(Копытин Д. А.) («Предпринимательское право», 2006, N 2)
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ОТГРАНИЧЕНИЯ РЕКЛАМЫ «ЗОНТИЧНЫХ БРЕНДОВ» <*> ОТ НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ АЛКОГОЛЬНЫХ НАПИТКОВ В ЭФИРЕ ТЕЛЕКАНАЛОВ
Д. А. КОПЫТИН
——————————— <*> В целях настоящей статьи под понятием «зонтичный бренд» понимается единое обозначение или группа сходных до степени смешения обозначений (в том числе товарных знаков (знаков обслуживания) или иных средств индивидуализации товаров, работ, услуг), применяемое для индивидуализации разнородных товаров, работ и услуг.
Копытин Д. А. — аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им М. В. Ломоносова, руководитель юридического отдела ЗАО «Рекламный Картель».
Действующее законодательство устанавливает жесткие ограничения на рекламу алкогольных напитков, в полной мере воспринятые новым Законом «О рекламе», который подписан Президентом РФ 13 марта и, за исключением отдельных статей, вступает в силу с 1 июля 2006 г. Помимо общих требований (ст. ст. 5 — 10 Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ) <1>, предусмотрены специальные требования к содержанию и порядку распространения рекламы товара данного вида (ст. ст. 16, 33 Федерального закона «О рекламе», ст. 17 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» <2>). С момента введения в действие соответствующих запретительных норм не утихают споры между федеральным антимонопольным органом (ныне — Федеральная антимонопольная служба России, далее — ФАС) и производителями алкогольной продукции, размещающими рекламу своих предприятий, средств индивидуализации товаров и продукции, производимой ими помимо алкоголя. Представители государственной власти нередко считают подобные действия рекламированием запрещенных объектов и нарушением действующего законодательства. В то же время на телевизионные экраны выходит реклама журналов, минеральной воды, кофе, маринованного перца, клубов, сборников тостов и песен, имеющих такие же названия, как производимые и реализуемые алкогольные напитки. Согласно данным ФАС <3> в 2002 г. нарушения, связанные с рекламой алкогольной и табачной продукции, составляли 8% от общего числа нарушений в рекламной сфере <4>, а в 2003 г. — уже 8,5% (из них 2,4% — нарушения п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе», 6,1% — ст. 33 Закона «О рекламе» и ст. 17 Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта») <5>. В 2004 г. количество нарушений законодательства, связанных с размещением рекламы алкогольной и табачной продукции, достигло отметки в 9,9% от общего числа нарушений <6>. Следует отметить, что эта тенденция сопровождается ростом числа соответствующих дел, т. е. увеличение числа нарушений в сфере рекламы алкогольной и табачной продукции отмечается не только по относительным показателям к общему числу, но и в абсолютном выражении. ——————————— <1> Далее по тексту — Закон «О рекламе». <2> Далее по тексту — Закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта». <3> Традиционно статистика ведется совокупно по нарушениям, допущенным при распространении рекламы как алкогольных напитков, так и табака и табачных изделий, поскольку требования к рекламе табака и табачных изделий идентичны большинству требований к рекламе алкогольной продукции, и также содержатся в п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе». <4> Российская реклама — 2002. Состояние. Тенденции. Особенности. Годовой доклад / Под общей редакцией И. Я. Рожкова. М., 2003. <5> Пузыревский С. А. «Государственный контроль соблюдения законодательства РФ о рекламе» в Российском рекламном ежегоднике 2004 / Под ред. проф. В. П. Коломиеца. М., 2004. С. 109. <6> «ФАС России подвела итоги 2004 года». Новости наружной рекламы. 28 марта 2005 г. // http://www. sostav. ru/news/2005/03/24/41/.
