Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России

(Будылин С. Л.) («Вестник ВАС РФ», 2013, N 2)

РАЗУМ И ДОБРАЯ СОВЕСТЬ: ОБЯЗАННОСТИ ДИРЕКТОРА В США, ВЕЛИКОБРИТАНИИ, РОССИИ

С. Л. БУДЫЛИН

Будылин Сергей Львович, старший юрист компании Roche & Duffay.

Автор анализирует законодательство и судебную практику США, Англии и России по вопросам фидуциарных обязанностей руководителя компании. В российском праве институт ответственности руководителя за убытки, причиненные компании, мало разработан, однако в последнее время получил развитие в правовых позициях Президиума ВАС РФ.

Ключевые слова: обязанности директора, фидуциарные обязанности, добросовестность, защита акционеров.

В США, Великобритании и других странах общего права обязанности и ответственность директоров компаний являются предметом неусыпного внимания законодателей, судов и правоведов, а также акционеров-активистов и их адвокатов. В результате их совместных усилий интересы акционеров надежно защищены от злонамеренных или нерадивых директоров. В юрисдикциях англосаксонской правовой семьи правовые нормы могут устанавливаться как законами, так и судебными прецедентами. Согласно традиционному для этой правовой семьи подходу обязанности директоров перед компанией и ее акционерами в значительной степени определяются именно прецедентным правом. Они проистекают из того, что должность директора, по существу, соответствует позиции фидуциария (fiduciary), т. е. лица, которому вверено управление имуществом в интересах другого лица. Фидуциарные обязанности устанавливаются так называемым правом справедливости (equity), которое также определяет обязанности агентов перед принципалами и обязанности доверительных собственников перед бенефициарами траста. Право справедливости отделилось от английского общего права в XV в., и с тех пор оба находятся в постоянном параллельном, хотя и взаимосвязанном, развитии во всех юрисдикциях англосаксонской правовой семьи. Список обязанностей фидуциария и соответствующая правовая терминология варьируются от юрисдикции к юрисдикции и даже в пределах одной юрисдикции — от одного судебного решения к другому. Однако во всех англосаксонских юрисдикциях ключевыми обязанностями фидуциариев вообще и директоров компаний в частности считаются обязанность проявлять разумную заботливость (duty of care) и обязанность соблюдать лояльность (duty of loyalty). Иногда выделяют также обязанность действовать добросовестно (duty to act in good faith), хотя она пересекается с двумя предыдущими или полностью покрывается ими. Такие понятия, как «заботливость», «лояльность» и «добросовестность», могут показаться туманными и неоднозначными. Но, хотя подобные формулировки действительно имеют во многом оценочный характер (что вообще свойственно положениям права справедливости), их содержание весьма подробно раскрывается в том огромном корпусе судебных прецедентов, из которых они взяты. Правовой же смысл установления тех или иных обязанностей директора вполне конкретен. Он заключается в том, что при невыполнении директором его обязанности суд может применить разные меры судебной защиты — от взыскания убытков с директора до аннулирования результатов тех или иных сделок. В последнее время многие юрисдикции англосаксонской правовой семьи, включая Великобританию, приняли меры по кодификации обязанностей директоров компаний, включив их непосредственно в корпоративное законодательство. Однако, например, во многих штатах США обязанности директоров по-прежнему определяются в основном прецедентным правом. Российское законодательство об акционерных обществах (как и об обществах с ограниченной ответственностью) устанавливает обязанность руководителей общества действовать в интересах общества «добросовестно и разумно», не разъясняя эти понятия. Эти нормы напоминают правила, действующие в англосаксонских юрисдикциях, но между ними есть и существенная разница. Похожие термины, употребляемые судьей или законодателем в США или Великобритании, являются, по сути, лишь ярлыками, ссылками на корпус прецедентного права, определяющий их значение. На момент принятия Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) ни в российском законодательстве, ни в гражданско-правовой теории (доктрине), ни в судебной практике не существовало, как, впрочем, и сейчас не существует, сколько-нибудь развитого учения об обязанностях фидуциария. Между тем за последние годы была накоплена судебная практика по обязанностям руководителей акционерных обществ и их ответственности за невыполнение этих обязанностей. И важным этапом в этой работе стало дело Кировского завода, рассмотренное в 2012 г. Президиумом ВАС РФ в порядке надзора. Федеральный законодатель пока не проявляет интереса к названной проблеме. Это приводит к неожиданному для страны романо-германской правовой семьи результату. По сути, важнейшим источником права, регулирующего обязанности руководителей организаций, в России, как и в англосаксонских странах, становится судебный прецедент. Отметим, что роль прецедента в российском арбитражном судопроизводстве в последние годы сильно возросла и, что немаловажно, была признана на официальном уровне <1>. В частности, с 2011 г. арбитражным судам формально разрешено в мотивировочной части решения ссылаться не только на законы и постановления Пленума ВАС РФ, но и на постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам <2>. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Будылин С. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. N 10. С. 92 — 110. <2> См.: п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Остается надеяться, что, поскольку российские суды идут по пути, проторенному судами других юрисдикций, процесс становления норм об обязанностях директоров в нашей стране займет не шестьсот лет, как в Англии, а несколько меньше.

США

В США обязанности директоров корпораций регулируются в основном правом отдельных штатов, в ведении которых находится и корпоративное право в целом. (Существуют также обязанности директоров, вытекающие из федерального законодательства, прежде всего о ценных бумагах, но их рассмотрение выходит за рамки настоящей статьи.) Соответственно, в США существует 50 вариантов права, регулирующего обязанности директоров. При том что эти варианты сильно влияют друг на друга, в целом можно говорить о некоторых основных положениях корпоративного права, общих для всех штатов. Во многих штатах обязанности директоров и должностных лиц компаний зафиксированы в корпоративном законодательстве. Примерно половина штатов приняла в качестве своего корпоративного закона тот или иной вариант Модельного закона о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act), разработанного Американской ассоциацией юристов (American Bar Association). В нем сказано, что директора и должностные лица корпораций должны выполнять свои обязанности (1) добросовестно, (2) с заботливостью, обычно проявляемой в таких обстоятельствах, и (3) таким образом, который, по мнению данного лица, лучше всего отвечает интересам корпорации <3>. Эти положения представляют собой кодификацию формулировок, ранее установленных прецедентным правом. Другие штаты, такие, как Делавер, в своем корпоративном законе не имеют подобных положений и опираются лишь на прецеденты. ——————————— <3> Model Business Corporation Act (2002), § 8.30(a)-(b), 8.42(a).

Обобщенные положения прецедентного права в несколько усовершенствованном правоведами виде зафиксированы в Сводах права (Restatements of the Law) по различным темам, выпускаемых Американским институтом права (American Law Institute). Эти документы не имеют нормативного характера, но суды всех штатов охотно ссылаются на них как на весьма авторитетный источник. Тот же Американский институт права подготовил Принципы корпоративного управления (Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 1992 — 2012), которые в том числе содержат в обобщенной форме положения права штатов об обязанностях директоров. Кроме того, сформулированные судами правовые нормы, включая ссылки на соответствующие прецеденты, можно найти в так называемых правовых энциклопедиях, в частности в «Американской юриспруденции» (American Jurisprudence), публикуемой и регулярно обновляемой частным издателем (West). Отметим, что полный перечень и классификация обязанностей в разных источниках нетождественны, хотя во многом совпадают. Свод права об агентировании (3-я ред., 2006 г.) в качестве общего принципа указывает, что «агент имеет фидуциарную обязанность действовать лояльно для выгоды принципала во всех отношениях, связанных с отношением агентирования» <4>. Обязанности агента Свод разделяет на две группы. ——————————— <4> Restatement (Third) of Agency, § 8.01(2006).

Обязанности, связанные с лояльностью (duties of loyalty), включают: 1) обязанность не получать выгоду от третьих лиц в связи со сделками, совершаемыми в качестве агента; 2) обязанность не совершать сделок с принципалом в качестве другой стороны в сделке, связанной с агентским отношением; 3) обязанность не конкурировать с принципалом; 4) обязанность не использовать в своих целях имущество или конфиденциальную информацию, принадлежащие принципалу <5>. ——————————— <5> Ibid. § 8.02 — 8.05.

Обязанности, связанные с исполнением (duties of performance), включают: 1) обязанность агента действовать в соответствии с договором между ним и принципалом; 2) обязанность действовать с заботливостью, компетентностью и усердием (care, competence, and diligence), обычно демонстрируемыми агентами в подобных обстоятельствах; 3) обязанность подчиняться указаниям принципала; 4) обязанность действовать разумно; 5) обязанность предоставлять информацию принципалу; 6) обязанность вести учет <6>. ——————————— <6> Ibid. § 8.07 — 8.12.

В Принципах корпоративного управления упоминаются две основные обязанности директоров (directors) и должностных лиц (officers) корпораций. Во-первых, это обязанность проявлять заботливость, что означает исполнение своих функций (1) добросовестно; (2) таким образом, который, по мнению данного лица, лучше всего соответствует интересам корпорации; (3) с заботливостью, обычно осуществляемой в подобных случаях. Во-вторых, это обязанность совершать сделки честно (duty of fair dealing). В частности, в этом источнике именуются обязанности, связанные с совершением директорами, должностными лицами, а также контролирующими акционерами сделок с заинтересованностью, прежде всего раскрытие информации о них и получение их одобрения от корпорации <7>. (В других источниках эти последние обязанности обычно подпадают под понятие «лояльность».) ——————————— <7> Principles of Corporate Governance, § 4.01, 5.01.

Говоря о директорах и должностных лицах корпораций, «Американская юриспруденция» указывает, что они в широком смысле являются агентами корпорации. Соответственно, они являются фидуциариями (хотя некоторые авторы предпочитают термин «квазифидуциарии») в отношении корпорации и ее акционеров. Эти лица имеют по отношению к корпорации и ее акционерам обязанности, сходные с обязанностями агента перед принципалом, хотя, разумеется, и с определенной спецификой. «Американская юриспруденция» выделяет три основные обязанности директоров и должностных лиц, проистекающие из статуса фидуциария: 1) обязанность проявлять заботливость; 2) обязанность соблюдать лояльность; 3) обязанность действовать добросовестно <8>. ——————————— <8> 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1460.

