(Туганов Ю. Н., Быстров П. Г.) («Право в Вооруженных Силах», 2013, N 10)
ПРАВО ВОЕННОСЛУЖАЩИХ, ПРОХОДЯЩИХ ВОЕННУЮ СЛУЖБУ ПО КОНТРАКТУ, НА ВЫБОР ОСНОВАНИЙ УВОЛЬНЕНИЯ С ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ
Ю. Н. ТУГАНОВ, П. Г. БЫСТРОВ
Туганов Ю. Н., доктор юридических наук, доцент.
Быстров П. Г., судья окружного военного суда в отставке.
Анализируется право выбора военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, оснований увольнения с военной службы в разные периоды времени действия законодательства, регулирующего статус военнослужащих, воинскую обязанность и военную службу.
Ключевые слова: военная служба, военнослужащие, увольнение с военной службы.
The right of servicemen undergoing military service under the contract, choice of the grounds for dismissal from the military service Yu. N. Tuganov, P. G. Bystrov
Analyzed is the right choice servicemen undergoing military service under the contract of the grounds for dismissal from the military service in different periods of time the legislation governing the status of servicemen, military duty and military service.
Key words: military service, soldiers, dismissal from military service.
Проблема права выбора военнослужащими, проходящими военную службу по контракту (далее — военнослужащие), оснований увольнения при их увольнении с военной службы появилась еще в период действия Законов Российской Федерации от 22 января 1993 г. N 4338-1 «О статусе военнослужащих» и от 11 февраля 1993 г. N 4455-1 «О воинской обязанности и военной службе». Некоторым аспектам увольнения с военной службы были посвящены публикации военных юристов <1>. Авторы же настоящей статьи рассматривают право военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на выбор оснований увольнения с военной службы. ——————————— <1> См., напр.: Закиров Р. А., Корякин В. М., Шанхаев С. В. Невыполнение военнослужащим условий контракта как основание его досрочного увольнения с военной службы: проблемы правоприменительной практики // Право в Вооруженных Силах. 2012. N 10; Костюк О. Н., Корякин В. М. Увольнение с военной службы в связи с утратой доверия как последствие неурегулированного конфликта интересов на военной службе // Там же. N 2; Корякин В. М. Думайте сами, решайте сами: писать или не писать рапорт на увольнение по собственному желанию // Там же. 2009. N 7; Тищенко А. Г. Увольнение с военной службы по инициативе военнослужащего: основания, порядок, оформление, последствия // URL: http://www. lawmix. ru/comm/4658 (дата обращения: 26.08.2013); Штаненко В. М., Цветков А. С. Увольнение военнослужащих в связи с утратой доверия // Право в Вооруженных Силах. 2013. N 2. С. 25 — 27; и др.
При этом указанная проблема в разные периоды времени разрешалась неодинаково. Ввиду отсутствия закрепления правового регулирования данного вопроса в нормативных правовых актах на первичном (начальном) этапе данная проблема была разрешена судебной практикой следующим образом. Как указывалось в Определении Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, при разрешении конкретного гражданского дела «по смыслу Закона Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе», если основания для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы по состоянию здоровья возникли ко времени истечения его срока военной службы, то он может быть уволен как на основании статьи 48, так и на основании соответствующих пунктов статьи 49 вышеуказанного Закона. Право выбора одного из имеющихся оснований увольнения в таком случае принадлежит военнослужащему. Иное решение этого вопроса может повлечь ущемление охраняемых законом интересов военнослужащего» <2>. ——————————— <2> Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19 августа 1997 г. N 3н-158/97 по заявлению прапорщика О.