Следует учесть, что вышеназванные нарушения по количеству уступают только нарушениям общих требований к рекламе (ст. ст. 5 — 10 Закона «О рекламе»). Нарушения в сфере рекламирования других видов товаров и услуг гораздо менее заметны, чем злоупотребления в рассматриваемой области. Например, число нарушений в области рекламы лекарственных препаратов в 2002 г. достигло уровня в 0,6% от общего количества, в 2003 г. — снизилось до 0,4%. Нарушения в области рекламирования финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг в 2002 г. составили 0,9% от общего числа, в 2003 г. — 0,7%. Из этих данных можно сделать вывод о том, что проблема нарушения законодательства при рекламировании алкогольных напитков — одна из важнейших проблем в обеспечении соблюдения требований законодательства. Если при рекламе других товаров количество нарушений снижается или растет незначительно, то в рассматриваемой сфере напряженность усиливается. Важное значение имеет проблема соблюдения законодательства при рекламировании алкоголя в эфире телевизионных каналов, имеющих среди СМИ наибольший охват аудитории, поэтому данная статья посвящается проблеме злоупотреблений при рекламе алкогольных напитков в эфире телеканалов. Различными авторами уже предложены классификации установленных законом требований к рекламе <*>. Ограничения рекламы алкогольных напитков следует подразделить на две основные группы: ——————————— <*> См., например: Тотьев К. Ненадлежащая реклама: Законодательные запреты и ограничения // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 54 — 63; Нечуй-Ветер В. Л., Генералова А. М. Нормативные ограничения и запреты рекламы алкогольной продукции в Российской Федерации // http://www. cpprd. ru/bnps/bnps12.html.
1. Общие положения, которые распространяются не только на рекламу алкогольных напитков, но и вообще на рекламу любого товара: — требования, сформулированные в ст. 5 Закона «О рекламе» относительно распознаваемости информации именно как рекламы в момент ее представления, необходимости распространять рекламу за отдельными исключениями на русском языке и прочие; — запрещено распространять недобросовестную, недостоверную, неэтичную, скрытую, заведомо ложную рекламу алкогольной продукции (ст. ст. 6 — 10 Закона «О рекламе»). 2. Специальные требования, распространяющие свое действие на рекламу алкогольной продукции, подразделяются на две группы: 2.1. Требования к содержанию рекламы. Реклама алкогольной продукции не должна: — содержать демонстрацию процесса потребления алкогольных напитков, а также не должна создавать впечатление, что употребление алкоголя имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); — дискредитировать воздержание от употребления алкоголя, содержать информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя и представлять его высокое содержание в продукте как достоинство (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); — обращаться непосредственно к несовершеннолетним, а также использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних, и лиц в возрасте до 21 года (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); При рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15% объема готовой продукции должно использоваться не менее половины рекламного времени (площади) для размещения информации о вредных последствиях употребления и способах определения фальсификации алкогольных напитков (ст. 17 Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта»). 2.2. Требования к распространению рекламы. Реклама алкогольной продукции не должна распространяться: — в телепрограммах (п. 2 ст. 33 Закона «О рекламе»); — в радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); — в любой форме в радиопередачах, при кино — и видеообслуживании, в печатных изданиях для несовершеннолетних (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); — на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»); — в детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных организациях, а также ближе 100 метров от них (п. 1 ст. 16 Закона «О рекламе»). Реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением всех вышеперечисленных требований к ее содержанию (ст. 17 Закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта»). Таким образом, реклама алкогольных напитков в эфире ТВ независимо от уровня содержания в рекламируемой продукции этилового спирта, запрещена (п. 2 ст. 33 Закона «О рекламе»). Такой позиции придерживаются представители антимонопольного ведомства, но есть и иная точка зрения <*>. Начиная с 1996 г. и по настоящее время некоторые лица пытаются прямо или косвенно рекламировать свою алкогольную продукцию на ТВ, несмотря на противодействие уполномоченных государственных органов. В споре производителей алкогольной продукции и антимонопольного ведомства можно условно выделить следующие этапы. ——————————— <*> Нечуй-Ветер В. Л., Генералова А. М. Нормативные ограничения и запреты рекламы алкогольной продукции в Российской Федерации // http://www. cpprd. ru/bnps/bnps12.html.
