(Слыщенков В. А., Левин А. Е.) («Юрист», 2008, N 8)
ОХРАНА ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ: В ПОИСКАХ ЭФФЕКТИВНЫХ ПРАВОВЫХ РЕШЕНИЙ
В. А. СЛЫЩЕНКОВ, А. Е. ЛЕВИН
Слыщенков В. А., кандидат юридических наук, старший юрист ООО «Балтийское Юридическое Бюро».
Левин А. Е., юрист ООО «Балтийское Юридическое БЮРО».
ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ: ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ
Защита интеллектуальных прав становится одним из основных вопросов законодательной политики и предпринимательской деятельности в России. Так, вступившая в силу с 1 января 2008 г. часть четвертая ГК РФ дополнила и усовершенствовала правовое регулирование в этой области. Между тем в мире сегодня не существует единого подхода к оптимальным способам защиты интеллектуальных прав на программы для ЭВМ. Исторически сложилось так, что программы приравнены к литературным произведениям; в частности, это закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), заключенном в г. Марракеше 15 апреля 1994 г. (п. 1 ст. 10). Соответственно программное обеспечение защищается главным образом авторским правом. Но в США и в ряде других стран помимо авторско-правовой защиты программных продуктов широко используется механизм патентной охраны. Существенно, что патентуется не сама программа (текст программы, остающийся объектом охраны авторского права), а определенное оригинальное решение конкретной задачи, которому способствует созданный программный продукт <1>. ——————————— <1> Судебное решение по делу Diamond v Diehr, 450 U. S. 175 (1981) стало основополагающим для признания патентоспособности компьютерных программ в США. Спор относился к выдаче патента на изобретение, существенной частью которого была программа. Последняя, используя известную математическую формулу, точно рассчитывала температуру в прессе, что позволяло более качественно перерабатывать синтетический каучук в конечную продукцию. Верховный суд США разъяснил свою позицию следующим образом: «Мы рассматриваем заявку заявителей как относящуюся к процессу формовки каучуковых продуктов, а не как попытку запатентовать математическую формулу. Мы признаем, конечно, что если заявка касается математической формулы (или научного принципа, или природного явления), должно быть произведено исследование, не испрашивается ли по заявке патентная защита такой формулы, взятой абстрактно. Математическая формула как таковая не защищается по нашим патентным законам… и это правило не может быть обойдено попыткой ограничить использование формулы отдельной технологической областью… С другой стороны, если заявка содержит применения математической формулы либо применяет такую формулу в системе или процессе, который, взятый в целом, выполняет функцию, для защиты которой и созданы патентные законы (например, переработка или превращение предмета в иное состояние или вещь), тогда заявка отвечает требованиям… [патентного закона]».
Указанные способы защиты интеллектуальных прав обладают различными характеристиками. Авторско-правовой защите свойственны всемирный характер; длительный срок защиты (по российскому законодательству в течение всей жизни автора и семидесяти лет после его смерти); бесплатность защиты. Кроме того, не требуется соблюдения каких-либо формальностей; и в связи с авторско-правовой защитой у автора не возникает каких-либо обязанностей. Механизм патентной охраны отличают такие особенности, как территориальный характер; условия патентоспособности, требующие проведения экспертизы для принятия решения о выдаче патента; меньший, чем у авторского права, срок охраны (по российскому законодательству 20 лет для изобретений, 10 лет для полезных моделей); платность охраны; возможность аннулирования патентов и принудительного лицензирования. По мнению сторонников патентования решений, связанных с программами для ЭВМ, защита программных продуктов только с помощью авторского права не в полном объеме обеспечивает соблюдение интересов правообладателей. Вновь созданная программа, даже если она скопирует ранее выявленные технические подходы и решения, будет самостоятельным объектом охраны авторского права. Любое лицо может повторить техническую реализацию идеи, так как в отсутствие патентной охраны способ или решение, выраженное в программе для ЭВМ, не пользуется правовой защитой <2>. ——————————— <2> Нельзя говорить о защите идеи, так как последняя не является объектом авторско-правовой защиты (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).
Главными доводами противников являются опасность монополизации рынка программного обеспечения со стороны крупнейших производителей, получивших большое количество патентов, и вследствие этого постепенное исчезновение производителей свободного программного обеспечения (free software) <3> и небольших компаний, лишенных бесплатного доступа к защищенным патентами решениям. ——————————— <3> То есть программного обеспечения, распространяемого по лицензии, которая дает приобретателю право использовать продукт по своему усмотрению, в том числе право на дальнейшее распространение. Термины «свободное программное обеспечение» и «программное обеспечение с открытым кодом» часто используются как синонимы.
