(Палькина Т. Н.) («Семейное и жилищное право», 2010, N 6)
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА НА ИЗМЕНЕНИЕ ПОЛА <*>
Т. Н. ПАЛЬКИНА
——————————— <*> Pal’kina T. N. Problems of realization of the right to sex transformation.
Палькина Татьяна Николаевна, аспирант Российского государственного торгово-экономического университета.
Настоящая статья раскрывает аспекты реализации права на изменение пола, международно-правового регулирования, содержит предложения по совершенствованию семейного законодательства.
Ключевые слова: семейное право, изменение пола, последствия изменения пола, права и обязанности лиц, изменивших пол.
The present article reveals the aspects of realization of the right to sex transformation, international-law regulation, contains the proposals aimed at improvement of family legislation.
Key words: family law, sex transformation, consequences of sex transformation, rights and duties of persons who transformed their sex.
Действующее законодательство обязывает уважать личную жизнь лиц, перенесших операции по изменению пола. Исходя из общих принципов гражданского права, известно, что «разрешено все, что не запрещено» <1>. Право на уважение частной и семейной жизни — одно из важнейших общепризнанных прав человека, защита которого предусматривается большинством международных документов и национальных законодательных актов. Пункт 1 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод закрепляет право человека на уважение его личной и семейной жизни. Доктрина невмешательства со стороны государства состоит в том, что она четко закрепляет право на неприкосновенность частной жизни. В демократическом обществе индивид имеет право на повседневную жизнь без надзора или контроля за его деятельностью со стороны государства. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <1> Суханов Е. А. Гражданское право: В 4 т. Т. I. Общая часть: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 50, 53.
Как отметила Европейская комиссия, право на прайвэси, право лица жить как хочется, не опасаясь огласки, право на уважение частной жизни включает в себя и право на установление и поддержание отношений с другими людьми, особенно в эмоциональной сфере, с целью развития и реализации собственной личности. Проблема лиц, сменивших пол, существует, и ее нужно решать. Следует признать, что в России законодательство не в полной мере регулирует данные вопросы. Существуют проблемы и в других государствах. Современная медицина выделяет у людей четыре пола: женский, мужской, гермафродитизм (двуполость), евнухоидизм (бесполость, нет половых желез, нет сексуального поведения). Действующее законодательство позволяет проводить операции по смене пола, предоставляя человеку право самостоятельно решать вопросы половой принадлежности и содержание личной жизни. Сегодня психологи считают, что личность нельзя сводить только к совокупности усвоенных ею социальных ролей (в том числе ролей мужчины и женщины). Для понимания существа личности определяющее значение имеют выбор, принятие и исполнение человеком определенных социальных действий, внутреннее отношение к ним. Человек свободно и осознанно выбирает ту или иную социальную роль, сознает возможные последствия своих действий по ее осуществлению и принимает всю полноту ответственности за их результат. Развитие медицины сделало технически возможным изменение биологического пола путем гормонального лечения и хирургической операции. Подобные операции проводятся в России и за рубежом. Первая из них, о которой официально была проинформирована общественность, была осуществлена в 1953 г. в Марокко и Дании — американец сменил мужской пол на женский. В Советском Союзе в 1970 г. в Риге в НИИ травматологии и ортопедии профессор В. Калнберз произвел операцию по перемене пола женщине и получил авторское свидетельство на способ осуществления операции как изобретение. В настоящее время лидирующее положение в этой области занимает Таиланд. В США около 12 тыс. хирургов выполняют операции по изменению пола. В России полная статистика о количестве проведенных операций не публикуется, но операции осуществляются в Республиканском центре репродукции человека (Москва), Центре андрологии и пересадки эндокринных органов УДН (Москва), в медицинском центре «Феникс» (Ростов-на-Дону). Смена пола выражается в изменении не только физических данных, но и внутреннего сознания, мировоззрения, смене социальной роли в обществе, семье. Одновременно меняется и отношение общества к личности. Поэтому другой аспект исследования — перемена социального пола. На уровне российского закона отсутствуют правила об основаниях, порядке проведения подобных операций и правовом положении лиц, подвергшихся операции. Семейный, Гражданский кодексы, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан таких норм не содержат (хотя в Основах имеется раздел VII «Медицинская деятельность по планированию семьи и регулированию репродуктивной деятельности»). Есть только одно упоминание в ст. 70 Закона «Об актах гражданского состояния»: орган записи актов гражданского состояния дает заключение