Несмотря на вариативность формулировок, в целом все источники определяют один и тот же круг обязанностей директоров. Рассмотрим их подробнее на материале «Американской юриспруденции». В упомянутом выше издании особо оговаривается, что эти обязанности и ответственность за их неисполнение относятся и к неактивным (номинальным) директорам. Например, если такой директор не интересовался делами компании, в результате чего она потерпела убытки, последние могут быть взысканы с директора <9>. ——————————— <9> Ibid. § 1464.

Обязанность проявления заботливости определена как обязанность проявлять должную заботу и усердие, а также «обычное умение» и даже «разумные умственные способности» (reasonable intelligence). Кроме того, директор должен обеспечить свою информированность о делах корпорации <10>. Например, доказывая, что он проявил должную заботливость при принятии коммерческого решения, директор может сослаться на то, что он получил от подчиненных все необходимые статистические и прочие данные и заручился консультацией экспертов-экономистов или других специалистов. ——————————— <10> Ibid. § 1465.

Степень должной заботливости может варьироваться в зависимости от обстоятельств дела, а также от юрисдикции (штата). Как правило, директора и должностные лица должны проявлять обычные для их позиции заботливость и усердие, но не более того. (Впрочем, понятие обычной заботливости также расшифровывается судебными прецедентами по-разному, в зависимости от штата и конкретного суда <11>.) ——————————— <11> 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1466 — 1467.

Если принятое с должной заботливостью решение оказалось ошибочным, корпорация не может взыскать убытки с директора. Директор не отвечает за последствия своих решений, которые невозможно было предвидеть. Однако он отвечает за ущерб, причиненный в результате его грубой неосторожности <12>. ——————————— <12> Ibid. § 1467.

Универсального правила, которое касалось бы промежуточных случаев, т. е. ущерба, причиненного в результате неосторожности директора, не являющейся грубой, энциклопедия не приводит. Подходы к этому вопросу варьируются от штата к штату. Так, в штате Делавер для установления нарушения директором должной заботливости необходимо установить проявление грубой неосторожности (gross negligence), которая понимается как безразличие к последствиям своих действий или серьезное злоупотребление своими полномочиями <13>. ——————————— <13> Суд США по банкротствам Северного округа Техаса. In re Soporex, Inc., 463 B. R. 344 (Bankr. N. D. Tex. 2011).

С процессуальной точки зрения интересы директоров и должностных лиц корпораций защищены правилом делового суждения (business judgment rule), применяющимся во многих штатах, включая Делавер. Оно также имеет прецедентное происхождение, но во многих штатах уже кодифицировано. Общий смысл правила состоит в освобождении указанных лиц от ответственности за принятие ими решений, впоследствии оказавшихся невыгодными для корпорации, в рамках обычного коммерческого риска. Точнее, это правило вводит процессуальную презумпцию того, что директор (должностное лицо) при принятии решения, в котором он сам не заинтересован, действовал (1) на основе необходимой информации, (2) добросовестно, (3) полагая, что действие совершается в интересах корпорации <14>. Соответственно, именно на истце, т. е. самой корпорации или ее акционере, лежит бремя преодоления презумпции, что обычно сделать непросто. ——————————— <14> 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1470.

Как видим, в Делавере и материальные, и процессуальные нормы в максимальной степени защищают интересы неосторожных, но добросовестных директоров от исков со стороны корпораций и акционеров. Известный американский правовед Джозеф Бишоп отмечал: «Поиск дел, в которых директора промышленных корпораций были признаны ответственными в производных исках за неосторожность, не отягощенную заинтересованностью, представляет собой поиск очень малого числа иголок в очень большом стоге сена» <15>. И все же иной раз директора проигрывают подобные иски. ——————————— <15> Bishop J. Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers // Yale Law Journal. 1968. V. 77. P. 1078, 1099.

Согласно «Американской юриспруденции» обязанность соблюдения лояльности — это обязанность директора (должностного лица) корпорации действовать в интересах корпорации и ее акционеров, которые должны иметь преимущество перед интересами самого директора (должностного лица) или контролирующего акционера корпорации <16>. ——————————— <16> 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1480.

Наиболее типичный случай нарушения этой обязанности — совершение директором от имени корпорации сделок, в которых он сам заинтересован. Отметим, что корпоративные законы штатов обычно не содержат специальных положений о сделках с заинтересованностью. Для разрешения таких дел американским судам вполне достаточно наличия прецедентной нормы о лояльности. На основе этой нормы суды могут в зависимости от конкретных обстоятельств либо взыскать с директора причиненные корпорации убытки и (или) полученный директором доход от сделки («откаты» и т. п.), либо аннулировать результаты самой сделки, либо приказать директору или корпорации совершить те или иные действия, либо запретить совершение таковых <17>. Широта спектра доступных мер судебной защиты связана с тем, что данный иск подпадает под понятие «права справедливости» (equity), тогда как в случае исков, происходящих из общего права (common law) в узком смысле слова, доступно лишь взыскание убытков. ——————————— <17> Ibid. § 1483.

Однако директор не отвечает за совершение сделки с заинтересованностью, если она должным образом одобрена корпорацией. Правила одобрения определяются корпоративным законодательством, прецедентными нормами и документами самой корпорации. Что касается обязанности действовать добросовестно, то никаких комментариев на этот счет «Американская юриспруденция» не дает, вероятно, потому что прецедентами содержание этого понятия внятно не раскрывается. Некоторую ясность в этот вопрос не так давно в двух делах от 2006 г. внес Верховный суд Делавера, разумеется, применительно к праву лишь этого штата. Хотя суды Делавера традиционно признавали классическую триаду фидуциарных обязанностей директора, включающую заботливость, лояльность и добросовестность, они также признавали, что добросовестность взаимосвязана с заботливостью и лояльностью. Между тем Верховный суд определил, что добросовестность не особая обязанность, а лишь элемент обязанности проявлять лояльность <18>. ——————————— <18> Верховный суд Делавера. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006); In re Walt Disney Co. Deriv. Litig., 906 A.2d 27 (Del. 2006).

В связи с этим Верховный суд Делавера уточнил смысл понятия «недобросовестность» применительно к фидуциарным обязанностям директора. Как указал суд, одна из категорий недобросовестного поведения директора — это субъективная недобросовестность, когда директор намеренно причиняет вред корпорации (например, при сделке с заинтересованностью). Очевидно, такое поведение означает также отсутствие лояльности. Вместе с тем поведение директора, связанное с отсутствием должной заботливости, т. е. неосторожное, но при этом не вызванное намерением причинить вред, не является недобросовестным. Но между этими двумя категориями есть еще одна, промежуточная. Ее полного описания суд не дал, так как в этом не было необходимости для разрешения дела, однако указал, что к ней, в частности, относится (1) преследование цели, хотя и не связанной с обогащением директора, но не имеющей отношения к интересам корпорации, (2) сознательное нарушение закона, а также (3) сознательное пренебрежение обязанностями директора. С точки зрения суда, поведение такого рода тоже является недобросовестным. Оно может быть признано нарушением лояльности в широком смысле (т. е. безотносительно к обогащению самого директора) <19>. ——————————— <19> Верховный суд Делавера. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006); In re Walt Disney Co. Deriv. Litig., 906 A.2d 27 (Del. 2006).

Разграничение это весьма существенно, так как корпоративное законодательство Делавера допускает освобождение (учредительными документами корпорации) директора от ответственности перед корпорацией и акционерами за нарушение его обязанности проявлять заботливость, но не за нарушение обязанностей проявлять добросовестность и лояльность <20>. Отметим, что такое правило было введено в закон с целью компенсировать неблагоприятные для директоров последствия судебного прецедента. ——————————— <20> 8 Delaware Code, § 102(b)(7).

В качестве примера применения норм об обязанностях директоров приведем два дела Верховного суда Делавера. В деле Smith v. Van Gorkum («Смит против Ван Горкома», 1985 г.) <21> директора корпорации Trans Union одобрили сделку по слиянию, в которой цена выкупа акций у существующих акционеров была установлена в размере 55 долл. за акцию, что на 60% превышало их рыночную стоимость. Однако при определении цены президент корпорации (CEO) посоветовался лишь со своим главным бухгалтером (CFO), не привлекая внешних консультантов. После слияния акционеры сочли, что цена выкупа была слишком низкой, и в рамках классового иска потребовали, чтобы директора (в том числе и президент) возместили им убытки. ——————————— <21> Верховный суд Делавера. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985).

Верховный суд Делавера вопреки мнению нижестоящего суда счел, что директора, не запросив экспертного заключения о цене акций, допустили грубую неосторожность, т. е. нарушили свою обязанность проявления заботливости. С точки зрения суда, правило делового суждения здесь не работает, так как директора действовали, не получив необходимой информации. Дело было возвращено в нижестоящий суд для пересмотра. В конце концов стороны заключили внесудебное соглашение на условиях выплаты 23,5 млн. долл. акционерам <22>. Подчеркнем, что основанием неблагоприятного для директоров решения Верховного суда стала не недостаточность цены, а неправильность процедуры ее установления. ——————————— <22> Black B. et al. Outside Director Liability // Stanford Law Review. 2006. V. 58. P. 1055, 1067.

Это решение Верховного суда Делавера стало довольно неожиданным для специалистов и установило гораздо более жесткие по отношению к директорам правила игры, чем предшествующая судебная практика. Впоследствии оно подвергалось суровой критике со стороны не только директоров корпораций, но и правоведов. Известный американский юрист Дэниел Фишел даже назвал его «одним из худших решений в истории корпоративного права», так как, по его мнению, оно подрывает желание директоров принимать важные корпоративные решения из-за возможности последующих исков, а значит, в конечном счете вредит интересам самих акционеров <23>. Однако для судов Делавера этот прецедент по-прежнему остается руководством к действию. ——————————— <23> Fischel D. The Business Judgment Rule and the Trans Union Case // Business Lawyer. 1985. V. 40. P. 1437, 1454.

