части порядка разрешения споров, в том числе и споров, связанных с выплатой компенсации иностранному инвестору, существует многосторонняя Конвенция о порядке урегулирования инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, подписанная в Вашингтоне 18 марта 1965 г. На основании Дополнительного протокола к указанной Конвенции, подписанного в 1979 г., государствам — участникам этой Конвенции предоставлена возможность обращаться к дополнительным средствам разрешения инвестиционных споров. В числе дополнительных средств разрешения инвестиционных споров предусматриваются согласительная или арбитражная процедуры, которые применяются в случаях, если одна из сторон, участвующих в споре, не является государством — участником данной Конвенции либо является лицом такого государства. Кроме того, согласительная или арбитражная процедуры могут применяться для таких спорящих сторон, даже если спор непосредственно не связан с инвестицией, но выходит за рамки обычной коммерческой сделки. Положения ст. 7 Соглашения, подчеркивающие мирный путь разрешения споров и предусматривающие обращение к арбитражу, действующему на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, не препятствуют обращению инвестора к средствам разрешения спора, указанным в упомянутой многосторонней Конвенции. Этот вывод подтверждается новым Типовым соглашением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». Согласно п. 2 ст. 7 Типового соглашения если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, либо в арбитражный суд ad hoc, либо в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. Итак, положения Соглашения, касающиеся определения капиталовложения, доходов от капиталовложения и предоставляемой защиты капиталовложениям и повторным капиталовложениям, позволяют квалифицировать имущество созданной лицом договаривающейся стороны коммерческой организации как капиталовложение, находящееся в сфере действия гарантий, предусмотренных в Соглашении, если такая организация была зарегистрирована в качестве коммерческой (кредитной) организации с иностранными инвестициями. Квалификация имущества организации, зарегистрированной в качестве коммерческой (кредитной) организации с иностранными инвестициями, как «капиталовложения» позволяет распространить на эти капиталовложения гарантии, предусматриваемые в Соглашении о взаимном поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенном между Правительством СССР и Правительством Французской Республики.