Неоднозначным является вопрос о влиянии патентования ПО на инновационную деятельность. С одной стороны, введение программных патентов может способствовать инновациям: разработчикам придется тратить средства и силы на создание собственных оригинальных решений. Помимо этого, получение патента требует публичного раскрытия формулы изобретения, что способствует увеличению объема общедоступного знания и в конечном итоге техническому прогрессу. Но, с другой точки зрения, запатентованные результаты интеллектуальной деятельности могут быть базой для дальнейших разработок. Если же патентообладатель не заинтересован в предоставлении лицензии, разработка новых программ на основе запатентованных решений станет невозможной. Так патенты, напротив, способны замедлить развитие программного обеспечения. В Европейском союзе дебатировался вопрос о целесообразности патентования программных решений. Источником неясности стала ст. 52 Европейской патентной конвенции, вступившей в силу в 1977 г., согласно которой компьютерные программы непатентоспособны как таковые. Следовательно, изобретения, составной частью которых являются программы, могут быть запатентованы: в этом случае программы патентуются как элементы изобретения, не как таковые <4>. Подобные патенты стали выдаваться Европейским патентным ведомством (ЕПВ), и к началу 2000-х годов было выдано, по приблизительным оценкам, примерно 30000 программных патентов <5>. Иногда тексты заявок, подаваемых разработчиками в ЕПВ, совпадали с теми заявками, которые были поданы в США. Но практика выдавать программные патенты не всегда находила поддержку в национальных судах стран ЕС. Имелись случаи признания патентов недействительными <6>. Кроме того, Европейский парламент в июле 2005 г. отказался от одобрения директивы, которая прямо санкционировала бы выдачу патентов на компьютерно-реализованные изобретения (computer-implemented inventions), т. е. изобретения, работающие с помощью компьютерной программы <7>. ——————————— <4> Согласно подп. «c» п. 2 ст. 52 Европейской патентной конвенции не патентуются (как таковые), в частности, «схемы, правила и методы… ведения бизнеса». Применительно к патентованию программных решений указанный запрет толкуется Европейским патентным ведомством в том смысле, что компьютерная программа, решающая какой-либо вопрос из области ведения бизнеса (например, организацию интернет-аукционов), если не имеет технического характера, непатентоспособна. Напротив, на программное решение технической задачи может быть выдан патент. В Руководстве для рассмотрения в Европейском патентном ведомстве (часть «C», глава IV, раздел 2, п. 2.3.6) сказано по этому вопросу следующее: «Основные моменты патентоспособности применительно к заявкам на патентование компьютерных программ в целом те же, которые существуют применительно к другим объектам. Хотя «компьютерные программы» включены в п. 2 ст. 52 [Европейской патентной конвенции], если заявленная формула имеет технический характер, ее патентоспособность не исключена положениями п. п. 2 и 3 ст. 52… выполнение программы всегда предполагает физический эффект, например электрические разряды… такие обычные физические эффекты сами по себе недостаточны, чтобы придать компьютерной программе технический характер. Однако если компьютерная программа способна вызвать при работе на компьютере дополнительный технический эффект за пределами указанных обычных физических эффектов, ее патентоспособность не исключается… Такой дополнительный технический эффект, который придает технический характер компьютерной программе, может представлять собой, например, контролирование промышленного процесса или обработку данных, которые являются физическими явлениями, или внутреннее функционирование компьютера или его действия согласно программе, что может, например, влиять на эффективность или безопасность процесса, управление привлеченными ресурсами компьютера или скорость передачи данных по каналу связи. Таким образом, компьютерная программа может рассматриваться как изобретение в смысле п. 1 ст. 52, если программа может вызвать, будучи запущенной на компьютере, дополнительный технический эффект, помимо обычных физических взаимодействий между программой и компьютером». <5> Например, патент N EP 0266049, выданный в 1994 г., на способ компрессии данных (который используется, в частности, в графическом формате JPEG); патент N EP 0457116, выданный на программу, реализующую метод управления ресурсами компьютера (asynchronous resynchronization of a commit procedure), — подтвержден решением Технической палаты по апелляциям (Technical Board of Appeal) ЕПВ от 1 июля 1998 г. по делу N T 1173/97, которое стало одним из основополагающих для признания патентоспособности программных решений в рамках ЕПВ. <6> Например, патент N EP 0618540 на технологию файловой системы FAT на территории ФРГ был признан недействительным Федеральным патентным судом (решение по делу N 2 Ni 2/05 (EU) от 26 октября 2006 г.). <7> Отказ от одобрения директивы, однако, не имеет непосредственного влияния на практику ЕПВ, так как ведомство по-прежнему применяет ст. 52 Европейской патентной конвенции, в которой вопрос о программных патентах решен неоднозначно.
