Буслаева Л. М., исполняющая обязанности зав. кафедрой теории и истории государства и права Ульяновского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.
Анализируется правовая природа и значение концессионного соглашения как механизма привлечения инвестиций, исследуются правовые проблемы применения концессионного соглашения, а также предлагается сравнительный анализ концессионного соглашения с другими формами привлечения инвестиций. Исследуется нормативно-правовое регулирование и перспективы развития указанного института в России.
The legal nature of the concession agreement L. Buslaeva
At the article the legal nature and value of the concession agreement as mechanism of attraction of investments is analyzed, legal problems of application of the concession agreement are investigated and the comparative analysis of the concession agreement with other forms of attraction of investments is offered. The legal regulation and prospect of development of the specified institute in Russia is investigated.
Появление в законодательстве Российской Федерации термина «концессионное соглашение» связывают с принятием 21 июля 2005 года Федерального закона N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон N 115-ФЗ). При этом данное понятие не является новым для отечественной правовой науки. Концессионные договоры существовали в российском дореволюционном праве, например, концессионная система применялась в 60-х годах XIX века при строительстве железной дороги. Г. Ф. Шершеневич утверждал, что «концессионная система — термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, например у нас — проведение и эксплуатация железной дороги, так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ» <1>. Широко применялась концессия и в период нэпа, причем по советскому законодательству концессионное соглашение являлось одним из видов административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 151.
Как указывает А. А. Конопляник, «в России само понятие «концессия» несет в себе определенный отрицательный заряд, сформированный в советском обществе специфическим прочтением международной и отечественной истории экономических отношений. В советской политической литературе 1950 — 1970-х годов концессии описывались как хозяйственный инструмент международных и национальных корпораций ведущих капиталистических государств, с помощью которого порабощались экономики развивающихся стран. В 1980 — 1990-е годы, в период всплеска внимания к периоду нэпа, концессии были отчасти реабилитированы» <1>. ——————————— <1> Конопляник А. А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России. 2001. N 3. С. 20.
Определений концессии, закрепленных в правовых регламентирующих документах, множество. Даже в странах Европейского союза со схожими моделями хозяйственного управления государственным сектором и более чем вековой историей концессионного законодательства имеются различия в толковании концессий. Существуют различные мнения о сущности концессии. Так, лицензионный и концессионный режим толкуются как одно и то же (налог плюс роялти — плата за право разработки и добычи природных ресурсов). Некоторыми учеными концессия определяется как одна из разновидностей соглашения о разделе продукции <1>. ——————————— <1> См.: Сосна С. А. Концессионное соглашение. Теория и практика. М., 2002. С. 144.
Концессия в ее современном понимании могла бы выступить в качестве инструмента уменьшения инвестиционных рисков при сохранении действующей налоговой нагрузки на осуществляемые компаниями инвестиционные проекты за счет повышения стабильности экономико-правовой среды в тех временных рамках, в которых компании реализуют проекты. То есть концессии (концессионные договоры) могли бы создавать своего рода анклавы стабильности в условиях нестабильной среды. Как и соглашение о разделе продукции, договор концессии осуществлялся бы преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений государства и инвестора, но, в отличие от соглашения о разделе продукции, не с переговорным (индивидуализированным), а с общим режимом налогообложения <1>. ——————————— <1> См.: Сосна С. А. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2. С. 15.
На постсоветском пространстве и в бывших социалистических странах концессионные схемы приходилось строить практически на нулевом институциональном фундаменте. Закон N 115-ФЗ гарантирует стабильные законодательные правовые условия деятельности, включая сохранность условий налогообложения на весь срок действия соглашения. В нем сформулированы основные положения, регулирующие отношения при заключении и исполнении концессионных соглашений, основные понятия, ключевые нормы, которые конкретизированы в отраслевых законодательных актах о концессиях (горных, лесных, водных, дорожных, коммунальных и т. д.). Принятие этого Закона позволило установить правовые основы частнохозяйственного использования государственной и муниципальной собственности и инвестирования средств в эту собственность, заменило административно-лицензионную систему гражданско-договорной, уравнивающей в правах концессионера с концедентом и вводящей гражданско-процессуальные и судебные средства защиты <1>. ——————————— <1> См.: Фархутдинов И. З., Трапезников В. А. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие. М., 2006. С. 145.
Н. Г. Доронина отмечает, что «в современной договорной практике все чаще применяются соглашения, т. е. гражданско-правовые договоры, направленные на организацию хозяйственных связей в целях привлечения инвестиций». К понятию «организационный договор» Н. Г. Доронина относит наряду с соглашениями о разделе продукции, соглашениями с резидентами особых экономических зон и договорами на рынке банковских услуг концессионные соглашения <1>. Поэтому Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) было разработано Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, которое основывает правовое регулирование инфраструктурных проектов на принципе достижения баланса публичных и частных интересов в рамках самого соглашения. Унификация правового регулирования концессионного договора, как отмечает Н. Г. Доронина, стала возможной после достижения единства в понимании и оценке правовой природы этого договора как гражданско-правового <2>. ——————————— <1> См.: Доронина Н. Г. Инвестиционный климат: вопросы правового регулирования // Журнал российского права. 2012. N 1. С. 40 — 46. <2> См.: Там же.
