(Панченко В. Ю., Вострикова А. А.) («Государственная власть и местное самоуправление», 2011, N 12)
ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ <*>
В. Ю. ПАНЧЕНКО, А. А. ВОСТРИКОВА
——————————— <*> Panchenko V. Yu., Vostrikova A. A. Principles of legal regulation of procurement of goods, works and services by certain legal entities.
Панченко В. Ю., доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.
Вострикова А. А., заместитель генерального директора по правовым вопросам Сибирского клинического центра Федерального медико-биологического агентства.
Статья посвящена анализу содержания принципов правового регулирования закупок товаров, работ, услуг по Федеральному закону N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
The article analyzes the content of the principles of legal regulation of procurement of goods, works and services under the Federal law N 223-FZ «On procurement of goods, works and services by certain legal entities».
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон, Закон о закупках), вступающий в силу с 1 января 2012 г., в ст. 3 закрепляет принципы закупки товаров, работ, услуг. Принципы правового регулирования закупок — это особые самостоятельные нормативные средства правового регулирования отношений в сфере закупки товаров, работ, услуг. Отсюда принципы правового регулирования закупки товаров, работ, услуг — это основополагающие начала, руководящие требования к деятельности всех субъектов (участников) процесса закупки, прежде всего заказчика. В отличие от Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ), в Законе о закупках отсутствует детальная регламентация многих вопросов и процедур, и именно принципы, наряду с целями правового регулирования, закрепленные в нем, призваны унифицировать характер правового воздействия на общественные отношения и служить «критериями оценки правильности предпринимаемых правотворческих и правореализационных решений» <1> в процессе закупочной деятельности. При этом отдельные принципы конкретизируются и развиваются в нормах Закона о закупках, содержание других — гораздо более абстрактно. Рассмотрим каждый из принципов правового регулирования закупок. ——————————— <1> См.: Матузов Н. И., Малько А. В., Шундиков К. В. Правовая политика современной России: предлагаем проект для обсуждения // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 1. С. 16.
Принцип информационной открытости закупки. Информационная открытость является одним из основных условий закупочной деятельности, регулируемой Законом. Принцип информационной открытости закупки раскрывается в следующих положениях: — обязательное размещение на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www. zakupki. gov. ru) (далее — официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом размещению на таком официальном сайте, при соблюдении сроков такого размещения (п. 1 ч. 10 ст. 3). Данная норма направлена на создание единого информационного пространства для единого рынка товаров, работ, услуг (как для закупок в порядке Закона о закупках, так и размещения государственных и муниципальных заказов — согласно Закону N 94-ФЗ); — факультативное размещение (после 1 июля 2012 г.) заказчиком установленной Законом в качестве обязательной к размещению на официальном сайте информации о размещении заказов на сайте заказчика в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (ч. 7 ст. 4); — установление перечня публикуемой информации о размещении заказов, подлежащей обязательному размещению (к такой информации относятся: положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение (ч. 1 ст. 4), план закупки товаров, работ, услуг (ч. 2 ст. 4), информация о закупке (ч. 5, 9, 10 ст. 4), сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупок (ч. 19 ст. 4)); — регламентация сроков размещения информации о размещении заказов, подлежащей обязательному размещению на официальном сайте в соответствии с Законом (ч. 2 ст. 3, ч. 1, 2, 11, 12, 13, 19 ст. 4); — обязательность предоставления участникам закупки документации о закупке (п. 6 ч. 9 ст. 4), разъяснений положений документации о закупке (п. 10 ч. 10 ст. 4) в установленные Федеральным законом N 223-ФЗ сроки; — запрет на взимание платы за доступ к ознакомлению с размещенными на официальном сайте и на сайте заказчика в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ и положениями о закупке информацией о закупке, положением о закупке, планами закупки (ч. 14 ст. 4); — определение механизма информирования в случаях возникновения на официальном сайте технических и иных неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту в течение более чем одного рабочего дня (ч. 13 ст. 4). Полагаем, что наряду с нормами Закона о закупках реализации принципа информационной открытости могут способствовать: — обеспечение целостности, достоверности и актуальности информации, размещенной на официальном сайте, сайте заказчика; — соответствие сайта заказчика требованию удобства, широты и простоты поиска необходимой информации о размещении заказов; организация системы безопасности информационной системы заказчика; — установление в положении о закупке обязанности заказчика предоставлять по запросу участников закупки не только документацию о закупке и разъяснения положений документации о закупке, но и иную информацию о размещении заказов, подлежащую обязательному размещению на официальном сайте, и определение порядка подачи соответствующих запросов. Исключения из принципа информационной открытости закупки указаны в ч. 15 ст. 4 Закона. К ним относятся сведения о закупке, составляющие государственную тайну, а также сведения о закупке, по которым принято отдельное решение Правительства РФ (ч. 16 ст. 4 Закона). Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Принцип равноправия буквально означает обладание равными, одинаковыми с кем-либо, чем-либо правами, равное положение, равенство. В Законе о закупках принцип равноправия конкретизируется в ч. 6 ст. 3, согласно которой «требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора». В соответствии с принципом равноправия заказчик обязан обеспечить равные возможности для всех участников закупки (равное право на доступ к информации, равные условия участия в закупке и т. д.), а также равное отношение к ним на всех стадиях процедуры закупки, избирательный подход к тем или иным участникам закупки недопустим. Принцип справедливости по отношению к участникам закупки, закрепленный в ч. 1 ст. 3 Закона, предполагает требование обеспечивать, с одной стороны, равенство всех участников закупки как субъектов права, а с другой — требование разумной и обоснованной их дифференциации («равное — равным; неравное — неравным») <2>. На принципе справедливости базируются нормы Закона о закупках о возможности установления заказчиком различных требований к участникам закупки (о квалификации, опыте работы и пр.), правовых льгот для субъектов малого и среднего предпринимательства, правовых приоритетов для определенных видов товаров, работ, услуг (например, ч. 8 ст. 3) и т. д. Справедливость как беспристрастное отношение особо проявляет себя в отношениях, возникающих в связи с определением победителя закупки. Рассмотрение, оценка и сопоставление заявок должны опираться только на их содержание без учета каких-либо внешних факторов, при этом могут не приниматься во внимание несущественные погрешности, несоответствия или неточности заявки, которые приемлемы для заказчика и не влияют на определение победителя. Требование справедливости означает, в частности, что при определении степени соответствия каждой заявки требованиям и критериям документации о закупке «то, что не будет считаться нарушением у одного участника размещения заказа, не считается нарушением для всех участников размещения заказов, и наоборот». ——————————— <2> Толкование принципа справедливости связано с понятиями «соразмерности», разумной и обоснованной дифференциации объема прав, льгот, гарантий, которые предоставляются отдельным категориям граждан. Как отметил Конституционный Суд РФ, принцип равенства всех перед законом гарантирует одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных условий для различных категорий субъектов права. Вместе с тем такие различия не могут устанавливаться произвольно, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П). Конституционный Суд РФ, как правило, упоминает принцип справедливости в одной строке с принципом равенства, так как речь идет об известной проблеме «несправедливого равенства и справедливого неравенства» и принцип равенства должен рассматриваться в единстве с принципом справедливости в значении разумной дифференциации, поскольку сам по себе принцип равенства недостаточен для вынесения обоснованного и справедливого решения (см.: Пресняков М. В. Конституционная концепция принципа справедливости / Под ред. Г. Н. Комковой. М.: ДМК «Пресс», 2009 // Информационная система «КонсультантПлюс»).
Выделение в самостоятельный принцип «отсутствие дискриминации по отношению к участникам закупки» вряд ли оправданно, поскольку его содержание охватывается, на наш взгляд, принципами равноправия и справедливости — речь идет о недопустимости неравных действий заказчика в отношении тех или иных участников закупки, которые приводят к разным правовым последствиям для них. Это подтверждает содержащаяся в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 8 ст. 4) легальная дефиниция «дискриминационных условий», которыми признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами. Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки является новеллой. Понятие «необоснованное ограничение конкуренции» до принятия Закона о закупках не было известно российскому праву <3>. Напротив, ограничение конкуренции законодательством рассматривается как неправомерное действие. ——————————— <3> Сам термин «недопустимость необоснованных ограничений конкуренции участников (товаров)» впервые встречается в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012 — 2014 годах» // Парламентская газета. N 32. 01 — 07.07.2011.