Впоследствии в изданном Военной коллегией Верховного Суда Российской Федерации в 1998 г. Обзоре судебной практики рассмотрения дел по жалобам военнослужащих на действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц, подготовленном на основании обзоров и справок военных судов округов и флотов за 1997 и 1998 гг., а также практики Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации за период с 1996 г., с приведением извлечения из этого Определения Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации было указано следующее: «При наличии одновременно нескольких оснований для увольнения военнослужащего с военной службы, за исключением увольнения в связи с лишением воинского звания, вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы, в том числе условно, отчислением из военного образовательного учреждения профессионального образования и невыполнением военнослужащим условий контракта, выбор одного из них является правом этого военнослужащего». Однако при нормативном правовом закреплении права выбора военнослужащими оснований увольнения с военной службы в п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237) гарантии военнослужащих были определены более широко. Данные гарантии были закреплены в названном Положении на основании норм Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» и непосредственно ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», предусматривающей увольнение с военной службы военнослужащих в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы. Так, в первоначальной редакции п. 11 ст. 34 указанного Положения было закреплено, что при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию (за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, связанным с лишением его воинского звания или с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы, предусмотренным подп. «д» и «е» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»). Таким образом, при указанном нормативном правовом регулировании даже при наличии у командования оснований для увольнения военнослужащего по следующим основаниям: «в связи с невыполнением им условий контракта» (подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе») либо «в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно, а также в связи с вступлением в законную силу приговора суда о лишении военнослужащего права занимать воинские должности в течение определенного срока» (подп. «д» п. 2 ст. 51 названного Федерального закона (в редакции, действовавшей с 30 июля 2002 г. <3> до 1 декабря 2009 г. <4>)) военнослужащий при одновременном наличии у него других, но позитивных оснований увольнения с военной службы имел право выбора основания своего увольнения с военной службы. ——————————— <3> Подпункт «д» п. 2 ст. 51 дополнен вторым основанием увольнения Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности». <4> Изменения внесены Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 286-ФЗ «О внесении изменений в статьи 35 и 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».
Изложенное нашло соответствующее отражение и в правоприменительной судебной практике. Так, военнослужащий С. был досрочно уволен с военной службы в запас по подп. «д» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы условно) и исключен из списков личного состава части. Считая свои права нарушенными, С. обратился в суд с жалобой, в которой просил восстановить его на военной службе и в списках личного состава части либо уволить в запас в связи с организационно-штатными мероприятиями или систематическим нарушением в отношении его условий контракта, поскольку в период военной службы он на протяжении нескольких лет со значительной задержкой обеспечивался денежным довольствием и различными компенсациями, а также удовлетворить его всеми видами довольствия. Военный суд Североморского гарнизона в удовлетворении требований С. отказал. Северный флотский военный суд отменил это решение и принял новое, обязав главнокомандующего ВМФ и командира части внести изменения в приказы об увольнении и исключении С. из списков личного состава, в которых указать на увольнение заявителя в запас по подп. «а» п. 3 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (в связи с существенным и систематическим нарушением в отношении его условий контракта). Отменяя в надзорном порядке данные решения судов первой и второй инстанций и направляя дело на новое судебное рассмотрение, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации указала, что судами обеих инстанций осталось невыясненным, имелись ли у С. в действительности указанные им основания для досрочного увольнения и имел ли он право выбора оснований для увольнения <5>. ——————————— <5> Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2001 г. N 2н-8/2000 по заявлению С.
В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2-й квартал 2008 г. (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2008 г.) разъяснялось, что осуждение военнослужащего к лишению свободы условно не лишает его права выбора основания увольнения <6>. ——————————— <6> Определение по делу N 6н-46/08 по заявлению Д. // Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2008. N 11 (с учетом поправки, опубликованной в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации N 2 за 2009 г.).
По другому гражданскому делу Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации указывала: «Увольнение военнослужащего в период, когда им оспаривалось заключение ВВК о степени годности к военной службе, признано незаконным как противоречащее п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы о праве военнослужащего на выбор основания увольнения» <7>. ——————————— <7> Обзор судебной практики рассмотрения гражданских дел по искам и жалобам военнослужащих на действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц за 2000 год // Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2001. N 11.
Кроме того, впоследствии Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации обращала внимание военных судов на то, что «при наличии у военнослужащего нескольких оснований для увольнения с военной службы ему должно быть разъяснено право выбора одного из них» <8>. ——————————— <8> Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 3 сентября 2009 г. N 5н-272/09 по заявлению Б.
При этом в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» до настоящего времени содержится руководящее правоприменительное разъяснение военным судам о том, что «при увольнении военнослужащих с военной службы в связи с достижением предельного возраста, по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями за ними сохраняется ряд социальных гарантий и компенсаций, предусмотренных Федеральным законом «О статусе военнослужащих». В связи с этим при наличии у военнослужащего одновременно нескольких оснований для увольнения с военной службы, предусмотренных ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (за исключением увольнения в связи с лишением воинского звания и вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы, т. е. на основании подп. «д» и «е» п. 1 ст. 51 данного Закона), он имеет право выбора одного из них по своему усмотрению» <9>. ——————————— <9> Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2000. N 4.