Основным практическим результатом этого решения стало то, что теперь никакие сделки слияния и поглощения не обходятся без формальной экспертной оценки стоимости акций (хотя корпоративное законодательство Делавера прямо этого не требует). Кроме того, по результатам данного дела законодатели Делавера внесли в корпоративное законодательство упоминавшуюся выше поправку о возможности для корпорации предусмотреть в своих учредительных документах освобождение директоров от ответственности за нарушение обязанности проявлять заботливость (и такое положение стало, по существу, стандартом для учредительных документов корпораций Делавера). Отметим, что обязанности директоров и защита интересов миноритарных акционеров в сделках слияния и поглощения — это отдельная большая тема в американском праве <24>. ——————————— <24> См.: Будылин С. Л. Права миноритарных акционеров в корпоративном праве США (на примере штата Делавер) // Журнал российского права. 2008. N 7. С. 114 — 124.

Конечно, нередко суд поддерживает и директоров. В деле Stone v. Ritter («Стоун против Риттера», 2006 г.) <25> акционеры банка в рамках производного иска требовали от директоров возмещения убытков, причиненных банку. Суть дела состояла в том, что банк открыл счет для предприятия, которое оказалось пирамидальной инвестиционной схемой. Когда пирамида рухнула, федеральные власти, помимо преследования самих мошенников, оштрафовали банк на 50 млн. долл. за неподачу соответствующих уведомлений в соответствии с требованиями законодательства против отмывания денег, а также за общую недостаточность его «антиотмывочной» системы контроля. ——————————— <25> Верховный суд Делавера. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).

Акционеры потребовали взыскать эти деньги с директоров на основании того, что последние не обеспечили создания в банке такой системы контроля, что, по мнению истцов, свидетельствовало о недобросовестном исполнении директорами их обязанностей. (Речь шла именно о недобросовестности; нарушение обязанности проявлять заботливость не обсуждалось, поскольку учредительный документ корпорации освобождал директоров от ответственности за такие нарушения.) Верховный суд Делавера, однако, отметил, что в действительности в банке была развитая «антиотмывочная» система. Совет директоров принял «антиотмывочную» политику, назначил ответственных за ее исполнение и регулярно получал отчеты об их деятельности. Хотя система в конечном счете оказалась недостаточной для предотвращения правонарушения, из этого не следует, что директора сознательно пренебрегали своими обязанностями, т. е. «допускали постоянное или систематическое неисполнение советом своих надзорных функций». Между тем, по мнению суда, лишь подобное пренебрежение обязанностями подпадает под категорию «недобросовестное поведение». В результате суды, вплоть до Верховного суда Делавера, отказали в удовлетворении иска. Отметим, что в США важную роль в корпоративном управлении, а также в развитии корпоративного права играют так называемые акционеры-активисты (activist shareholder), т. е. миноритарии, занимающие активную позицию в управлении своей корпорацией <26>. Чаще всего это не индивидуальные, а институциональные инвесторы. Помимо активного участия в собраниях акционеров, они зорко следят за выполнением директорами и должностными лицами корпораций их обязанностей и, обнаружив нарушения, предъявляют соответствующие иски. Тем самым акционеры-активисты предоставляют судам возможность создавать исторические прецеденты, подобные описанным выше, и формулировать с посильным участием представляющих стороны юристов уточненные, более совершенные нормы корпоративного права. ——————————— <26> Оптимальная степень прямого участия акционеров в управлении корпорацией является предметом дебатов американских правоведов (см., напр.: Bebchuk L. The Case for Increasing Shareholder Power // Harvard Law Review. 2005. V. 118. P. 833 — 914 (за усиление роли акционеров); Bainbridge S. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance // Northwestern University Law Review. 2003. V. 97. P. 547 — 606 (за сохранение роли директоров)).

Великобритания

До недавнего времени основные обязанности директоров английских компаний оставались некодифицированными, т. е. опирались на прецедентное право. Но в 2006 г. была принята обновленная версия британского Закона о компаниях (Companies Act 2006), в котором, в частности, были перечислены обязанности директоров компаний <27>. ——————————— <27> См. об этом: Будылин С. Л. Новое корпоративное законодательство Великобритании: Companies Act 2006 // Современное право. 2009. N 2. С. 102 — 107.

Согласно пояснительной записке к Закону основной целью его принятия было достижение большей ясности по данному вопросу. Директора компаний (это понятие в Великобритании включает как членов наблюдательного органа, так и управляющих директоров) получили наконец единый официальный документ, где перечислены их обязанности. Причем эти обязанности стали отнюдь не правовым новшеством, а кодификацией уже действующего права <28>. ——————————— <28> Companies Act 2006 Explanatory Note (далее — CAEN), § 301.

Закон содержит перечень общих обязанностей (general duties) директоров компаний. Как подчеркивается в самом Законе, семь общих обязанностей представляют собой кодификацию существующих положений общего права и принципов права справедливости. Именно в этом свете они должны толковаться и применяться <29>. Соответственно, несмотря на кажущуюся расплывчатость некоторых формулировок, смысл каждой из них вполне четко определен многовековой судебной практикой. ——————————— <29> Companies Act 2006 (далее — CA), § 170.

В общие обязанности директоров входят следующие: 1) действовать в пределах своих полномочий; 2) способствовать успеху компании; 3) руководствоваться своим независимым суждением; 4) проявлять разумную заботливость, умение и усердие (reasonable care, skill and diligence); 5) избегать конфликта интересов; 6) не принимать выгод от третьих лиц; 7) декларировать свою заинтересованность в предлагаемых сделках <30>. Смысл каждой обязанности раскрывается отдельной статьей Закона. ——————————— <30> CA, § 171 — 177.

Горячие споры при обсуждении законопроекта вызвала обязанность способствовать успеху компании. Традиционно под успехом компании понимался экономический интерес ее участников, т. е. получение компанией максимальной прибыли, а значит, увеличение стоимости ее акций или распределение наибольших дивидендов. Соответственно, Закон устанавливает, что «директор компании должен действовать таким образом, который он добросовестно рассматривает как наиболее вероятно способствующий успеху компании и выгоде ее участников в целом». При этом новый Закон, следуя веяниям времени, сформулированным опять же в судебных решениях, предписывает дополнительно принимать в рассмотрение целый ряд других факторов, в том числе интересы работников компании, отношения с ее поставщиками и клиентами, воздействие на окружающую среду <31>. ——————————— <31> Ibid. § 172.

В формулировке «разумная заботливость, умение и усердие» разумность означает, что проявленные заботливость, умение и усердие должны соответствовать как уровню, обычно демонстрируемому лицами, выполняющими подобные функции (традиционный объективный тест), так и личному уровню конкретного директора (более современный субъективный тест) <32>. Оба теста также позаимствованы из судебных прецедентов <33>. ——————————— <32> Ibid. § 174. <33> CAEN, § 336.

Согласно классификации, принятой авторами законопр оекта, из семи перечисленных общих обязанностей только шесть отнесены к фидуциарным. Обязанность проявлять разумную заботливость, умение и усердие, хотя и представляет собой обязанность фидуциария (директора), фидуциарной не признается. Эта классификация, не являющаяся общепринятой для всех англосаксонских юрисдикций, позаимствована из прецедента 1998 г., где фидуциарные обязанности определяются как обязанности, проистекающие из общей обязанности фидуциария соблюдать лояльность, и в этом смысле противопоставляются обязанности проявлять заботливость <34>. ——————————— <34> Апелляционный суд Англии и Уэльса. Bristol and West Building Society v. Mothew [1998] Ch. 1 (суд определил, что неосторожная, но непреднамеренная ошибка фидуциария не является нарушением фидуциарных обязанностей, а потому не допускает применения средств судебной защиты, предусмотренных правом справедливости).

Основной смысл этого разграничения состоит в различии доступных средств судебной защиты. Согласно Закону правовые последствия нарушения директором своих общих обязанностей те же, что предписывает соответствующее положение общего права или права справедливости <35>. Это значит, что при нарушении любой из шести фидуциарных обязанностей суд может применить средства защиты, предусмотренные правом справедливости, которые включают (1) взыскание убытков, (2) возвращение имущества в собственность компании, (3) взыскание с директора незаконно полученной им прибыли и (4) признание недействительным договора, если директор не продекларировал свою заинтересованность в нем <36>. ——————————— <35> CA, § 178. <36> CAEN, § 322.

В случае же нарушения обязанности проявлять разумную заботливость, умение и усердие, не являющейся фидуциарной, доступно, по-видимому, лишь взыскание убытков. Например, нельзя признать сделку недействительной только потому, что директор при ее заключении проявил беспечность или некомпетентность, но при определенных условиях можно взыскать убытки с директора. В английском праве нет прямого аналога американского правила делового суждения. Хотя английские суды неоднократно признавали, что суд не должен ставить под вопрос правильность решения директоров, если оно принято добросовестно <37>, какой-либо особой презумпции при доказывании соблюдения или нарушения обязанности проявлять разумную заботливость, умение и усердие ни закон, ни прецеденты не устанавливают <38>. ——————————— <37> См., напр.: Судебный комитет Тайного совета Соединенного Королевства. Howard Smith Ltd. v. Ampol Petroleum Ltd. [1974] AC 821, 832 (PC). <38> См.: Cabrelli D. Presentation for Universita’ Bocconi on the Reform of the Law of Directors’ Duties in UK Company Law // www. law. ed. ac. uk.

В отличие от Делавера в Великобритании предшествующие принятию Закона прецеденты не давали ясного ответа на вопрос, нужно ли для признания директора ответственным за нарушение обязанности проявления разумной заботливости, умения и усердия доказать совершение им грубой неосторожности или же достаточно доказать просто неосторожность. Более того, в одном из классических прецедентов судья высказал мнение, что это разграничение не имеет смысла, по крайней мере применительно к обязанностям директоров <39>. Действительно, директор либо нарушает свою обязанность проявлять разумную заботливость, либо не нарушает; смысл введения дополнительного требования грубости нарушения не очевиден. Так или иначе в новый Закон условие грубой неосторожности не вошло. ——————————— <39> Апелляционный суд Англии и Уэльса. Re City Equitable Fire Insurance Co [1925], Ch. 407, 427 — 428.

Британское законодательство, также в отличие от законодательства Делавера, категорически запрещает компаниям освобождать директоров уставом или договором от ответственности за нарушение ими своих обязанностей, включая неосторожное нарушение <40>. К счастью, ничто не мешает директорам застраховать свою ответственность за неосторожное нарушение (ответственность за свои недобросовестные действия им застраховать вряд ли удастся). ——————————— <40> CA, § 232.