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в ст. 4 определил признаки ограничения конкуренции, отнеся к таковым обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а согласно ст. 17 этого же Закона, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Вместе с тем из п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона, закрепляющего принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, следует, что действия заказчика, содержащие в себе перечисленные выше признаки ограничения конкуренции, могут быть признаны обоснованными. Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции в отношении участников закупки носит явно выраженный оценочный характер и требует конкретизации в виде стандартов оценки, выработанных судебной практикой. Вместе с тем закрепление рассматриваемого принципа (при том что запретов и ограничений, связанных с требованиями к участникам, указанию товарных знаков и т. д., характерных для размещения государственных и муниципальных заказов, Закон о закупках не содержит) означает появление правового средства для борьбы с «формальными закупками», победитель которых тем или иным образом определен заранее. Для признания ограничения конкуренции обоснованным потребуется наличие определенных обстоятельств (причин, условий), исходя из которых допустимо ограничение конкуренции. Однако данные обстоятельства ни в Законе о закупках, ни в каких-либо действующих в настоящее время иных нормативных правовых актах не раскрываются. К таким обстоятельствам, по-видимому, могут быть отнесены закупки в особых условиях (закупки, необходимость которых вызвана действием непреодолимой силы, закупки при обоснованной необходимости приобретения (разработки) уникального оборудования и т. п.). При этом обязанность «обосновать обоснованность» ограничения конкуренции лежит на заказчике. Нельзя не отметить технико-юридический недостаток в самом текстуальном закреплении принципа, который выражен в словах «в отношении участников закупки». Языковое толкование такой формулировки может привести к ограничительному результату — запрету только на установление ограничивающих конкуренцию требований к участникам закупки (квалификации, опыта, наличия финансовых и других ресурсов), но не к предмету закупки (конкретному товару, работе, услуге, при формировании лотов из нескольких видов товаров, работ, услуг) либо к иным формулировкам документации о закупке, которые в своей совокупности могут свидетельствовать о «формальном характере» закупки, легализующем уже принятое заказчиком решение о закупке конкретных товаров, работ, услуг у конкретного поставщика (исполнителя). Толкование же данного принципа в его системной связи с целями правового регулирования, закрепленными в Законе о закупках, целями и принципами антимонопольного законодательства, функциональное толкование с учетом современных потребностей общества и государства в преодолении коррупционных составляющих в процессе осуществления закупок не дает оснований для сужения действия принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции только требованиями к участникам закупки. Законодателю в ч. 1 ст. 2 Закона следовало бы после слов «необоснованных ограничений конкуренции» либо исключить слова «в отношении участников закупки», либо дополнить словами «в отношении участников закупки путем установления требований к участникам закупки, к товарам, работам, услугам, формированию лотов, а также любым иным способом». Насколько эффективным правовым средством будет рассматриваемый принцип в действующей формулировке, покажет практика его применения. 3. Принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (далее — принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств), своим содержанием имеют два требования — целевое и эффективное расходование. Требование целевого расходования денежных средств адресовано бюджетным законодательством субъектам правоотношений при использовании бюджетных средств. На сегодняшний момент в законодательстве нет понятия «целевое использование бюджетных средств», оно может быть выведено путем толкования «от противного» ст. 289 Бюджетного кодекса РФ, которая определяет понятие «нецелевое использование бюджетных средств» как направление и использование бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения. Понятие «целевое расходование денежных средств», аналогичное «целевому использованию бюджетных средств», неприменимо в полной мере к расходованию средств заказчиков, указанных в Законе о закупках, поскольку субъекты правоотношений, указанные в его ч. 2 ст. 1 Закона, денежные средства в большинстве случаев получают не в виде бюджетных ассигнований, а по иным правовым основаниям либо зарабатывают самостоятельно, и условия их расходования определяются документами (бизнес-планами, сметой расходов и т. п.), которые утверждаются либо самим заказчиком (как правило, его коллегиальным органом управления), либо учредителем, вышестоящей организацией. Кроме того, в отличие от получателей бюджетных средств, заказчики, указанные в ч. 2 ст. 1 Закона, не несут административной и уголовной ответственности за нецелевое использование денежных средств. Таким образом, целевым расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг следует признавать расходование на цели, определенные самим заказчиком, санкционированные учредителем, вышестоящей организацией, нецелевым — расходование на явно выходящие за определенные в таком порядке цели. Требование экономически эффективного расходования денежных средств предполагает, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик должен минимизировать свои издержки. Основным критерием экономической эффективности выступает цена договора, как начальная максимальная, так и итоговая, определенная по результатам закупки, а также порядок ее формирования — в цену договора должны закладываться все издержки заказчика (связанные с доставкой товара, выполнением работ, оказанием услуг, налоги, сборы, таможенные платежи, страхование, транспортные расходы, монтаж, ввод в эксплуатацию, обучение персонала, разгрузка транспортного средства и т. п.). Требование экономически эффективного расходования денежных средств предполагает нахождение заказчиком золотой середины между ценой и неценовыми характеристиками закупки, такими, как качество товара, работы, услуги, срок и объем предоставляемых гарантий, эксплуатационные затраты (затраты, которые необходимы для поддержания работоспособности продукции, «стоимость жизненного цикла» продукции), сроки поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и т. д. В целях обеспечения требования экономически эффективного расходования денежных средств в Закон следовало бы включить нормы, аналогичные предусмотренным в ст. 19.1 Закона N 94-ФЗ об обязанности заказчика обосновывать начальную максимальную цену договора, а также с учетом судебной практики, научных исследований попытаться разработать и законодательно закрепить критерии экономической эффективности расходования денежных средств. До установления таких критериев эффективности при оценке экономической эффективности расходования денежных средств заказчики могут ориентироваться на содержание принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств, закрепленного в ст. 34 БК РФ, согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Ключевым в содержании указанного принципа является понятие «неизмеряемые требования». Закон о закупках, в отличие от Закона N 94-ФЗ, не регламентирует обязательные требования к участнику заказа, предоставляя право заказчику устанавливать их при условии их измеримости. Из формулировки ч. 1 ст. 3 Закона следует, что законодатель выделяет два вида требований: измеряемые и неизмеряемые. В п. 9 ст. 3 Межправительственного соглашения Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках», ратифицированного Федеральным законом от 11 июля 2011 г. N 176-ФЗ «О ратификации Соглашения о государственных (муниципальных) закупках» установлен запрет на включение в национальное законодательство государств — участников Соглашения, в условия закупок любых неизмеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к поставщикам и потенциальным поставщикам, а также запрет на произвольный допуск потенциальных поставщиков к закупкам <4>. Что имеется в виду под неадминистрируемыми требованиями, не вполне понятно. По-видимому, речь идет о таких требованиях, содержание которых не определено, не формализовано либо в принципе не поддается формализации (размытых, неточных), из которых участнику закупки не ясно, что от него требуется. Поскольку Закон, в отличие от Соглашения от 9 декабря 2010 г., не делает оговорки «количественно» применительно к неизмеряемым требованиям, термин «неизмеряемые» требования применим в отношении как качественных, так и количественных характеристик. ——————————— <4> Термин «неадминистрируемые» требования использован и в пояснительной записке к законопроекту наряду с термином «неизмеряемые».