Таким образом, установленные законодательством о статусе военнослужащих, воинской обязанности и военной службе гарантии военнослужащих в части права выбора оснований увольнения с военной службы судебной практикой подтверждались и реализовывались последовательно. Между тем Указом Президента Российской Федерации от 21 марта 2011 г. N 337 «О внесении изменения в Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237» в п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы внесены изменения, согласно которым военнослужащие утрачивают право на выбор основания увольнения при их увольнении с военной службы по следующим основаниям: в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно (подп. «е.1» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» <10>); в связи с вступлением в законную силу приговора суда о лишении военнослужащего права занимать воинские должности в течение определенного срока (подп. «з» п. 1 ст. 51 <11>); в связи с невыполнением условий контракта (подп. «в» п. 2 ст. 51; в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное по неосторожности (подп. «д» п. 2 ст. 51 <12>); в связи с нарушением запретов, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» (подп. «е.1» п. 2 ст. 51 <13>). ——————————— <10> Подпункт «е.1» введен Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 286-ФЗ «О внесении изменений в статьи 35 и 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». <11> Подпункт «з» введен Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности». <12> Подпункт «д» в редакции Федерального закона от 28 ноября 2009 г. N 286-ФЗ «О внесении изменений в статьи 35 и 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». <13> Подпункт «е.1» введен Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции».
Следовательно, определенное вышеназванным Указом Президента Российской Федерации новое правовое регулирование рассматриваемых правоотношений ущемляет ранее установленные социальные гарантии военнослужащих, заключивших первые контракты о прохождении военной службы до вступления указанных изменений в законную силу. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Данное положение в равной степени распространяется и на иные нормативные акты, каковыми являются, в частности, указы Президента Российской Федерации. Причем под указанными правами и свободами понимаются не только права и свободы, закрепленные непосредственно в Конституции Российской Федерации, но и права, приобретенные как на основании закона, так и на основании изданного в соответствии с законом иного нормативного правового акта. В случае же отмены или необоснованного ограничения прав или свобод законом, иным нормативным актом эти акты при условии вынесения на их основании судебных решений могут быть обжалованы в Конституционный Суд Российской Федерации, который в своем Постановлении от 9 июля 2009 г. N 12-П указывал, что «при установлении соответствующего правового регулирования и внесении в него изменений законодатель должен исходить из недопустимости издания в Российской Федерации законов, отменяющих или умаляющих права граждан (статья 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации), и основывать свои решения на конституционных принципах и нормах, как закрепляющих единый для всех граждан Российской Федерации конституционный статус личности, так и обусловливающих специальный статус отдельных категорий граждан, не допуская при этом снижения достигнутого уровня их социальной защищенности» <14>. Данное утверждение в полной мере касается и иных нормативных правовых актов. ——————————— <14> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июля 2009 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 10 Закона Российской Федерации «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы» в связи с жалобой гражданина С. Н. Борозенца».