Директор имеет обязанности лишь перед самой компанией, но не перед третьими <41>. ——————————— <41> CA, § 170(1).

Участники же компании при определенных обстоятельствах имеют право на производный иск к директору, предъявляемый акционерами от имени компании <42>. ——————————— <42> Ibid. § 260.

Общие обязанности распространяются не только на собственно директоров, но и на директоров де-факто, т. е. лиц, не являющихся директорами, но исполняющих их функции, а также в определенных случаях на так называемых теневых директоров, т. е. лиц, по указанию которых директора фактически действуют (например, это может быть контролирующий акционер) <43>. ——————————— <43> CAEN, § 308, 310.

Отметим, что помимо семи общих у директора есть множество более специфичных обязанностей, как отраженных в законодательстве (например, обязанность подавать отчетность), так и оставшихся некодифицированными (в частности, обязанность учитывать интересы кредиторов при вероятности банкротства) <44>. ——————————— <44> Ibid. § 306.

Стоит упомянуть о существовании в Великобритании официального Кодекса корпоративного управления (UK Corporate Governance Code) <45>, публикуемого Советом по финансовой отчетности (Financial Reporting Council). Этот документ также содержит некоторые положения, относящиеся к обязанностям директоров. При этом он устанавливает стандарты только для тех компаний, чьи акции котируются на бирже, но и им не обязательно выполнять все его положения, если у них есть разумное объяснение отклонению от стандартов. ——————————— <45> The UK Corporate Governance Code. September 2012 // www. frc. org. uk.

В качестве иллюстрации к вышеизложенному рассмотрим лишь один пример из недавней судебной практики — дело Towers v. Premier Waste Management («Тауэрс против Премьер Уэйст Менеджмент», 2011 г.) <46>. ——————————— <46> Апелляционный суд Англии и Уэльса. Towers v. Premier Waste Management Ltd. [2011] EWCA Civ. 923.

Директор мусороперерабатывающей компании взял во временное пользование у одного из контрагентов компании старый экскаватор и грузовик (оба в довольно ветхом состоянии). Технику директор использовал у себя на даче; совету директоров компании он об этом не сообщил. После увольнения директора, которое носило недружественный характер, эта история стала широко известной, так как клиент прислал компании счет за использование техники. Лишь после этого экс-директор вернул технику владельцу. Компания урегулировала свои отношения с контрагентом вне суда, но предъявила иск экс-директору за нарушение им его фидуциарных обязанностей. Ответчик уверял, что речь идет о его личных делах, не имеющих отношения к компании, и что знакомый контрагент просто сделал ему одолжение. По словам экс-директора, он никак не мог влиять на цену сделок компании с этим контрагентом ввиду строгой системы финансового контроля. Естественно, компания не была заинтересована и в аренде у контрагента этой старой техники, так что не шло речи об упущенной выгоде. Соответственно, никакого ущерба компании нанесено не было. Наконец, экс-директор всячески подчеркивал незначительность инцидента и смехотворность суммы предъявляемых ему претензий. Действительно, суд первой инстанции определил размер выгоды, полученной директором от бесплатного использования техники, в 5200 фунтов. Даже судья апелляционной инстанции отметил, что с коммерческой точки зрения довольно странно, что стороны не урегулировали свои отношения вне суда, учитывая скромную сумму иска и значительные судебные издержки. (Видимо, речь шла о личном конфликте с бывшим директором, что вызывает вопросы о разумности использования средств компании ее новыми директорами.) Все эти аргументы, однако, не возымели действия. Суд определил, что директор нарушил свои фидуциарные обязанности, а именно: (1) способствовать успеху компании; (2) избегать конфликта интересов; (3) не принимать выгод от третьих лиц. Хотя события, относящиеся к иску, происходили в основном в 2003 г., апелляционный суд уверенно сослался на нормы корпоративного Закона от 2006 г., отметив, что они выражают суть действовавших три года назад прецедентных норм. Как подчеркнул суд, для избежания ответственности директору было достаточно своевременно сообщить совету директоров о своих действиях и получить одобрение, но директор этого не сделал. В качестве меры судебной защиты было применено взыскание с директора полученной им «секретной прибыли» <47>. При этом ни малый размер этой прибыли, ни тот факт, что самой компании не было причинено ущерба, значения не имели. Решение было полностью поддержано в апелляционной инстанции. ——————————— <47> Впервые принцип взыскания с фидуциария в пользу бенефициара неправомерно полученной фидуциарием прибыли был сформулирован в прецеденте от 1726 г. (см.: Высокий суд Англии и Уэльса. Keech v. Sandford [1726] EWHC Ch. J76).

В результате с ответчика была взыскана его «секретная прибыль» плюс проценты, что в общей сложности составило около 8000 фунтов, а также судебные издержки истца. Учитывая, что дело дошло до Апелляционного суда, предпоследней инстанции в английской судебной системе, смело можно предположить, что расходы истца на адвокатов составили не одну сотню тысяч фунтов. И это не говоря уже об издержках самого ответчика. Как видим, в Англии даже незначительные нарушения директорами их обязанностей могут вести порой к весьма чувствительным для директоров последствиям. Заметим, что в Англии, в отличие от США, проигравшая сторона по общему правилу возмещает судебные издержки выигравшей стороны <48>. Поскольку судебные издержки в Великобритании могут достигать астрономических величин, такое правило, несомненно, значительно снижает склонность британских акционеров-активистов к судебным тяжбам. Это обстоятельство отчасти компенсируется тем, что корпоративное законодательство Великобритании в целом более склонно к защите прав миноритариев (ряд решений принимается квалифицированным большинством и т. п.) <49>, чем законодательства многих штатов США. ——————————— <48> Civil Procedure Rules. Rule 44.3(2)(a). <49> Подробнее см.: Будылин С. Л. Права миноритарных акционеров в России и Великобритании // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. N 2. С. 63 — 67.

Россия

Помимо специфических обязанностей руководителей организаций, устанавливаемых различными разделами законодательства (о ценных бумагах, о банкротстве, о конкуренции и т. д.), российское корпоративное законодательство устанавливает обязанности руководителя общества, которые, следуя британскому примеру, можно назвать общими. А именно руководители акционерного общества, включая как генерального директора, так и членов совета директоров, «при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно» <50>. Аналогичные положения можно обнаружить и в Федеральном законе от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) <51>, и в ГК РФ <52>. Однако использованные в норме термины законодатель не разъясняет, в связи с чем возникает проблема ее толкования. ——————————— <50> См.: п. 1 ст. 71 Закона об АО. <51> См.: п. 1 ст. 44 Закона об ООО. <52> См.: п. 3 ст. 53 ГК РФ.

Нетрудно заметить, что формулировка, закрепленная в российском Законе об АО, по сути является несколько урезанным вариантом статьи уже упоминавшегося американского Модельного закона о коммерческих корпорациях (в ред. начала 1990-х гг., когда принималось российское корпоративное законодательство) <53>. Вероятно, оттуда она и была позаимствована авторами законопроекта, ведь на этапе становления российское корпоративное право находилось под мощным влиянием англосаксонской правовой системы (хотя сами концепции АО и ООО взяты из континентальных кодексов) <54>. Это придает несколько неожиданное значение анализу англо-американского прецедентного права для интерпретации российской нормы. В самом деле странно было бы полагать, что российский законодатель позаимствовал в США лишь термины, а смысл в них вложил какой-то другой. Впрочем, более или менее сходные положения можно обнаружить и в корпоративных законах других стран: Франции, Германии, Китая <55>. ——————————— <53> «Директор исполняет свои обязанности… (1) добросовестно; (2) с заботливостью, которую обычное разумное лицо, занимающее подобную позицию, применяло бы в подобных обстоятельствах; и (3) тем способом, который, как он основательно полагает, является наиболее соответствующим интересам корпорации» (Model Business Corporation Act, § 8.30(a) (в ред. 1994 г.) // www. wiley. com). <54> См., напр.: Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Антон Иванов провел VI Международный форум стран Азиатско-Тихоокеанского региона «Корпоративное право: поиск оптимальных моделей регулирования и разрешения споров». 08.10.2012 // www. arbitr. ru. <55> Wei Y. Directors’ Duties under Chinese Law: A Comparative Review // University of New England Law Journal. 2006. V. 3. P. 31 — 56.

Руководители общества «несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием)» <56>. Соответствующий иск может подать как само общество, так и его акционер или акционеры, но только если эти акционеры в совокупности владеют не менее чем 1% акций общества <57>. (Особые правила действуют в случае сделок по приобретению крупных пакетов акций ОАО.) ——————————— <56> См.: п. 2 ст. 71 Закона об АО. <57> См.: п. 5 ст. 71 Закона об АО.

В отличие от англосаксонского права справедливости российский Закон об АО предоставляет в случае нарушения руководителем общества его обязанностей лишь один способ судебной защиты, а именно взыскание убытков. Речь не идет ни о судебных приказах на совершение определенных действий или запретах на совершение таковых (например, на совершение сделок), ни о признании недействительными невыгодных для общества сделок, если, конечно, они не являются недействительными в силу других норм закона, таких, как положения о сделках с заинтересованностью. Не упомянута в Законе об АО и возможность взыскания с руководителя «секретной прибыли», полученной им в ходе выполнения должностных обязанностей. Однако, если при этом обществу были причинены убытки, можно, по-видимому (судебной практики применительно к руководителям обществ нет), воспользоваться положением ГК РФ, согласно которому в составе убытков можно взыскать упущенную выгоду в размере дохода причинителя вреда <58>. ——————————— <58> См.: абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ.

Отметим также, что формулировка нормы включает членов совета директоров и генерального директора, но не включает, например, финансового директора и прочих руководителей общества, которые не являются членами совета директоров или коллективного исполнительного органа (правления). Соответственно, в случае причинения ими ущерба обществу им можно предъявлять иски лишь на основании общих норм о причинении вреда и положений их трудового договора, но не на основании нормы об ответственности руководителей общества. При обсуждении взыскания убытков суды неизменно повторяют со ссылкой на ст. 15 и 393 ГК РФ, а также на ст. 65 АПК РФ следующую формулу: «Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков». Формула столь часто применяется, что можно принять ее за норму закона. Однако в указанных статьях она отсутствует. По-видимому, ее авторство принадлежит Президиуму ВАС РФ (1996 — 1997 гг.) <59>. ——————————— <59> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 02.04.1996 N 7465/95; от 06.05.1997 N 3757/96.