Вопрос о патентовании программных продуктов неоднозначно решен и в действующем российском законодательстве. С одной стороны, согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются так же, как литературные произведения; в п. 5 ст. 1350 ГК РФ прямо указано, что программы для ЭВМ изобретениями не являются. С другой стороны, этот же пункт устанавливает, что выдача патента исключается «только в том случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается… [программ для ЭВМ] как таковых»; далее, ст. 1351 ГК РФ не запрещает патентование программного решения, относящегося к устройству как полезной модели. Таким образом, действующее законодательство допускает патентование технических решений, выраженных в программах. Практика патентования таких объектов будет, как представляется, только нарастать. Уже сейчас в открытой базе Роспатента (реестр российских изобретений <8>) можно найти примеры выданных патентов на программы для ЭВМ. ——————————— <8> www. fips. ru/cdfi/reestr_rupat. htm
Как авторская, так и патентная защита программного обеспечения являются основными способами защиты правообладателей. В то же время необходимо отметить, что ряд особенностей программ для ЭВМ, таких как легкость копирования и распространения, возможность декомпилирования и изменения программы, традиционная открытость программного обеспечения для сообщества программистов <9>, стали источником тенденции свободно распространять ПО, которая в последнее время популярна среди некоторых правообладателей. ——————————— <9> Ср. положения ст. 1280 ГК РФ о допустимости изучения программы для определения идей и принципов, лежащих в основе программы, допустимости копирования, декомпилирования и внесения изменений в программу (в определенных целях) без необходимости получения разрешения правообладателя, а равно без выплаты вознаграждения последнему.
СВОБОДНОЕ РАСПРОСТРАНЕНИЕ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ: КОММЕРЧЕСКИЙ АСПЕКТ
Отправным пунктом этого направления стал основанный Ричардом Столлманом в 1985 г. Фонд свободного программного обеспечения (Free Software Foundation <10>). Основополагающим для этого движения является признание и защита четырех свобод пользователя ПО: (1) свобода использования программы для любой цели; (2) свобода изучать и адаптировать программу, условием этой свободы является открытый исходный код; (3) свобода распространять копии; (4) свобода улучшать программу и обнародовать улучшения, условием чего также является открытый исходный код. Программы, распространяемые по лицензиям, обеспечивающим эти свободы, получили общее наименование свободного программного обеспечения (free software), противостоящего традиционному собственническому программному обеспечению (proprietary software). А юридическая система лицензирования свободных программ была названа copyleft, в пику классическому copyright. Между тем сильный этический компонент в подходе Р. Столлмана несколько мешал использованию механизма свободного программного обеспечения для сугубо коммерческих целей <11>. ——————————— <10> www. fsf. org <11> Компьютерные программы согласно Р. Столлману — достояние человечества, ограничение доступа и работы с ними антиобщественно: «Свободное программное обеспечение — вопрос свободы, а не цены. Чтобы понять этот подход, вы должны думать о свободе в контексте свободы слова, а не бесплатного пива» (Free software is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of free as in free speech, not as in free beer // www. gnu. org/philosophy/free-sw. html). См. также интервью Р. Столлмана в журнале CNEWS. 2008. N 4(34). С. 86 — 89.
На коммерческой составляющей сделан акцент в движении открытого программного обеспечения или программного обеспечения с открытым кодом (open source software). Ряд разработчиков, придя к выводу, что движение свободного программного обеспечения чрезмерно идеологизировано, а понятие «free software» двусмысленно (в английском языке слово free означает как «свободный», так и «бесплатный» <12>), выступило с Инициативой открытого кода (Open Source Initiative). В 1998 г. в США была основана организация «Open Source Initiative», основной целью которой стала популяризация программ с открытым кодом <13>. В вопросах распространения и условий лицензирования Open Source Initiative почти полностью совпадает с подходом Р. Столлмана. Ввиду того, что различие двух систем является скорее философским, нежели практическим, далее представляется целесообразным сосредоточиться на примере открытого ПО <14>. ——————————— <12> Применительно к лицензированию программ следует отличать бесплатные программы (freeware) как от свободных программ (free software), так и от открытого программного обеспечения (open software). Термин «freeware» говорит лишь о бесплатности продукта, но никак не характеризует лицензию, по которой распространяется продукт, которая может содержать многочисленные ограничения для конечного пользователя. С другой стороны, не предполагается и не требуется распространять free software или open source software бесплатно. <13> www. opensource. org <14> Следует отметить еще одну организацию, «Creative Commons», которая разрабатывает и предлагает юридические механизмы лицензирования, в той или иной степени смягчающие строгую защиту авторских прав в общественных интересах (http://creativecommons. org/).