В любом случае нововведения Указа Президента Российской Федерации от 21 марта 2011 г. N 337 в сравнении с Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (в первоначальной редакции) для военнослужащих в части дополнительных ограничений выбора ими оснований увольнения с военной службы не могут быть распространены на военнослужащих, заключивших первый контракт о прохождении военной службы до издания Указа Президента Российской Федерации от 21 марта 2011 г. N 337. При применении же воинскими должностными лицами к указанной категории военнослужащих нового правового регулирования и лишении их на этом основании права выбора соответствующих оснований увольнения с военной службы таким военнослужащим для восстановления нарушенного права необходимо обращаться за судебной защитой, где в ходе судебного разбирательства ходатайствовать о направлении судом запроса в Конституционный Суд Российской Федерации. Основанием для подобного ходатайства служит обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации ч. 1 ст. 50 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в неразрывном единстве и правовой взаимосвязи с п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы в части изменений, внесенных в п. 11 ст. 34 Положения Указом Президента Российской Федерации от 21 марта 2011 г. N 337. Такая неопределенность может позволить игнорировать конституционное право указанных военнослужащих на сохранение достигнутого уровня социальной защищенности в вопросе о праве выбора оснований увольнения с военной службы, что может противоречить ст. 18 и ч. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации. В целях определения соответствия Конституции Российской Федерации необходимо оспаривать не только вышеназванную норму указанного Закона, но и одновременно норму Указа Президента Российской Федерации от 21 марта 2011 г. N 337, поскольку в данном случае правовое регулирование прав и свобод человека и гражданина осуществляется не непосредственно федеральным законом, а указом Президента Российской Федерации, причем именно в силу прямого предписания вышеназванного Закона, на основании и во исполнение которого он (указ) издан и который он конкретизирует, тем самым предопределяя практику его (Закона) исполнения. Поэтому проверка конституционности такого закона, выявление его конституционно-правового смысла не могут быть осуществлены Конституционным Судом Российской Федерации без учета смысла, приданного ему актом Президента Российской Федерации. На допустимость запроса суда или жалобы гражданина на нарушение конституционных прав и свобод, в которых оспаривается конституционность как федерального закона, так и подзаконного нормативного акта, в частности постановления Правительства Российской Федерации, указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2004 г. N 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации» (абз. 6 п. 3 мотивировочной части Постановления). Обязанность же суда обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с соответствующим запросом следует из конституционно-правового смысла соответствующих статей Конституции Российской Федерации, выявленного в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 19-П (абз. 3 п. 5), где указано, что обращение суда в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, «если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции Российской Федерации, не может рассматриваться только как его право, — суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции Российской Федерации акт был лишен юридической силы (часть 6 статьи 125) в конституционно установленном порядке, что исключило бы его дальнейшее применение. Данная обязанность судов вытекает из возложенного на них как на независимые органы правосудия конституционного полномочия обеспечивать судебную защиту прав и свобод человека, включая равенство перед законом и судом (статьи 18, 19 и 46), подчиняясь при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (статья 120)» <15>. ——————————— <15> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации».
В заключение необходимо отметить, что Указом Президента Российской Федерации от 9 января 2012 г. N 45 «О внесении изменения в Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237» в п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы внесено еще одно изменение, в соответствие с которым военнослужащие федеральной службы безопасности утратили право выбора основания увольнения с военной службы при их увольнении по следующим основаниям: «в связи с несоответствием требованиям, неисполнением обязанностей, нарушением запретов, несоблюдением ограничений, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с прохождением военной службы в органах федеральной службы безопасности» (подп. «е.2» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» <16>). ——————————— <16> Подпункт «е.2» введен Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 241-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (отредактирован Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. N 424-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной охране» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Кроме того, Указом Президента Российской Федерации от 13 ноября 2012 г. N 1525 «О внесении изменений в Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237» в п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы внесены дополнительные изменения, согласно которым военнослужащие утрачивают право на выбор основания увольнения при их увольнении с военной службы и по следующим основаниям: «в связи с утратой доверия к военнослужащему со стороны должностного лица, имеющего право принимать решение о его увольнении» (подп. «д.1» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» <17>); а также в связи с утратой доверия к военнослужащему, являющемуся командиром (начальником), со стороны должностного лица, имеющего право принимать решение о его увольнении, также в случае непринятия военнослужащим, являющимся командиром (начальником), которому стало известно о возникновении у подчиненного ему военнослужащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, мер по предотвращению и (или) урегулированию конфликта интересов (подп. «д.2» п. 1 ст. 51 названного Федерального закона <18>). ——————————— <17> Подпункт «д.1» введен Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 329-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» (дополнен Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 102-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами»). <18> Подпункт «д.2» введен Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N 329-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции».
При оценке указанных нормативных актов Президента Российской Федерации необходимо руководствоваться приведенными выше положениями о том, что военнослужащие обладают правом выбора оснований увольнения с военной службы в зависимости от времени заключения ими первых контрактов о прохождении военной службы, а введенные вышеназванными указами ограничения прав военнослужащих на выбор оснований увольнения с военной службы при наличии у них нескольких подобных оснований могут быть распространены только на тех военнослужащих, которые заключили первые контракты о прохождении военной службы уже после вступления этих подзаконных актов в законную силу.