Между тем формула нуждается в серьезных оговорках, во всяком случае, применительно к ответственности руководителей обществ. Во-первых, она, по-видимому, полностью и безраздельно возлагает бремя абсолютного доказывания на истца. По крайней мере обычно именно так ее трактуют суды. Однако здравый смысл подсказывает, что если истец представил пусть не абсолютные, но более или менее убедительные доказательства нарушения директором его обязанностей, то директору тоже следует представить какие-то контраргументы. Более того, именно директор, а не акционер располагает всеми необходимыми для решения спора сведениями о своей деятельности, так что логично часть бремени возложить на него. ВАС РФ обратился к решению этой проблемы в деле Кировского завода, о котором подробнее речь пойдет далее. Во-вторых, нарушение права подчас трактуется слишком узко как правонарушение, предусмотренное каким-то особым положением закона (например, нормой о сделках с заинтересованностью), а не самой статьей об обязанностях директора <60>. Однако понятие недобросовестности включает кроме прямого нарушения закона также действия, формально совершаемые в рамках закона, но с неблаговидной целью («злоупотребление правом») <61>. Так, совершенные директором действия могут быть направлены на его обогащение за счет общества, но при этом не подпадать под строго формальное определение сделки с заинтересованностью. Именно такая ситуация анализировалась ВАС РФ в деле Кировского завода. Подобным образом, если речь идет добросовестном, но недостаточно заботливом поведении директора (например, ошибка в цене сделки ввиду небрежного изучения вопроса), то нарушением права общества является недостаток заботливости директора, а не нарушение им какого-то другого закона. ——————————— <60> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.02.2010 по делу N А38-1987/2009 (в иске о взыскании убытков отказано, так как спорная сделка не признана судом недействительной). <61> См.: ст. 10 ГК РФ.

При решении вопроса об ответственности руководителей необходимо учитывать, что ГК РФ устанавливает презумпцию добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений <62>. Применительно к руководителям обществ эту норму можно считать аналогом американского правила делового суждения. Однако, как следует из дела Кировского завода, при наличии достаточно серьезных признаков недобросовестности бремя доказывания переходит на ответчика. ——————————— <62> См.: п. 3 ст. 10 ГК РФ.

С момента принятия Закона об АО накопилась судебная практика в части ответственности руководителей акционерных обществ. Постановлений Президиума ВАС РФ (а лишь они имеют по-настоящему прецедентную силу), в той или иной степени затрагивающих эту тему, только четыре. Кроме того, существует около 50 «отказных» определений ВАС РФ (отказывающих в рассмотрении дела по существу) и более 200 постановлений кассационных инстанций. Стоит также упомянуть о практике, связанной с аналогичным положением об ответственности руководителя в законодательстве об ООО. На эту тему существует одно Постановление Президиума ВАС РФ, около 50 «отказных» определений ВАС РФ и более 300 кассационных постановлений <63>. ——————————— <63> По данным поиска по СПС «КонсультантПлюс».

Необходимо отметить и одно «отказное» Определение КС РФ, которое отчасти затрагивает интересующую нас тему. В этом Определении говорится, что «судебная практика исходит из… наличия возможности возмещения таких убытков [причиненных руководителем акционерному обществу совершением сделки с заинтересованностью] независимо от предварительного признания недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность» <64>. Ранее по близкому вопросу высказывался Пленум ВАС РФ: «Отказ в иске о признании недействительной сделки с заинтересованностью, предъявленном акционером или акционерным обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в пункте 5 статьи 71 Закона об акционерных обществах» <65>. ——————————— <64> Определение КС РФ от 08.04.2010 N 453-О-О. <65> Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40.

При анализе проблемы ответственности руководителя общества имеет смысл разграничивать несколько концептуально разных ситуаций, одни из которых не плохо отражены в существующей судебной практике, а другие ею абсолютно не исследованы. 1. Поведение руководителя прямо нарушает закон, что подтверждено приговором по уголовному делу (например, о хищении). Руководитель обязан возместить обществу причиненные убытки. Ситуация не вызывает сомнений и неплохо исследована практикой <66>. ——————————— <66> См., напр.: Определение ВАС РФ от 03.04.2009 N ВАС-3990/09 по делу N А65-5974/2008-СГ1-5 (хищение).

2. Поведение руководителя прямо нарушает закон, что подтверждено решением по гражданскому делу (например, сделка с заинтересованностью ранее признана судом недействительной). Руководитель обязан возместить обществу причиненные убытки. Ситуация также неплохо исследована практикой <67>. ——————————— <67> См., напр.: Определение ВАС РФ от 13.11.2009 N ВАС-14621/09 по делу N А76-26426/2007-11-942/39/7-176/16-452/63 (сделка с заинтересованностью).

3. Поведение руководителя прямо нарушает гражданское законодательство, но решение суда по данному вопросу отсутствует (например, сделка с заинтересованностью ранее не признавалась судом недействительной). Это не препятствует взысканию убытков, так как суд может установить неправомерность действий руководителя непосредственно в процессе рассмотрения иска (см. выше мнения КС РФ и Пленума ВАС РФ). Однако некоторым судам такая ситуация представляется проблемной, и они могут отказать в иске ввиду недоказанности правонарушения <68>. ——————————— <68> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 21.07.2011 N КГ-А40/7377-11 по делу N А40-48273/10-45-373 (иск отклонен, поскольку, в частности, спорная сделка не признавалась недействительной в судебном порядке).

4. Действия руководителя направлены на его обогащение за счет общества, но формально совершены в рамках закона (например, спорная сделка не подпадает под определение сделки с заинтересованностью или недобросовестная сделка с заинтересованностью была по незнанию одобрена акционерами). В принципе, поскольку директор действует недобросовестно, с него можно взыскать убытки. Однако это проблемная ситуация для российских судов. Часто они отказывают в иске ввиду недоказанности правонарушения <69>. Дело Кировского завода — одно из исключений (отказ в иске был пересмотрен в надзорной инстанции). ——————————— <69> См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.09.2009 по делу N А13-11860/2007 (сделка с заинтересованностью одобрена, неправомерность действий генерального директора не доказана).

5. Действия руководителя не направлены на его обогащение за счет общества и формально совершены в рамках закона, но не в интересах общества. Примером может служить крупное пожертвование в сомнительный благотворительный фонд <70>. По-видимому, такие действия можно квалифицировать как недобросовестные (см. раздел о США настоящей статьи). Однако ситуация не исследована российской судебной практикой. ——————————— <70> О спорной благотворительности см., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 13.03.2009 N КГ-А40/399-09 по делу N А40-24377/08-83-210 (акционеру отказано в предоставлении информации о размерах и адресатах многомиллиардных благотворительных пожертвований общества, о которых акционер узнал из СМИ). См. также: «Транснефть» потратила на благотворительность более 7 миллиардов рублей за год // lenta. ru/news/2009/05/07/security.

6. Руководитель получает «секретный доход» в ходе выполнения своих обязанностей, но при этом прямых убытков обществу не причинено. Пример — получение директором тех или иных выгод от контрагентов общества. По-видимому, такие действия можно квалифицировать как недобросовестные (см. раздел о Великобритании). Как уже было отмечено, закон позволяет взыскать с руководителя лишь убытки общества, но при этом включает в их состав возможный неправомерный доход ответчика. Ситуация не исследована российской судебной практикой. 7. Руководитель действует добросовестно, но неосторожно (например, заключает сделку без достаточного анализа ее последствий). По сути, с руководителя можно взыскать убытки на основании того, что он действовал неразумно. Однако ситуация совершенно не исследована российской судебной практикой. Даже когда суды формально ссылаются на недостаточную заботливость руководителя, при ближайшем рассмотрении обычно оказывается, что на самом деле речь идет о не добросовестности <71>. ——————————— <71> См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу N А46-19160/2008 (иск общества к бывшему директору удовлетворен со ссылкой на недостаток заботливости и осмотрительности, хотя приговором по уголовному делу подтверждено, что директор выводил доходы общества на подконтрольную директору организацию).

8. Руководитель действует добросовестно и с должной заботливостью, но совершает ошибку, которая приводит к уменьшению имущества общества (например, сделка, совершенная после тщательного анализа возможных последствий, все же оказалась убыточной). Директор не несет ответственности за такие действия, поскольку действует добросовестно и разумно <72>. ——————————— <72> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596 (иск о возмещении убытков отклоняется, если генеральный директор действовал в пределах разумного предпринимательского риска).

Далее мы рассмотрим подробнее лишь те дела, касающиеся обязанностей руководителей обществ, которые были разрешены Президиумом ВАС РФ в порядке надзора. В деле Бескудниковского комбината строительных материалов, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2003 г., комбинат требовал признать недействительным договор купли-продажи недвижимости, заключенный его бывшим генеральным директором. По утверждению истца, бывший директор подписал договор продажи недвижимости (по заниженной в 40 раз стоимости) задним числом, уже после своего освобождения от должности. По мнению истца, это свидетельствовало о недобросовестности бывшего генерального директора. Президиум ВАС РФ отменил отказ в иске, утвержденный в кассационной инстанции, и направил дело на новое рассмотрение для оценки того факта, что при передаче дел новому директору спорный объект недвижимости все еще числился на балансе комбината и даже сдавался последним в аренду <73>. Однако в последующем суды в трех инстанциях отказали комбинату в иске, сославшись, помимо прочего, на недоказанность подписания договора задним числом и, главное, на то, что статья об ответственности исполнительных органов общества «может служить основанием для привлечения их к ответственности за причиненный ущерб, но не является основанием для признания сделки недействительной» <74>. ——————————— <73> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.07.2002 N 2774/02 по делу N А40-28023/01-82-337. <74> Постановление ФАС Московского округа от 05.01.2003 N КГ-А40/8459-02-П.