В рамках Инициативы открытого кода разработан ряд критериев, которым должны соответствовать лицензии на открытое ПО. Лицензия должна, в частности, обеспечивать свободу дальнейшего распространения программы (в том числе путем продажи) как компонента более сложного программного обеспечения; обеспечивать доступ к исходному коду; позволять изменения и создание производных продуктов, а также разрешать их распространение на условиях лицензии на исходную программу; условия лицензии на программу не должны зависеть от использования программы как части сложного программного продукта <15>; лицензия не должна ограничивать права на другое программное обеспечение (например, не должна требовать, что программное обеспечение, распространяемое вместе с открытым ПО на одном носителе, также должно быть открытым ПО) <16>. ——————————— <15> Выделение из программного продукта и отдельное распространение программы должно производиться на тех же лицензионных условиях, которые распространяются на эту программу как на часть сложного программного продукта. <16> О требованиях к лицензиям см.: www. opensource. org/docs/osd.
В июне 2007 г. появилась обновленная версия одной из самых распространенных лицензий на открытое программное обеспечение: GNU General Public License, версия 3 (GPLv3) <17>. Эта лицензия дает пользователю, в частности, следующие права: на любое использование программы; изменение и распространение программы при условии, что распространение программы, в том числе измененной программы, должно подчиняться условиям GPLv3 и сопровождаться раскрытием исходного кода. Патентообладатели технических решений, выраженных в программе, распространяемой по этой лицензии, предоставляют пользователю неисключительную лицензию на использование и распространение защищенного патентом объекта. Лицензия содержит условие об отказе от любой гарантии качества программы и устранении ответственности за убытки, в той степени, насколько это позволяет применимое право. GPLv3 не обязывает распространять открытое программное обеспечение бесплатно: открытая программа или ее изменение могут быть проданы. Однако пользователя по этой лицензии нельзя обязать уплачивать платежи, зависящие от характера или степени использования или количества проданных этим пользователем копий третьим лицам (роялти) <18>. ——————————— <17> http://www. opensource. org/licenses/gpl-3.0.html (разработана для свободного ПО). <18> Для толкования положений GPL важное значение имеют ответы на «Часто задаваемые вопросы» (FAQ), публикуемые на сайте Фонда свободного программного обеспечения, см.: http://www. gnu. org/licenses/gpl-faq. html#v3CoworkerConveying.
Императивные нормы действующего законодательства предоставляют автору исключительные права на программу с момента ее создания (п. 3 ст. 1228 ГК РФ). По лицензионному договору передаются лишь те права на использование, которые прямо указаны в лицензионном договоре; прямо не указанные права и способы использования не считаются переданными лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В контексте действующего законодательства распространение открытых программ сталкивается с рядом сложностей и подводных камней, о которых несколько слов сказано ниже. Лицензия требует особой юридической точности и тщательности редактирования. С одной стороны, лицензия должна быть составлена таким образом, чтобы с точки зрения свобод пользователя ее можно было квалифицировать как лицензию на открытое программное обеспечение. С другой стороны, правообладателю важно не допустить передачи слишком широких прав, что могло бы полностью или частично вернуть ПО в разряд собственнического программного обеспечения, теперь уже в интересах отдельного пользователя. Ввиду нестандартности лицензии имеется риск признания отдельных правил лицензии недействительными по применимому праву. Избежать этого позволяет аккуратное составление лицензионных условий. Создание производных продуктов и включение открытых программ в сложный программный продукт может привести к тому, что производная программа или сложная программа также будет подчиняться «открытым» лицензионным условиям. По этой причине уменьшается коммерческая ценность фирм — разработчиков ПО, использующих открытое ПО, и их интеллектуальной собственности как возможных объектов для приобретения другими компаниями. Лицензия на открытое ПО обычно исключает гарантию за качество программы, ее соответствия определенной цели, равным образом обычно исключается ответственность лицензиара за убытки. Бесплатная поддержка продукта, как правило, отсутствует. С коммерческой точки зрения разработка и распространение открытого программного обеспечения существенно отличаются от торговли лицензиями на собственнические программы. Получение прибыли в сфере открытого ПО связано главным образом со следующими тремя видами деятельности: разработка программ для конкретного заказчика, которые максимально полно соответствуют его потребностям; платная техническая поддержка и доработка; обучение и консультирование специалистов заказчика. Главное преимущество фирм — разработчиков открытого ПО состоит в том, что при выполнении заказов они могут опираться на значительное количество уже существующих открытых программ.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Сложность такого объекта, как программное обеспечение, легкость его копирования и распространения заставляют искать новые пути защиты интеллектуальных прав. Дискуссии по проблеме эффективных и справедливых правовых решений еще нельзя считать завершенными. Появляются новые подходы, такие как патентование программных решений и открытое программное обеспечение. Перед российским бизнесом и правоприменительной практикой в области оборота компьютерных программ открыты все те пути, которые в настоящее время дискутируются в США и Европейском союзе. Несомненно, что сбалансированные и коммерчески целесообразные подходы неразрывно связаны со строгой защитой интересов правообладателей. В этом контексте открытое программное обеспечение представляет собой новый юридический механизм, действующий в конечном итоге также в коммерческих интересах правообладателей. Раскрытие исходного кода дает конкурентное преимущество, за счет чего правообладатели открытых программ завоевывают отдельные сегменты рынка. Как и в случае с собственническими программами, успех во многом зависит от правильного составления лицензий как с коммерческой, так и с юридической точек зрения.