1. После запрета на телерекламу алкогольных напитков в 1996 г. заинтересованные лица стали «использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы «торговых марок», товарных знаков, «брендов» известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки» <*> или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и многие доктринальные исследователи посчитали иначе, указав, что «такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной… продукции, так как именно это является ее целью» <**>. Исследователями описаны примеры запрещения ненадлежащей рекламы алкогольных напитков в телеэфире, которые теперь уже можно назвать хрестоматийными. Так, были запрещены рекламные кампании товарных знаков «Довгань», «Кремлевская», «Белый орел» и др. <***>. ——————————— <*> Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М.: Спарк, 2001. С. 39. <**> Вольдман Ю. Я. Комментарий Закона Российской Федерации «О рекламе». М.: Фонд «Правовая культура», 1998. С. 63. <***> См., например: Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М.: Спарк, 2001. С. 38 — 42; Вольдман Ю. Я. Комментарий Закона Российской Федерации «О рекламе». М.: Фонд «Правовая культура», 1998. С. 65 — 66.
2. После неудачных попыток производителей алкогольной продукции рекламировать свой товар наступил этап относительного затишья, в течение нескольких лет реклама алкоголя крепостью не более 15% размещалась в основном с помощью законных средств; производители же крепкого алкоголя шли на менее заметные нарушения, чем распространение рекламы в эфире телеканалов. Реклама крепкого алкоголя размещалась и размещается до сих пор, например, на средствах наружной рекламы и в периодических изданиях <*>. ——————————— <*> См., например: ФАС оштрафовала на 160 тысяч рублей ИД «АФС» за нарушение законодательства о рекламе // ГИПП. 2005. 4 марта // http://sostav. ru/news/2005/03/04/4/; ФАС России оштрафовала Издательский дом «Курьер» на 80 тысяч рублей за нарушение законодательства о рекламе // ГИПП. 2005. 4 марта, http://sostav. ru/news/2005/03/04/7/; Многолетней практике рекламы алкоголя в СМИ пришел конец // Право и СМИ, http://www. medialaw. ru/publications/zip/68/ch1.htm.
3. В последние годы некоторые производители алкогольной продукции приступили к выпуску и рекламированию так называемых вспомогательных товаров, таких, как конфеты, растворимый кофе, питьевая вода, маринованный перец и т. п. Данный виток противостояния между рекламодателями и антимонопольной службой ознаменовался распространением рекламы так называемых зонтичных брендов, т. е. товарных знаков, тождественных или сходных, зарегистрированных по различным классам Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и призванных индивидуализировать разнородные товары и услуги. В прессе и в сети Интернет появились даже статьи с описанием нехитрых схем, позволяющих с большей степенью вероятности убедить представителей антимонопольной службы в том, что размещается реклама товара, не имеющего отношения к алкогольной продукции. Например, реклама, содержащая элементы, сходные со средствами индивидуализации алкогольной продукции, размещается от имени хозяйствующего субъекта, никогда не имевшего никакого отношения к производству алкогольных напитков. Рекламодатель производит и реализует товары, которые можно рекламировать без ограничений, и имеет титульное право использовать знак, зарегистрированный по позиции МКТУ, соответствующей этому товару <*>. В такой ситуации возможно, во-первых, убедить СМИ в том, что данная реклама запрещенной не является, и начать рекламную кампанию, во-вторых, избежать наложения санкций на самих производителей алкогольной продукции <**>. ——————————— <*> См., например: «Смирновъ» пишет книги», Екатерина Долгошеева, Николай Дицман // Ведомости. 2004. 22 окт., http://www. outdoor. ru/index. php? id=4177&sku;=m8761237927. <**> См., например: «Компания «Ять» превратит воду в водку», Жанна Олейник // RBC-Daily, http://www. sostav. ru/screen/5/news/20.04.2004/26.html.
Однако ФАС не осталась в долгу, в 2003 г. государственные служащие применили новое решение, которое используется до сих пор. В качестве доказательства того факта, что реклама «зонтичного бренда» имеет целью привлечь внимание потребителя именно к товару, рекламировать который соответствующим образом запрещено, были использованы результаты социологических опросов и фокус-групп <*>. Применив данный метод, ФАС доказала, например, что под видом воды «Ять» рекламируется одноименная водка. Таким же образом были запрещены некоторые рекламные кампании товарного знака «Nemiroff», конфет «Флагман» и др. <**>. ——————————— <*> Соболев С. За гранью // Индустрия рекламы. 2004. N 4. С. 10. <**> ФАС признала рекламу воды «Ять» замаскированной рекламой одноименной водки // АК&М. 2005. 11 марта, http://www. sostav. ru/news/2005/03/11/17/.