о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния в случае представления документа установленной формы об изменении пола, выданного медицинской организацией. Министерство здравоохранения РФ утвердило клиническое руководство «Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств» от 6 августа 1999 г. N 311, в котором определило критерии диагноза транссексуализма, условия лечения, принципы терапии, что, конечно, недостаточно для правового статуса транссексуала. Таким образом, медицина относит транссексуализм к поведенческим расстройствам и заболеваниям, нуждающимся в лечении. Однако практике еще неизвестны случаи признания граждан, сменивших пол, недееспособными в связи с проведенной ими операцией по изменению пола и желанием лиц произвести подобную операцию. В отдельных медицинских учреждениях (центрах) разрабатываются собственные правила, которые: 1) прежде всего обеспечивают интересы этих учреждений, а не пациентов; 2) касаются подготовки и производства операции, но не затрагивают права после операции; 3) не являются правовыми актами, следовательно, не используются в других учреждениях. Подобное положение — правовой вакуум — должно быть устранено путем закрепления в законе специальных норм. Представляет интерес дело, рассмотренное Европейским судом в 1992 г. Фабула его такова. Заявительница Б. родилась в Алжире в 1935 г. и при рождении была зарегистрирована как ребенок мужского пола. С раннего детства ребенок ощущал себя девочкой, и семья относилась к нему именно так. С 1963 г. Б. проживает во Франции. В 1967 г. заявительница прошла курс гормональной терапии, которая привела к феминизации ее внешности, а спустя пять лет сделала операцию по изменению пола. В 1978 г. она обратилась в суд с заявлением, что является лицом женского пола и просит внести изменения в ее свидетельство о рождении, чтобы зафиксировать в нем факт изменения пола и ее новое, женское имя. Суд большой инстанции г. Либурна отклонил ее иск в ноябре 1979 г., а ее апелляционная и кассационная жалобы были соответственно отклонены Апелляционным судом г. Бордо в мае 1985 г. и Кассационным судом в марте 1987 г. Заявительница подала жалобу в Комиссию по правам человека, в которой утверждала, что отказ французских властей признать изменение ее пола нарушает ст. 3, 8, 12 Конвенции. Жалоба была объявлена приемлемой, за исключением нарушения ст. 12 (право вступать в брак и создавать семью). Европейский суд по правам человека постановил, что имеет место нарушение ст. 8 (право на уважение личной и семейной жизни), и указал, что государство-ответчик должно в трехмесячный срок выплатить заявительнице 100 тыс. французских франков в возмещение морального вреда и 35 тыс. французских франков за судебные издержки и расходы <2>. ——————————— <2> См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 705 — 715.
Следует закрепить в законе обязанность работников загса в период после подачи заявления до регистрации сообщить другой стороне о сделанной операции. Это объясняется тем, что другая сторона может быть психологически не готова к браку с таким лицом и рассчитывает на рождение детей в семье. Например, прожив десять лет в браке, 42-летний житель США Б. Элиотт решил развестись с женой Эйприл. Во время бракоразводного процесса выяснилось, что его жена до брака была мужчиной. Суд расторг брак, определив, что бывший супруг должен выплачивать Эйприл ежемесячно 2,5 тысячи долларов. Б. Элиотт предъявил встречный иск о компенсации за моральный ущерб в размере миллиона долларов, указав, что прошлое его жены стало для него ужасным потрясением. Если на момент операции гражданин, меняющий пол, уже состоял в браке, то следовало бы в ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан предусмотреть, что врач обязан сообщать о состоявшейся операции и ее последствиях другому супругу. Такая ситуация возможна, когда один из членов семьи находится в длительной командировке, учится в другом городе и т. п. Это исключение из врачебной тайны допустимо, так как затрагивает существенные семейные интересы. Было бы целесообразно и в письменном договоре пациента и медицинского учреждения повторить положение закона об обязанности информировать другого супруга об успешно прошедшей операции. Если на момент государственной регистрации перемены имени и изменения записи о рождении в органах загса гражданин состоял в браке, то возможны следующие правовые решения. Первое решение. Прекращение брака путем расторжения по причинам невозможности сохранения семьи. Также в закон следует внести изменения о возможности прекращения брака и выдаче свидетельства о прекращении брака в связи с изменением пола одного из супругов, так как однополые браки в РФ и ряде других стран запрещены. В литературе обращается внимание и на иное возможное развитие законодательства — охарактеризовать изменение пола как социальную смерть и соответственно объявить такого гражданина умершим в судебном порядке в соответствии со ст. 45 ГК РФ <3>. В таком случае прекращение брака будет обусловлено решением суда об объявлении умершим. ——————————— <3> См.: Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство. 2000. N 11. С. 77.