——————————————————————
Вопрос: Как реализовать право на перевозку личного имущества на безвозмездной основе, если при увольнении в запас в марте 1998 г. справку Ф-1 ВПД в кадровом органе части не получил, жилой площадью обеспечен не был? По настоящее время состою на учете в военном комиссариате Мурманской области. Намерен переехать на постоянное место жительства в г. Кострому, где получил жилую площадь. («Право в Вооруженных Силах», 2008, N 8)
Вопрос: Как реализовать право на перевозку личного имущества на безвозмездной основе, если при увольнении в запас в марте 1998 г. справку Ф-1 ВПД в кадровом органе части не получил, жилой площадью обеспечен не был? По настоящее время состою на учете в военном комиссариате Мурманской области. Намерен переехать на постоянное место жительства в г. Кострому, где получил жилую площадь.
Ответ: В соответствии с п. п. 69, 70 Руководства по оформлению, использованию, хранению и обращению с воинскими перевозочными документами в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее — Руководство), утвержденного Приказом министра обороны Российской Федерации 2001 г. N 200, военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, и офицеры, проходящие военную службу по призыву, увольняемые с военной службы, а также члены их семей имеют право на получение воинских перевозочных документов на проезд и перевозку личного имущества от прежнего места жительства к новому постоянному месту жительства, избранному военнослужащим при увольнении. Таким же правом на проезд и перевозку личного имущества от прежнего места жительства к избранному семьей новому месту жительства пользуются члены семей умерших или погибших военнослужащих. Указанное право может быть использовано один раз независимо от времени, прошедшего со дня увольнения с военной службы (смерти) военнослужащего. О выданных увольняемому военнослужащему воинских перевозочных документах (денежных средствах) на проезд и перевозку личного имущества производится запись в денежном аттестате, предписании. Если воинские перевозочные документы не были использованы в пределах срока их действия (срок действия воинских перевозочных документов установлен п. 26 Руководства), то они могут быть заменены на другие в военных комиссариатах по месту учета уволенных военнослужащих с учетом изменений возраста членов семьи, ее состава и выбора постоянного места жительства, происшедших со дня выдачи этих документов. Ранее выданные воинские перевозочные документы погашаются и хранятся с копиями (корешками) вновь выданных воинских перевозочных документов. Военнослужащим, проходившим военную службу по контракту, которые при увольнении с военной службы не избрали места жительства и в связи с этим зачисляются на учет в военных комиссариатах по месту увольнения с военной службы, воинские части выдают требования формы 1, в которых производится запись о том, что военнослужащему при увольнении воинские перевозочные документы на проезд и перевозку личного имущества не выдавались. Эта запись заверяется подписями соответствующих должностных лиц, указанных в п. 23 Руководства, и гербовой мастичной печатью. Такой же порядок распространяется и на членов семей в случае смерти указанных военнослужащих. Военные комиссариаты по месту учета уволенных военнослужащих на основании их рапортов или заявлений членов семьи и указанных требований формы 1 выдают им воинские перевозочные документы на проезд и перевозку личного имущества в установленном порядке к избранному месту жительства один раз независимо от времени, прошедшего со дня увольнения с военной службы.
С. В.Шанхаев Кандидат юридических наук, капитан юстиции