В деле Афипского хлебокомбината, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2007 г., генеральный директор комбината долго не оплачивал задолженность предприятия перед контрагентом, что повлекло иск контрагента и соответствующие судебные издержки (в виде госпошлины). Президиум ВАС РФ, отменив постановления, принятые в апелляционной и кассационной инстанциях, согласился с судом первой инстанции, отклонившим иск, указав, что «единичный факт взыскания государственной пошлины по конкретному делу» убытком не является; необходимо было также оценить причины несвоевременной оплаты поставок, финансовое состояние комбината, принятые для предотвращения убытков меры. Кроме того, Президиум ВАС РФ сформулировал следующий важный тезис: «Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска» <75>. ——————————— <75> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596.

В деле банка «РОСТ», рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2011 г., директор банка в результате сложной серии трансакций приобрел на имя контролируемого им ООО права требования к своему банку, после чего ООО через суд взыскало деньги с банка. Банк предъявил иск директору (точнее, на тот момент уже бывшему директору), полагая, что он действовал недобросовестно. Нижестоящие суды отказали в иске, исходя из того, что деньги с банка были взысканы на законных основаниях и, соответственно, не являются убытками банка. Президиум ВАС РФ вернул дело на новое рассмотрение, поскольку для решения вопроса о добросовестности или недобросовестности директора «подлежал исследованию вопрос о наличии факта уменьшения имущества банка в результате совокупности действий ответчика» <76>. Впрочем, впоследствии суды в трех инстанциях опять отказали в иске банку, поскольку «пришли к выводу об отсутствии доказательств наличия причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и уплатой истцом денежных средств по решению суда, что исключает взыскание убытков» <77>. Как видим, несмотря на явную сомнительность действий директора с точки зрения «доброй совести», суды в конце концов возложили всю тяжесть доказывания на истца. ——————————— <76> Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 12771/10 по делу N А40-111798/09-57-539. <77> Постановление ФАС Московского округа от 30.01.2012 по делу N А40-111798/09-57-539.

В деле медицинского центра «Симилия» (2011 г.; в отличие от остальных рассмотренных дел Президиума ВАС РФ здесь речь шла не об АО, а об ООО) решался вопрос ответственности директора медицинского центра, который также исполнял функции главного бухгалтера общества и являлся его соучредителем. Директор от имени общества заключила договор займа со вторым соучредителем и получила от нее наличные деньги, но в кассу их не внесла. После увольнения директора аудиторская проверка выявила недостачу в размере более 500 тыс. руб. Суды в трех инстанциях отказали в иске обществу со ссылкой на недоказанность вины экс-директора, поскольку выводы аудиторов не были полностью подтверждены первичными документами бухгалтерского учета (из-за грубейших нарушений центром правил учета). Президиум ВАС РФ вернул дело на новое рассмотрение, указав, что сама же директор и несет ответственность за отсутствие первичных документов, а никаких доказательств отсутствия своей вины она не представила <78>. Впоследствии, однако, общество от иска отказалось <79>. ——————————— <78> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 15201/10 по делу N А76-41499/2009-15-756/129. <79> См.: Определение Арбитражного суда Челябинской области от 22.11.2011 по делу N А76-41499/2009.

Примечательно, что ни одно из перечисленных дел не завершилось бесспорной победой общества, т. е. взысканием убытков с недобросовестного руководителя. Даже если Президиум ВАС РФ принимает решение в пользу общества, при новом рассмотрении дела в первой инстанции успех истца далеко не гарантирован. Важным шагом вперед стало дело Кировского завода (2012 г.). Единоличный исполнительный орган (далее — директор) ОАО «Кировский завод», одного из крупнейших и старейших предприятий Санкт-Петербурга, принял решение (2007 г.) о внесении в уставный капитал дочерней организации — ООО «Путиловский литейный завод» денежных средств в размере около 580 млн. руб. В дальнейшем (2008 г.) Путиловский завод использовал средства для приобретения долей некоего общества (66% капитала ООО «Сигма-Инвест») по цене, на 580 млн. руб. превышающей их номинальную стоимость, равную 33 млн. руб. Этот факт был упомянут в пояснительной записке к сводной бухгалтерской отчетности Кировского завода и стал предметом острого интереса миноритарного акционера последнего — ЗАО «Дорога». Как выяснилось, приобретенные доли изначально принадлежали директору Кировского завода и его матери, но в течение ноября — декабря 2008 г. перешли последовательно к некой кипрской компании, затем к некой компании с Британских Виргинских островов, потом к некоему российскому ООО и наконец к Путиловскому заводу. ЗАО «Дорога», полагая, что директор нанес ущерб интересам акционеров, предъявило два иска. Первый — о признании соответствующих сделок недействительными ввиду наличия заинтересованности в них директора. Второй — о взыскании убытков с директора на основании того, что он действовал недобросовестно и неразумно, а если точнее, совершил «противоправные действия, направленные на получение от Кировского завода денежных средств». Первый иск был отклонен на основании того, что спорная сделка по приобретению долей была совершена не самим Кировским заводом, а его дочерней организацией. Исходя из этого, акционеры Кировского завода согласно букве закона <80> не имеют права на ее оспаривание. Решение было подтверждено в апелляционной инстанции, но на текущий момент кассационная инстанция вернула его обратно в апелляционную инстанцию в связи с процессуальными нарушениями <81>. ——————————— <80> См.: ст. 81 Закона об АО. <81> См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2011 по делу N А56-1820/2010 (отказ в иске); Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу N А56-1820/2010 (отказ в удовлетворении апелляционной жалобы); Определение ФАС Северо-Западного округа от 07.06.2012 по делу N А56-1820/2010 (кассационное производство приостановлено по процессуальным обстоятельствам); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2012 по делу N А56-1820/2010 (дело возвращено в апелляционную инстанцию).

Второй иск был отклонен на основании того, что истец не доказал совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения директора к ответственности. Арбитражный суд пришел к выводу, что истец должен был доказать следующее: факт причинения убытков Кировскому заводу, их размер, противоправность действий ответчика, наличие причинной связи между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Решение было поддержано в апелляционной и кассационной инстанциях, но затем было отменено Президиумом ВАС РФ. На момент написания статьи дело опять находится в первой инстанции, куда оно было возвращено ВАС РФ <82>. ——————————— <82> См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2010 по делу N А56-1486/2010 (отказ в иске); Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 по делу N А56-1486/2010 (пересмотр суммы штрафа), от 31.01.2011 по делу N А56-1486/2010 (отказ в удовлетворении апелляционной жалобы); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2011 по делу N А56-1486/2010 (отказ в удовлетворении кассационной жалобы); Постановление Президиума ВАС РФ N 12505/11 от 06.03.2012 по делу N А56-1486/2010 (отмена актов нижестоящих судов, возврат дела на новое рассмотрение в первую инстанцию).

В ходе судебного процесса в суде первой инстанции истец для выяснения обстоятельств дела, необходимых для решения вопроса об ответственности директора, подал ходатайство об истребовании <83> определенных документов (протоколов и договоров, а также платежных поручений, относящихся к увеличению капитала и к купле-продаже долей) от Кировского и Путиловского заводов, которое и было удовлетворено судом. Однако указанные организации документы не представили, заявив, что «несогласны с определением суда об истребовании названных документов». В ответ суд наложил на каждую из организаций штраф за неуважение к суду <84> в размере 100 тыс. руб., впоследствии по неуказанным причинам уменьшенный в апелляции до 10 тыс. руб. Несмотря на это, документы так и не были представлены. ——————————— <83> См.: ч. 2, 4 ст. 66 АПК РФ. <84> См.: ч. 9 ст. 66 АПК РФ.

После чего арбитражный суд счел, что «исчерпал возможности, предусмотренные [АПК РФ] для истребования документов». Поскольку, по мнению суда, на этот момент убедительных доказательств того, что ответчик действовал недобросовестно и неразумно, в деле не было, суд принял решение в пользу ответчика, заявив, что истец «не доказал обстоятельств дела, на которые он ссылается». Судя по тексту решения первой инстанции, целый ряд весьма примечательных фактических обстоятельств не привлекли никакого внимания суда. Лишь в постановлении кассационной инстанции впервые упоминается о том, что спорные доли ООО «Сигма-Инвест» были приобретены (2004 — 2005 гг.) ответчиком и «аффилированным с ним лицом» у дочерних обществ того же Кировского завода по цене 33 млн. руб. (что вызывает вопросы о добросовестности и этой сделки). Из Постановления надзорной инстанции мы узнаем, что ответчик и его мать были единственными акционерами той самой кипрской компании, которой они продали спорные доли. Вопрос о владельцах компании с Британских Виргинских островов в судебных актах вообще не затрагивается. В Постановлении надзорной инстанции также впервые упоминается то обстоятельство, что единственным активом «Сигма-Инвест» были обращающиеся на бирже акции. А ведь это позволяет легко оценить стоимость активов, что было одним из важнейших предметов спора сторон. Только из особого мнения (!) судьи Дмитрия Дедова к Постановлению Президиума ВАС РФ мы узнаем, что эти акции, оказывается, были акциями самого же Кировского завода! Между тем это заставляет совсем иначе взглянуть на дело: по справедливому замечанию Дмитрия Дедова, директор «в силу своего должностного положения обладал инсайдерской информацией о реальном финансовом состоянии Кировского завода» и, соответственно, о действительной стоимости его акций. Наконец, лишь из того же особого мнения выясняется, что директор Путиловского завода (подписавший, надо полагать, спорный договор о приобретении долей) одновременно был работником Кировского завода, т. е. находился в непосредственном подчинении ответчика. Помимо прочего, все это говорит о весьма низком техническом уровне подготовки российских судебных актов. Как видим, ни один из судов вплоть до надзорной инстанции не отразил в своем акте всех существенных для разрешения дела фактических обстоятельств, не говоря уже о сколько-нибудь подробном обсуждении применения норм закона к этим фактам. В связи с этим нет никакой возможности оценить справедливость и обоснованность судебного акта на основании лишь его текста. Отметим, что решение суда первой инстанции уместилось на четырех страницах, тогда как типичное решение суда Англии или США занимает несколько десятков страниц. Таким образом, принятое арбитражным судом решение и в особенности то, что оно было поддержано в двух последующих инстанциях, свидетельствует о чрезвычайно неблагополучном положении сразу в нескольких областях российского права. Несмотря на крайне подозрительные обстоятельства сделок, суды не нашли возможности ни признать их недействительными на формальных основаниях, ни исследовать их обстоятельства по существу, а ограничились простой констатацией недоказанности подозрений истца. Прежде всего обращает на себя внимание, с какой легкостью можно обойти столь, казалось бы, жесткие и всеобъемлющие законодательные ограничения на сделки с заинтересованностью. Достаточно просто совершать сделки через подконтрольную дочернюю организацию, и это полностью исключает возможность оспаривания сделки акционерами основного общества. Напомним, что суды Великобритании и США, например, не связаны какими-либо конкретными определениями сделки с заинтересованностью, а имеют возможность неформально оценить добросовестность директора применительно к любым сделкам. Далее, российское законодательство содержит довольно жесткие и обременительные формальные требования о раскрытии информации акционерными обществами, благодаря чему акционеры, очевидно, и узнали о подозрительной сделке. Однако в дальнейшем у акционеров не оказалось никакой возможности законным образом получить от общества дополнительную информацию, способную подтвердить или развеять их подозрения. Тем более не было у них шанса получить сведения о сделках офшорных компаний, предположительно контролируемых директором. Все это разительно контрастирует с теми широкими возможностями по раскрытию информации в рамках гражданского процесса, которые предоставляются правом Великобритании и особенно США <85>. Между тем бремя доказывания всех элементов иска было возложено судами именно на акционера, несмотря на отсутствие у него практической возможности получения необходимых доказательств. ——————————— <85> См., напр.: Кудрявцева Е. В. Институт раскрытия доказательств в России и в Англии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 13 — 16.