Существует ряд прав и обязанностей, в отношении осуществления которых могут возникнуть споры, например воинская обязанность, право на занятие некоторых должностей, право на пенсию и др. Так, австралийская рубщица сахарного тростника сделала за 15 лет до пенсии операцию по изменению пола. Но в 60 лет ей отказали в выдаче государственного пособия на том основании, что в свидетельстве о рождении она зарегистрирована как мужчина и может, следовательно, претендовать на пенсию лишь в 65 лет. Женщина обжаловала отказ в судебном порядке. Суд удовлетворил ее требование. Транссексуал в возрасте 68 лет, проживающая в Великобритании, перенесшая операцию по изменению мужского пола на женский, является женщиной с 1963 г. Заявительница ходатайствовала о том, чтобы ей выплачивали пенсию по достижении 60 лет, т. е. с 1997 г. Ее ходатайство было отклонено на основании того, что она получит пенсию по достижении ей 65 лет — возраста выхода на пенсию, установленного для мужчин. Заявительница обжаловала данное решение, но безуспешно, в связи с чем Грант вынуждена была обратиться в Европейский суд по правам человека, который, удовлетворяя жалобу заявительницы, указал, что Грант, будучи транссексуалом, перенесшей операцию по изменению мужского пола на женский, может претендовать на статус жертвы нарушения права на уважение ее личной жизни вразрез со ст. 8 Конвенции ввиду того, что изменение половой принадлежности не было признано юридически. Непризнание ее половой принадлежности нарушило право на уважение ее личной жизни. Таким образом, в законодательство необходимо внести изменения об уравнивании пенсионных прав лиц, изменивших пол, в пенсионных правах с лицами того же пола по рождению. Мисс Эйприл в 1976 г. хирургическим путем изменила мужской пол на женский. Через несколько лет она заняла одно из призовых мест на соревновании по бегу. Но ее соперницы опротестовали результат состязаний. Конфликт разбирал легкоатлетический клуб. Дело было решено в пользу Эйприл, а ее результат признан законным. Иногда возникают препятствия к занятию определенной должности или участию в выборах. Поэтому в законе надо указать, что сменившие пол приобретают все права и обязанности, присущие противоположному полу. Однако при этом необходимо выяснить и более детально изучить психическую состоятельность данных людей как граждан, психическое здоровье которых находится в норме. До настоящего времени в законе не определено, будет ли союз после изменения пола браком и дальше. Поскольку законодательство ряда стран пошло по пути признания однополых браков, та же проблема существует и в России. Европейский суд по правам человека разрешает ее с позиций права на уважение частной и семейной жизни, однако с учетом того, что браком признается союз мужчины и женщины, автор считает, что изменение пола должно привести к прекращению брака, так как данная семья полноценной семьей считаться не может. Положение детей в таком союзе должно решаться с учетом интересов детей, с целью избежать негативного воздействия со стороны лиц, сменивших пол. Правовое положение лиц, сменивших пол, — правовой вакуум — должно быть устранено путем закрепления в законе специальных норм, регулирующих правовой статус лиц, сменивших пол, а также должна быть урегулирована правом возможность установления правовой связи между лицами, сменившими пол, и остальными членами общества. В Семейный кодекс, Гражданский кодекс, а также в Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан необходимо внести статьи о правах лиц, сменивших пол. Поскольку в медицине имеется клиническое руководство, в соответствии с которым определены критерии диагноза транссексуализма, условия лечения, принципы терапии транссексуализма, необходимо на законодательном уровне ввести контроль дееспособности над лицами, сменившими пол. Статья 29 ГК РФ должна быть изменена следующим образом: «Гражданин, который вследствие психического расстройства или изменения пола не может понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном ГПК РФ. Над ним устанавливается опека». Статью 17 Закона «Об актах гражданского состояния» необходимо изменить, указав, что «отец и мать, состоящие в браке между собой, записываются родителями в записи акта о рождении ребенка по заявлению любого из них. В случае перемены пола одним из родителей ребенку должно быть выдано новое свидетельство о рождении с указанием первоначального имени отца или матери и одновременно нового имени родителя или родительницы, указав последнее имя с пометкой — после смены пола». Кроме того, в случае смены пола лицом, состоящим в браке, необходимо ввести новое основание прекращения брака — в связи со сменой пола. Статью 33 Закона «Об актах гражданского состояния» следует дополнить, указав, что «при смене пола одним из супругов брак прекращается органом записи актов гражданского состояния после направления медицинским учреждением в загс документа о смене пола».
