——————————— <*> Popkova L. A. On independence of banking guarantee.
Попкова Любовь Александровна, студентка 3-го курса Института финансового и банковского права Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина.
В настоящее время все чаще в качестве способа обеспечения исполнения обязательства используется банковская гарантия. Популярность банковской гарантии обусловлена, во-первых, ростом числа кредитных организаций, предоставляющих подобную услугу: банку легче и выгоднее предоставить своему клиенту банковскую гарантию, чем кредит. Если кредит сразу учитывается на балансе банка как долг заемщика перед банком, то при выдаче гарантии средства банка-гаранта не отвлекаются и гарантия учитывается на специальном внебалансовом счете «Выданные гарантии и поручительства». Во-вторых, как было отмечено выше, данный способ обеспечения исполнения обязательства является более дешевым и быстрым в оформлении по сравнению с другими. Кроме того, выдача банковской гарантии является источником пополнения резервов банков, так как гарант получает вознаграждение за выдачу гарантии. Сегодня банковская гарантия как обеспечительный механизм активно применяется таможенными органами как вид обеспечения таможенных платежей (Приказ Государственного таможенного комитета России от 24 июля 2001 г. N 720, в ред. от 25.06.2002); уплаты таможенных платежей при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд либо проведении подрядных торгов на строительство и реконструкцию объектов топливно-энергетического комплекса в РФ (Приказ Минтопэнерго России от 11 августа 1997 г. N 229). Развитие института банковской гарантии обусловлено также наличием специфических свойств, в частности независимости от обеспечиваемого обязательства. В настоящее время в современной науке ведется множество споров относительно независимости банковской гарантии. Данная дискуссия основана на противоречии в законодательстве. С одной стороны, банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства должна иметь акцессорный характер, следовать судьбе основного обязательства. С другой стороны, в ГК РФ существует специальная норма ст. 370, которая закрепляет независимость банковской гарантии. Возможно, основанием для дискуссии служит не совсем верное понимание этой нормы. Здесь нет речи о независимости банковской гарантии от основного обязательства. От основного обязательства в данном случае не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром <1>. Данная норма касается исключительно правоотношений гаранта и бенефициара. Это утверждение ни у кого не вызывает возражений, поскольку, согласно ч. 2 ст. 376 ГК РФ, даже если основное обязательство будет удовлетворено, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Таким образом, на сегодняшний день сложилось два основных подхода. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <1> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 594.
Сторонники независимости банковской гарантии основывают свои рассуждения на независимости банковской гарантии от обеспечиваемого (основного) обязательства. Л. Г. Ефимова считает: независимость банковской гарантии состоит в том, что уменьшение обязательства должника не влечет за собой уменьшение объема ответственности гаранта. Это является доказательством отсутствия какой-либо связи между обязательством гаранта выплатить бенефициару соответствующую сумму и основным обязательством, обеспеченным гарантией <2>. ——————————— <2> Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. С. 118.
В. В. Витрянский видит отражение принципа независимости банковской гарантии в том, что «основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии» <3>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <3> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 478.
Но среди ученых немало и тех, кто пытается доказать, что независимость банковской гарантии имеет под собой несколько иные основания и реализуется по-другому. А. Л. Меламед считает: обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Гарант производит платеж лишь при нарушении принципалом основного обязательства <4>. ——————————— <4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. С. 570.
Т. А. Фаддеева тоже придерживается позиции относительной независимости банковской гарантии, так как «обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение основного обязательства» <5>. ——————————— <5> Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. М., 1996. С. 533.
Б. М. Гонгало указывает, что на основании ст. 369 банковская гарантия должна обеспечивать основное обязательство. Однако если основное обязательство отсутствует в момент выдачи гарантии и после, то банковская гарантия оказывается недействительной в силу отсутствия обеспечительной направленности обязательства гаранта. Следовательно, «независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительного (акцессорного) характера». Он считает, что «независимость банковской гарантии заключается в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала» <6>. ——————————— <6> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 37.