В ходе переговоров с сотрудниками ФАС удалось выяснить, что в настоящее время они оценивают правомерность рекламы «зонтичных брендов» по следующим критериям. 1. По каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки? 2. Какую деятельность осуществляет рекламодатель? 3. Если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным)? 4. Присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме? Естественно, что это далеко не полный перечень вопросов, на которые отвечают специалисты ФАС при рассмотрении дел соответствующей категории, но если реклама не удовлетворяет этим требованиям, то она с большой степенью вероятности будет признана ненадлежащей. ФАС предприняла меры с целью внести ясность в сложившуюся ситуацию на законодательном уровне, предложив соответствующие поправки в Закон «О рекламе». Глава антимонопольного органа Игорь Артемьев на заседании Государственной думы 11 ноября 2004 г. заявил: «Эти поправки предусматривают, что если товарный знак «заигран» на использовании бренда, связанного с алкоголем или табаком, то этот или похожий на него бренд в этом виде не может быть использован в рекламе других товаров». «Это аморально, когда под видом кофе, макарон или перца происходит реклама алкогольных напитков», — добавил Артемьев <*>. ——————————— <*> ФАС собирается запретить скрытую рекламу табака и алкогольных напитков // REGIONS. RU. 2004. 11 нояб., http://agency-siam. ru/news/hronika/111104_flagman/; Удар по перцам. ФАС хочет запретить рекламировать алкоголь под видом конфет, воды и консервов // Финансовые известия. 2005. 2 марта, http://www. sostav. ru/news/2005/03/02/1/.
Новый Федеральный закон «О рекламе», который подписан Президентом Российской Федерации 13 марта 2006 г. и вступит в силу 1 июля 2006 г. (за исключением отдельных статей), на разных стадиях его обсуждения как законопроекта предусматривал различные решения проблемы «зонтичных брендов». Изначально в нем содержалось либеральное положение о том, что предусмотренные законом ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров не распространяются на спонсорскую рекламу. Позднее оно было исключено, и в текст был включен запрет на рекламу «зонтичных брендов». В настоящее время п. 4 ст. 2 нового Закона «О рекламе» содержит следующее положение: «Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средства индивидуализации, изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения» <*>. ——————————— <*> Текст законопроекта цитируется по редакции, изложенной в справочно-правовой системе «КонсультантПлюс».
Из приведенной выше цитаты очевидно, что новый Закон вводит оценочную категорию и после его вступления в силу по-прежнему сохранятся предпосылки для административных и судебных баталий. Таким образом, планируя размещение в телеэфире рекламы любых товаров, с использованием названия, слогана или иного обозначения, сходного с товарным знаком или иным обозначением алкогольной продукции, следует иметь в виду, что чрезвычайно высока вероятность предъявления со стороны ФАС России претензий к рекламодателю и ко всем распространителям, задействованным в кампании. Это чревато прекращением рекламной кампании, необходимостью участвовать в административном и, возможно, арбитражных процессах, а также наложением штрафов на граждан в размере от 2000 до 2500 рублей, на должностных лиц — от 4000 до 200000 рублей, на юридических лиц — от 40000 до 500000 рублей (ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ в редакции от 5 января 2006 г.). Чтобы избежать подобных проблем, рекламодателям и их контрагентам-рекламистам еще на стадии разработки рекламных материалов, имеющих целью продвижение «зонтичного бренда», можно рекомендовать обращаться за консультациями непосредственно в Управление контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства ФАС, сотрудники которого могут рассмотреть рекламные материалы и дать предварительное заключение об их соответствии действующему законодательству. Целесообразно также провести предварительные переговоры с представителями СМИ, которым предстоит размещать спорную рекламу. Естественно, что такие меры не исключат возможности возбуждения впоследствии дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, например, по жалобе конкурента, но все же дадут представление о том, каким образом оценочные категории закона преломляются применительно к данному случаю. Соответствующая информация позволит решить вопрос о целесообразности использования спорного материала при проведении кампании, а также скорректировать содержание рекламы в соответствии с замечаниями контролирующих органов.