И уж совсем анекдотично выглядит реакция российского правосудия на дерзкий отказ ответчика (точнее, контролируемых им организаций) представить затребованные судом документы. В США или Великобритании результатом подобной выходки, несомненно, стал бы немедленный проигрыш дела ответчиком, а то и заключение его в тюрьму за неуважение к суду <86>. В России, как мы видели, результатом стал копеечный штраф, причем наложенный не на ответчика, а на руководимые им организации, и последующий отказ истцу (!) в удовлетворении иска ввиду недоказанности его претензий к ответчику. ——————————— <86> См., напр.: Высокий суд Англии и Уэльса: JSC BTA Bank v Ablyazov [2012] EWHC 237 (Comm); Neate R. Arrest Warrant for Kazakh Billionaire Accused of One of World’s Biggest Frauds // The Guardian. 16 February 2012. В ходе рассмотрения гражданского иска казахстанского банка к его бывшему директору о присвоении средств банка суд приговорил ответчика к 22 месяцам тюремного заключения за отказ раскрыть информацию о своих офшорных активах.

К счастью для российского права, Президиум ВАС РФ нашел возможность пересмотреть решения нижестоящих судов, хотя для этого ему пришлось прибегнуть к небанальной интерпретации ряда норм закона. Прежде всего, Президиум ВАС РФ установил, что суды «неправильно распределили бремя доказывания», полностью возложив его на истца. Высшая судебная инстанция указала, что «истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель — переход титула собственника от [ответчика] и его матери к подконтрольному [ответчику] Путиловскому заводу». В результате, как отметил Президиум ВАС РФ, «именно на [ответчика] перешло бремя доказывания обратного». Рассуждение о переходе бремени доказывания на ответчика после того, как истец представил пусть не окончательные, но достаточно весомые доказательства (prima facie evidence), для судов Англии и США является своего рода правовым трюизмом, повторяемым из решения в решение <87>. Однако в российском судебном акте это правило, насколько известно автору, сформулировано впервые, во всяком случае, на столь высоком уровне. ——————————— <87> См., напр.: Herlitz G. The Meaning of the Term «Prima Facie» // Louisiana Law Review. 1994. V. 55. P. 391 — 408.

Формулируя правило о переходе бремени доказывания, Президиум ВАС РФ уверенно ссылается на ст. 65 («Обязанность доказывания») АПК РФ. Однако в этой статье речь идет лишь о том, что каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые она ссылается. Таким образом, перед нами процессуальное правило, введенное волевым решением ВАС РФ. Поскольку, как уже упоминалось, постановления Президиума ВС РФ имеют прецедентную силу в системе арбитражных судов, это правило приобретает общеобязательный характер. В том числе в силу прямого указания в рассматриваемом постановлении для целей пересмотра по новым обстоятельствам ранее решенных судебных дел. Директор, по мнению Президиума ВАС РФ, со своим бременем не справился. Имея возможность раскрыть информацию о сделках, в том числе с офшорными компаниями, он этого не сделал, а, напротив, отказался исполнить требования акционеров и судов по представлению документов. Президиум ВАС РФ определил, что такое поведение следует считать «отказом от опровержения» тех фактов, на которые аргументированно указывает оппонент. Соответственно, суды должны были согласиться с доводами истца о совершении взаимосвязанных сделок. Далее Президиум ВАС РФ, тоже едва ли не впервые, предпринял попытку разграничить понятия «добросовестно» и «разумно» (обычно употребляемые вместе) и в какой-то степени объяснить судам значение каждого из них. Разумность действий руководителя общества означает, по мнению высшей судебной инстанции, что он «должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя». За неимением, видимо, лучшего источника, каким для судов Англии и США является право справедливости, Президиум ВАС РФ, формулируя это правило, сослался на Кодекс корпоративного поведения, принятый в 2002 г. Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (Кодекс является лишь рекомендательным документом) <88>. ——————————— <88> См.: распоряжение ФКЦР России от 04.04.2002 N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».

По мнению Президиума ВАС РФ, такой «хороший руководитель», совершая взаимосвязанные сделки по продаже своего имущества дочернему обществу руководимой им организации, должен был применить «повышенный контроль ко всем условиям договора», т. е. принять меры по получению полной информации о сделке, включая цену приобретения имущества обществом. Если предположить, что он не знал об этих условиях, это можно будет расценить как «намеренное неисполнение обязанностей» директора, т. е. виновное бездействие. Добросовестность действий руководителей акционерных обществ означает, с точки зрения высшей судебной инстанции, что они «при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его акционеров». Президиум ВАС РФ отметил, что в рассматриваемом случае сделки совершались «в условиях потенциального конфликта интересов», т. е. при наличии серьезных сомнений в добросовестности директора. Сославшись на «абстрактного хорошего генерального директора» (упомянутого в Кодексе корпоративного поведения), Президиум ВАС РФ выразил уверенность, что такой директор раскрыл бы акционерам информацию об условиях сделок. Ответчик же этого не сделал. Высшая судебная инстанция установила еще одно процессуальное правило, сообщив, что «указанные обстоятельства» (т. е. нераскрытие информации в условиях потенциального конфликта интересов) влекут неприменение к ответчику презумпции добросовестности, предусмотренной гражданским законодательством <89>. Иными словами, на директора перешло бремя доказывания того, что сделки совершены дочерним обществом в интересах общества, а не для извлечения выгоды самим директором. По-видимому, это правило можно рассматривать как частный случай более общего правила о переходе бремени доказывания, сформулированного Президиумом ВАС РФ чуть раньше. ——————————— <89> См.: п. 3 ст. 10 ГК РФ.

В целом можно сказать, что смысл терминов «добросовестно» и «разумно» в трактовке Президиума ВАС РФ схож со значением англосаксонских обязанностей лояльности и заботливости соответственно. Впрочем, есть некоторые различия. Так, намеренное неисполнение обязанностей директора, по-видимому, отнесено всего лишь к неразумному поведению, тогда как суд Англии или США наверняка признал бы такое поведение недобросовестным. Наконец, не разделил Президиум ВАС РФ и подхода нижестоящих судов к определению справедливой цены активов и, следовательно, размера убытков общества. Президиум ВАС РФ согласился с нижестоящими судами, что номинальная стоимость приобретенных долей (33 млн. руб.) не обязательно является их справедливой ценой. Однако указал, что у истца был и второй вариант расчета, в котором доли оценивались по биржевой стоимости принадлежавших ООО «Сигма-Инвест» акций. В соответствии с этим расчетом справедливая стоимость долей составила 230 млн. руб. (напомним, Путиловский завод купил их за 613 млн. руб.). Данный расчет был полностью проигнорирован судами, что, по мнению Президиума ВАС РФ, нарушает процессуальное законодательство. В результате, как уже упоминалось, дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Судья Дмитрий Дедов в особом мнении согласился с резолютивной частью постановления, но счел, что его мотивы требуют корректировки. По мнению Дмитрия Дедова, общей целью сделок, взаимосвязанность которых установил Президиум ВАС РФ, была продажа самому Кировскому заводу имущества, находящегося в собственности его директора. Исходя из этого, вопреки мнению нижестоящих судов, совокупность взаимосвязанных сделок следует признать сделкой с заинтересованностью для Кировского завода. Как известно, сделки с заинтересованностью, не прошедшие предписанной законом процедуры одобрения, по иску акционера могут быть признаны судом недействительными. Эта интерпретация еще более небанальная, чем постановление Президиума ВАС РФ. Дмитрий Дедов прибегает к чрезвычайно расширительному толкованию правовых понятий, предлагая признать сделку Путиловского завода сделкой с заинтересованностью для Кировского завода. Несмотря на видимую справедливость результата применения этой интерпретации к данному случаю, попытка применения того же правила к похожим, но неидентичным ситуациям могла бы повлечь необозримые проблемы. Например, если бы у Путиловского завода был «технический миноритарий» с незначительной долей в капитале, кому принадлежало бы право на одобрение сделки — ему или миноритариям Кировского завода? Все это демонстрирует ограниченность формальной конструкции «сделки с заинтересованностью», используемой в действующем российском законодательстве. Несколько слов необходимо сказать о роли акционеров-активистов в России. Пока судебная практика не благоприятствует их борьбе за права акционеров, возлагая на истцов бремя доказывания при почти полном отсутствии реальных возможностей получения доказательств. Что касается таких возможностей, достаточно вспомнить об Алексее Навальном, который потратил годы на судебные разбирательства лишь для истребования от «Транснефти» и «Роснефти» тех документов, на получение которых он, согласно букве закона, имел безусловное и ни чем не ограниченное право. Речь шла о протоколах собраний совета директоров, которые, по мнению акционера, могли содержать информацию о сомнительных сделках общества. Показательно, что эти дела пришлось решать на уровне ВАС РФ и КС РФ <90> соответственно, что само по себе свидетельствует о важной роли акционеров-активистов в развитии корпоративного и отчасти даже конституционного права. Дело против «Транснефти» акционер выиграл <91>, но дело против «Роснефти» проиграл: суд счел возможным отказать в применении прямой и недвусмысленной нормы закона, сославшись на недобросовестность самого акционера <92>. (Впрочем, на момент написания статьи еще есть возможность пересмотра дела «Роснефти» в надзорной инстанции.) А ведь речь шла всего лишь о протоколах заседаний совета директоров, что же говорить о более «чувствительных» финансовых документах. ——————————— <90> См.: Определение КС РФ от 18.01.2011 N 8-О-П (КС РФ указал, что суд может отказать акционеру в его иске к обществу о предоставлении документов на основании недобросовестности акционера). <91> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2011 по делу N А40-682/2011-83-6 (иск акционера об обязании общества предоставить документы удовлетворен); Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 N 09АП-7510/2011-ГК по делу N А40-682/2011-83-6 (апелляция общества отклонена); ФАС Московского округа от 02.08.2011 N КГ-А40/6870-11 по делу N А40-682/11-83-6 (кассационная жалоба общества отклонена); Определение ВАС РФ от 29.09.2011 N ВАС-12027/11 по делу N А40-682/2011-83-6 (в рассмотрении дела в порядке надзора отказано). <92> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010 по делу N А40-46040/10-134-348 (удовлетворен иск акционера в части обязания общества предоставить документы); Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 N 09АП-26367/2010 по делу N А40-46040/10-134-348 (решение изменено, общество обязано предоставить документы «с учетом установленного [обществом] режима доступности к конфиденциальной информации»); ФАС Московского округа от 01.08.2011 N КГ-А40/7795-11 по делу N А40-46040/10-134-348 (акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение для конкретизации списка конфиденциальных документов); решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2012 по делу N А40-46040/2010-134-348 (акционеру отказано в иске со ссылкой на злоупотребление правом со стороны акционера); Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 N 09АП-20244/2012, 09АП-20245/2012 по делу N А40-46040/10-134-348 (апелляционная жалоба акционера отклонена); ФАС Московского округа от 20.12.2012 по делу N А40-46040/10-134-348 (кассационные жалобы акционера и общества отклонены).