Судебная практика считает, что принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства означает не только то, что требование об исполнении гарантии не связано основным обязательством, но и то, что при рассмотрении спора по основному обязательству стороны не вправе ссылаться на условия гарантии (см. Постановление ФАС МО от 30 января 2006 г. N КГ-А40/13880-05). Президиум ВАС РФ указал, что принцип независимости банковской гарантии действует только в отношении обязательства между принципалом и бенефициаром, а в отношениях гаранта и принципала независимость банковской гарантии не имеет места (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 октября 2001 г. N 8161/00). Практически все ученые настаивают на независимости банковской гарантии от действительности (недействительности) основного обязательства. Это свойство состоит в том, что недействительность основного договора между бенефициаром и принципалом не влечет недействительности банковской гарантии, обеспечивающей его исполнение, и соответственно не влияет на ее применение. Такой позиции придерживается и судебная практика (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. N 6429/98). В законодательстве прямого указания на это нет. Данный вывод косвенно следует из анализа ч. 2 ст. 376 ГК РФ, по которой, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что обеспеченное банковской гарантией основное обязательство недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом уже после уведомления повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено. Таким образом, выходит, что в любом случае бенефициар может заявить свое требование, а гарант обязан его исполнить. Однако нельзя забывать, что банковская гарантия является условной сделкой, так как возможность реализовать свое право появляется у бенефициара только при нарушении принципалом основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Наиболее интересной, на наш взгляд, представляется точка зрения Л. В. Кузнецовой. Она считает, что в случае признания основного договора недействительным невозможно говорить о надлежащем или ненадлежащем исполнении основанных на нем обязательств, так как их просто нет, потому что недействительная сделка не влечет никаких юридически значимых последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью (ч. 1 ст. 167 ГК РФ). А соответственно не может быть реализована и обеспечивающая такой договор гарантия <7>. Данное утверждение следует из нормы ч. 3 ст. 329 ГК РФ, по которой недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства. Однако далее законодатель указывает: «Если иное не установлено законом». Следовательно, в формулировке самой статьи предусмотрено исключение из общего правила. В ст. 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии эта возможность реализуется. ——————————— <7> Кузнецова Л. В. Банковская гарантия: миф о независимости // Российская юстиция. 2008. N 2. С. 8 — 9.
Те же выводы можно сделать относительно независимости банковской гарантии от прекращения основного обязательства. Это утверждение основано на ч. 2 той же ст. 376 ГК РФ о том, что прекращение обязательства, в том числе по такому основанию, как его надлежащее исполнение, не влечет прекращения банковской гарантии и не освобождает гаранта от его обязанности перед бенефициаром. Однако прекращение основного обязательства по общему правилу предполагает и прекращение прав и обязанностей его участников. Значение прекращения обязательства в том и состоит, что обязательство перестает существовать. Следовательно, в этом случае, так же как и в ситуации с признанием основного обязательства недействительным, утрачивается само основание правоотношений между принципалом и бенефициаром и требование бенефициара представляется неправомерным. Высказанная позиция активно поддерживается арбитражной практикой. Суд указывает, что «при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара». В данной ситуации суд, руководствуясь ст. 10 ГК РФ, расценивает действия бенефициара как злоупотребление правом, так как он уже получил плату за поставленный принципалу товар <8>. Именно этот подход укоренился и в практике окружных судов. Например, по одному из дел ФАС МО (см. Постановление ФАС МО от 19 сентября 2002 г. N КГ-А40/6230-02) указал, что действия лица, обратившегося за взысканием непонесенного ущерба, являются одной из форм злоупотребления правом <9>. Однако нужно учитывать, что перечень оснований прекращения обязательств по банковской гарантии, установленный законодателем в ч. 1 ст. 378 ГК РФ, является исчерпывающим и прекращение основного обязательства среди них отсутствует. ——————————— <8> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 90. <9> См.: Практика применения ГК РФ, части первой / Под ред. В. А. Белова. М., 2010. С. 540.