Неизмеряемыми требованиями в контексте Закона могут быть те требования, которые не могут быть в достаточной степени формализованы и (или) не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам заказа (прежде всего, это относится к формулировке заказчиком требований к деловой репутации участника, его финансовым, трудовым ресурсам, производственным мощностям и т. п.). Думается, что принцип недопустимости установления неизмеряемых требований должен толковаться расширительно — охватывать не только требования к участнику, но и требования к товарам, работам, услугам, а также требования к критериям оценки и сопоставления заявок участников. Если требования — это установленные заказчиком в документации о закупке и обязательные для исполнения участниками закупки предписания, то критерии — это установленные заказчиком в документации о закупке параметры, по которым предполагается оценивать каждую заявку в отдельности и сопоставлять по результатам такой оценки заявки между собой. Критерии могут различаться в зависимости от способа закупки (наиболее сложная система критериев используется при проведении конкурса) и представляют собой, в отличие от требований, не обязательные показатели, а пожелания заказчика. Если при несоблюдении требований участнику должно быть отказано в допуске до участия в закупке, то при непредоставлении (предоставление неполной, противоречивой) информации по критерию — показатель не должен учитываться при оценке заявки (по данному критерию участнику выставляется 0 баллов, 0 процентов и т. д., согласно установленному в документации порядку оценки). Например, требование измеримости применительно к критериям, которые связаны с квалификацией участника закупки, означает, что обеспеченность материально-техническими, кадровыми ресурсами, опыт и репутация участника закупки и другие показатели его квалификации должны иметь установленные в конкурсной документации единицы измерения (проценты, баллы и пр.), присуждаемые заявке участника в зависимости от конкретных показателей. Участнику закупки из конкурсной документации должно быть понятно, каким образом будет производиться оценка его квалификации. Так, при установлении подкритерия «опыт работы» в конкурсной документации должны определяться значения (вес) того или иного срока деятельности участника на рынке (например, свыше 10 лет — 100% (баллов), от 5 до 10 лет — 50% (баллов) и т. д.), при установлении подкритерия «репутация» — конкретные ее показатели (например, отсутствие судебных дел, где участник выступает в качестве ответчика, отсутствие приостановлений и отзывов лицензий, иных специальных разрешений и т. д.). Если какие-либо критерии (подкритерии) в конкурсной документации конкретно не установлены, показатели участников по ним должны оцениваться как равные. Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, достаточно формализованным должен быть и порядок оценки и сопоставления заявок, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной. Например, вряд ли можно считать установленным порядок оценки и сопоставления заявок, если в документации о закупке указано: «Заявки оцениваются членами закупочной комиссии по своему усмотрению» или «по внутреннему убеждению». Таким образом, содержание принципов правового регулирования закупок в целом охватывает все отношения, которые будут складываться в этой сфере после вступления Закона о закупках в силу. В отличие от регулирования размещения государственных и муниципальных заказов при отсутствии детального конкретного правового регулирования с помощью правовых норм принципы выступают, по сути, основным правовым средством в распоряжении участников закупки и контролирующих органов. Насколько действенным будет это средство, покажет практика применения Закона.
Список использованной литературы
1. Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012 — 2014 годах» // Парламентская газета. N 32. 01 — 07.07.2011. 2. Матузов Н. И., Малько А. В., Шундиков К. В. Правовая политика современной России: предлагаем проект для обсуждения // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 1. 3. Пресняков М. В. Конституционная концепция принципа справедливости. М.: ДМК «Пресс», 2009 // Информационная система «КонсультантПлюс».