В современной правовой доктрине все же преобладает мнение, согласно которому концессионный договор определяется как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично-правовые и гражданско-правовые начала. Концессионный договор объединяет по сути два договора. Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера, второй составляет гражданско-правовой договор между теми же сторонами, устанавливает имущественные последствия и условия эксплуатации. Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре. Во многих зарубежных странах создан и используется институт публично-правового (административного) договора. Закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры выходят за рамки гражданского права и регулируют отношения, неизвестные ему <1>. ——————————— <1> См.: Линник Л. Концессионные соглашения — одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002. N 7. С. 5.
Можно возразить, что гражданская правосубъектность государства и других публично-правовых образований, в частности по российскому гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и что поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие предоставление прав или иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права или несвойственные ему. Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства или других публично-правовых образований <1>. Для них российское законодательство предусматривает несколько видов гражданских договоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд. ——————————— <1> См.: Фархутдинов И. З., Трапезников В. А. Указ. соч. С. 144.
Перечень объектов государственной собственности, которые могут быть переданы в хозяйственную эксплуатацию на концессионной основе, очень широк и включает в себя не только категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовому имуществу (общественному достоянию). В него входят и объекты, которые по аналогии можно соотнести с частноправовым имуществом государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством Российской Федерации. Стоимость передачи объекта в концессию зависит от его технического состояния, размера инвестиций, которые необходимо осуществить концессионеру, размера устанавливаемого тарифа и нормы рентабельности, срока концессии и ряда других факторов. Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие: концессии снимают финансовую нагрузку с государства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов; концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные отношения между государством и концессионером; концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный, капитал, без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами. Таким образом, интересы государства заключаются в том, что оно перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор для повышения его эффективности и решает социально-экономические проблемы. Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в следующем: 1) концессионер получает в долговременное управление государственные активы на льготных условиях платы за концессию; 2) концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности; 3) в отдельных случаях государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания; 4) концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается <1>. ——————————— <1> См.: Там же. С. 149.
В России, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов применение такой достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. В отличие от гражданско-правового договора, в котором концедент (государство, муниципальное образование) выступает в роли обычного предпринимателя, в концессионном договоре он выступает прежде всего как орган публичной власти, реализующий в процессе предпринимательского использования собственности преимущественно свои функции органа публичной власти, свое специфическое социальное предназначение, преследующий в первую очередь общественно необходимые или полезные цели, публичный интерес, общественное благо. Вот почему за рубежом в так называемой концессии публичной службы (общественных услуг) гражданско-договорные условия — лишь часть условий договора. Другая, четко отличающаяся часть — это так называемые типовые условия (административно-регламентарные предписания, служебные инструкции, разного рода ведомственные распоряжения и т. п.), иными словами, требования негражданского, публично-правового характера, адресованные концессионеру. Именно в них проявляется социальное и функциональное назначение концедента <1>. ——————————— <1> См.: Курбанов Р. А Правовое регулирование иностранных инвестиций в нефтяной и газовой промышленности. М., 2005. С. 125.
Весь смысл, квинтэссенция публично-правового (административного) договора в том, что концедент, реализуя изменяющиеся общественно необходимые или полезные цели, вправе в одностороннем порядке без участия суда изменять типовые (но не гражданско-договорные) условия концессии <1>. При этом он вправе требовать от концессионера продолжать выполнять его новые обязанности, возникшие в результате одностороннего изменения договора (принцип непрерывности оказания общественных услуг). При этом во всех случаях (за исключением случая нарушения концессионером своих обязанностей) непреклонно соблюдается основной гражданско-договорной принцип эквивалентно-возмездных отношений — концедент обязуется в удовлетворяющих концессионера объеме и порядке компенсировать его расходы на выполнение новых обязанностей. Это еще один принцип концессии публичной службы — соблюдение баланса финансовых интересов сторон. ——————————— <1> См.: Сосна С. А. Концессионное соглашение. Теория и практика. С. 251.
Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями, порядка подготовки концессионного соглашения и механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента, и др. Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование (ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Еще одна важная предпосылка использования концессионных соглашений на практике — механизм разрешения споров, связанных с ними. Ст. 17 Закона N 115-ФЗ устанавливает, что споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации. Законодательство любой страны включает в себя понятие защиты прав сторон. Партнеры, вступающие в хозяйственные отношения, должны быть уверены, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов и решение, вынесенное компетентными органами, будет исполнено. Поэтому отдельную категорию подобных споров представляют так называемые диагональные споры, объединяющие споры между инвесторами и споры между инвестором и государством <1>. В российском праве отсутствует институт публично-правового (административного) договора, но публично-правовые аспекты общественной необходимости и социальной функции собственности, публичный интерес объективно существуют, и они будут проявляться отчетливее с развитием инвестиционных отношений. ——————————— <1> См.: Баратова М. А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. N 4. С. 66 — 76; Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