Как известно, одним из признаков акцессорности обеспечительного обязательства является утверждение о том, что обеспечивающее обязательство всегда следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу путем уступки требования по основному обязательству. В ст. 372 ГК РФ указано, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. В силу этого положения в литературе сложилось мнение, что банковская гарантия не подпадает под признаки акцессорного обязательства и является независимой от основного обязательства. Из анализа ст. 372 ГК РФ следует, что законом не исключается возможность уступки требования бенефициара по банковской гарантии: стороны могут прописать это в тексте гарантии. В качестве еще одного свойства, подтверждающего независимость банковской гарантии от основного обязательства, рассматривается невозможность гаранта выдвигать возражения против требования бенефициара, основанные на отношениях бенефициара и принципала. В то же время ст. 375 ГК РФ предусмотрено, что гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и при наличии у него сомнений, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо предоставлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, вправе отказать в его удовлетворении. При этом основания отказа вполне могут зависеть от отношений принципала и бенефициара. По мнению Л. В. Кузнецовой, независимость как специфическое свойство банковской гарантии проявляется в следующих признаках <10>. Во-первых, согласно ст. 377 ГК РФ установленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром по выплате определенной гарантией суммы ограничивается исключительно уплатой указанной денежной суммы, даже если фактические убытки кредитора по основному обязательству ее превысили. Во-вторых, выплата по банковской гарантии осуществляется в предусмотренных гарантией пределах, даже если фактические убытки кредитора составили меньшую сумму. При этом принципал лишен возможности в судебном порядке взыскать с бенефициара оставшуюся сумму. В-третьих, основания реализации прав бенефициара по банковской гарантии устанавливаются в самой гарантии, причем этот перечень является исчерпывающим. ——————————— <10> Кузнецова Л. В. Указ. соч. С. 12.
Таким образом, основываясь на мнениях ученых, можно сказать, что банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства обладает некоторой спецификой, имеет двойственную природу. С одной стороны, она не зависит от изменения основного обязательства. С другой стороны, как и любое обеспечительное обязательство, банковская гарантия имеет акцессорный характер, выражающийся в зависимости от прекращения основного обязательства, его действительности и следовании в отдельных случаях судьбе основного обязательства. Эта точка зрения вполне обоснованно вытекает из общих положений ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательства. Однако нужно уважать волю законодателя и основываться на конкретных положениях законодательства, которое признает банковскую гарантию независимой от основного обязательства. В настоящее время предпринимаются шаги по усовершенствованию российского гражданского законодательства. В начале 2010 г. учеными-цивилистами совместно с представителями законодательной власти была разработана Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция). Данный документ содержит перечень новых идей и предложений, направленных на создание эффективного механизма регулирования гражданско-правовых отношений, в том числе и банковской гарантии. Многие положения Концепции отражены в проекте первой части ГК РФ. В Концепции банковская гарантия рассматривается исключительно как способ обеспечения исполнения обязательства. Одним из наиболее значимых является предложение расширить круг субъектов, которые смогут выдавать банковскую гарантию. Соответственно указывается на необходимость изменения самого наименования на «независимая гарантия», так как прежнее характеризует особого субъекта, который может выступать в качестве гаранта. Несмотря на неоднозначные утверждения ученых по вопросу независимости банковской гарантии от основного обязательства, следует признать, что именно данное свойство отличает ее от других способов обеспечения исполнения обязательства. Банковская гарантия не имеет прямого отношения к исполнению обязательства, а предназначена непосредственно для защиты имущественных интересов кредитора в случае недействительности основного договора, отказа принципала от своих обязательств. Однако недостаточно последовательное закрепление в ГК РФ данного принципа в настоящее время неоправданно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали ее появление. На этой позиции настаивает и законодатель, предусматривая в проекте новой редакции первой части ГК РФ меры по усилению независимости банковской гарантии от основного обязательства. Вполне обоснованным и правильным является предложение внести соответствующие изменения в ГК РФ, исключив п. 1 ст. 369 и предусмотрев положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом.
