Беляева Ольга, к. ю.н., ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ.
По условиям открытого аукциона лицо, выигравшее его, обязано предоставить банковскую гарантию на исполнение государственного контракта в части обеспечения выполнения работ и выданного аванса. Если при подписании госконтракта или после этого нет возможности получить и предоставить банковскую гарантию, каковы будут последствия для исполнителя контракта?
По общему правилу требование об обеспечении исполнения контракта заказчик устанавливает по своему усмотрению. Единственный случай, когда он обязан установить обеспечение, — если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн. рублей. Однако конкретный способ обеспечения заказчик определить не вправе. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон) предлагает участнику открытого аукциона в электронной форме (напомню, что другие аукционы в стране сейчас не проводятся), с которым заключается контракт, на выбор три способа обеспечения. Все они перечислены в ч. 19 ст. 41.12 Закона:
— безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией;
— договор поручительства;
— передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).
Поэтому заказчик не вправе включить в аукционную документацию условие об обеспечении обязательств по контракту именно банковской гарантией, он может лишь требовать, чтобы обеспечение было, но без конкретизации. Способ обеспечения исполнения контракта указывается участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.
При этом контракт подписывается строго после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, документа об обеспечении. Иными словами, ситуация, когда контракт заключен, а банковской гарантии еще нет, исключена. Сначала предоставление обеспечения, затем — заключение контракта.
Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, выступает бюджетное учреждение, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.
Добавлю, что действующие нормы о порядке предоставления обеспечения (все они закреплены в ст. 41.12 Закона) весьма сомнительны. Если охарактеризовать их вкратце, то они предусматривают предоставление заказчику документа об обеспечении контракта с электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, с которым подписывается контракт. Но выполнить подобное требование участнику будет сложно.
В силу ст. 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку банка, и подпись иного лица на ней определенно появиться не может. Ведь не участник аукциона берет на себя гарантийное обязательство, а банк. На практике участники аукционов исхитряются предоставить заказчику либо соглашение о предоставлении банковской гарантии (это договор, предшествующий выдаче самой гарантии), либо электронное сопроводительное письмо, к которому гарантия приложена. Однако это не соответствует требованиям ст. 41.12 Закона.
Аналогичная проблема характерна и для предоставления заказчику договора поручительства. На нем не может оказаться электронная цифровая подпись участника аукциона, ведь поручительством признается договор между кредитором и поручителем (ст. 361 ГК РФ).
Пожалуй, укладывается в рамки электронного документооборота на электронных аукционах только перечисление заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, что подтверждается платежным поручением с подписью уполномоченного лица участника открытого аукциона.