При этом государственные органы, по-видимому, не заинтересовались причинами удивительного нежелания контролируемых государством обществ исполнить ясное требование закона о предоставлении документов акционеру. Не говоря уже о том, что не было проведено расследования обстоятельств сделок, вызвавших подозрения акционера. Возможно, отчасти причина в советской привычке полагать, что руководитель организации несет ответственность лишь перед назначившими его государственными органами, а вовсе не перед акционерами. Исключением стала Федеральная служба по финансовым рынкам, которая выпустила в адрес «Роснефти» предписание, обязывающее общество предоставить акционеру по его требованию копии протоколов собраний совета директоров. Однако и это предписание не было исполнено: по заявлению «Роснефти» суд признал его недействительным со ссылкой на конфиденциальный характер протоколов. Однако на текущий момент кассационная инстанция вернула дело в первую инстанцию, указав, что в соответствии с позицией КС РФ доступ акционера к решениям совета директоров может быть ограничен лишь в части вопросов так называемой расширенной компетенции совета директоров <93>. ——————————— <93> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2012 по делу N А40-102888/11-2-686 (удовлетворено заявление общества о признании недействительным предписания ФСФР); Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 N 09АП-15906/2012 по делу N А40-102888/11-2-686 (отклонена апелляционная жалоба ФСФР); ФАС Московского округа от 27.11.2012 по делу N А40-102888/11-2-686 (судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию).

Заключение

Проблема ответственности за добросовестные, но неосторожные действия директора, над которой бьются суды стран англосаксонской семьи права, все еще terra incognita для российских судов. Пока что последние не без труда справляются с концептуально гораздо более простыми делами, связанными с ответственностью руководителей обществ за недобросовестные действия. Успеху борьбы с недобросовестными директорами в России препятствует целый ряд обстоятельств. Прежде всего это чрезвычайная лапидарность и значительная неопределенность формулировок закона, касающихся обязанностей руководства обществ. Законодатель установил, что руководители акционерных обществ должны действовать добросовестно и разумно, но не разъяснил смысл этих терминов. Поэтому судам приходится самостоятельно определять их значение непосредственно в ходе рассмотрения дел. К счастью, за последние годы была накоплена судебная практика по этому вопросу. Однако до недавнего времени практика складывалась в целом не в пользу обществ и их акционеров, в первую очередь потому, что суды абсолютно и безраздельно возлагали на истца все бремя доказывания. Дело Кировского завода может переломить эту тенденцию. Далее, положения российского законодательства о сделках с заинтересованностью, несмотря на всю их громоздкость, оставляют, как мы видели, очевидные возможности для их обхода, в том числе путем совершения сделок через контролируемые дочерние организации. Кроме того, чрезвычайно ограничены возможности акционеров по получению информации о сомнительных сделках обществ, а значит, и по сбору доказательств для исков против недобросовестных руководителей. Организации вполне могут отказать акционеру в предоставлении документов, прямо полагающихся тому по закону, со ссылкой, например, на недобросовестность акционера или на конфиденциальность документов. Если акционеру и удастся принудить общество к выполнению закона, посвященные этому судебные разбирательства могут растянуться на годы. Даже в рамках судебного иска возможности акционера по получению информации о сомнительных сделках акционерного общества, а также его руководителей ничтожны по сравнению с Великобританией и США. Организации порой считают возможным отказывать в предоставлении документов по требованию суда — и это не мешает некоторым судам решать дело в пользу их руководства! Стоит также отметить, что и другие российские государственные органы (Счетная палата, прокуратура и т. д.) нередко проявляют удивительное безразличие к нарушению прав миноритариев руководством акционерных обществ, в том числе контролируемых самим же государством. В результате акционеры российских обществ оказываются бессильны перед произволом руководства общества, прямо недобросовестного или безразличного к интересам своих акционеров. Плачевное состояние отечественного права в этом вопросе во многом объясняет желание российских предпринимателей урегулировать свои отношения иностранным корпоративным правом (создавая зарубежные холдинговые компании) и решать споры в иностранных судах. Эта тенденция, известная как «потеря юрисдикции» российскими судами, подвергалась острой критике со стороны российских властей. Председатель ВАС РФ А. А. Иванов даже предложил в числе других контрмер против недобросовестной конкуренции правовых систем введение санкций против иностранных судей, принимающих решения по подобным делам, а также против самих стран <94>. ——————————— <94> См.: http://arbitr. ru/press-centr/news/speeches/52580.html.

Между тем единственной эффективной мерой, способной вернуть российских предпринимателей в лоно отечественной судебной системы, несомненно, является совершенствование права и правоприменительной практики, в том числе в части обязанностей руководства акционерных обществ и его ответственности за невыполнение этих обязанностей. Как показывает дело Кировского завода, некоторые шаги в этом направлении уже сделаны. Но в одиночку ВАС РФ не в состоянии исправить все дефекты российского права, необходимо участие также федерального законодателя.

——————————————————————

«Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (январь 2013 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ЯНВАРЬ 2013 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 января 2013 года

1. Требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, может быть выдано заказчиком в документации о торгах только в случае, если оно обусловлено предметом размещаемого заказа.

Заказчик разместил заказ на выполнение работ по обследованию узлов системы видеоконференцсвязи и разработке технического проекта по ее модернизации. Один из участников размещения заказа направил в ФАС России жалобу на действия комиссии заказчика. Рассмотрев указанную жалобу, Комиссия ФАС России установила следующие обстоятельства. В соответствии с частями 1 и 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Согласно части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов не допускается принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи (непредставление документов, несоответствие участника размещения заказа предъявляемым требованиям). В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона. Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа устанавливается в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что кроме указанных в частях 1 — 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. В соответствии с подпунктом 1.7.4 информационной карты аукционной документации в составе документов, представляемых в составе второй части заявки, должны содержаться копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона, в том числе свидетельство, выданное саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами. Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее — Перечень). Соответственно, заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа обязан предоставить такое свидетельство только в том случае, если предметом торгов является проведение работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что предметом аукциона согласно подпункту 1.3.1 раздела 1.3 части 1 документации об аукционе, подпункту 1.3.1 информационной карты аукциона является выполнение работ по обследованию узлов системы видеоконференцсвязи заказчика и разработке технического проекта по ее модернизации, что не входит в Перечень. Подпунктами 5.3.2, 5.3.4 раздела 5 «Общие требования к проектированию» Технических требований части 2 документации об аукционе установлено, что исполнитель обязан разработать технологические решения для каждого из 13 структурных подразделений заказчика объектов капитального строительства. При этом в указанных технологических решениях должны содержаться решения по составам комплексов технических средств и их размещению на каждом из объектов. Заказчик не представил сведений о том, что данные виды работ относятся к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и соотносятся с подпунктом 6.3 пункта 6 раздела II Перечня «Работы по подготовке технологических решений производственных зданий и сооружений и их комплексов», и следовательно, доказательств того, что на выполнение этих работ требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ. В силу пункта 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ экспертизе подлежат проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, к которым предмет спорного аукциона не относится. Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что заказчик, установив в документации об аукционе требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, нарушил часть 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. Комиссия ФАС России установила, что Аукционная комиссия заказчика, в нарушение части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, приняла решение о несоответствии заявки ООО «А» на участие в открытом аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи. Заказчик, посчитав, что нарушения квалифицированы неверно, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании решения ФАС России недействительным. Суд, рассмотрев заявление заказчика, заслушав доводы сторон, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России и оставил его в силе. (Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2012 по делу N А40-135124/12-94-32)

2. В случае если участник размещения заказа, признанный победителем торгов, не подписывает проект государственного контракта, в сроки, предусмотренные Законом о размещении заказов, такая организация должна быть признана уклонившейся от подписания государственного контракта.

В ФАС России поступили материалы от заказчика о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрев указанное обращение, Комиссия ФАС России установила следующие обстоятельства. 28.04.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www. zakupki. gov. ru размещено извещение о проведении заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на доработку программных средств единой государственной автоматизированной информационной системы (ЕГАИС) и базы данных деклараций в части создания механизма обмена информацией между заказчиком и органами государственной власти. Одновременно заказчиком проводился второй аукцион на доработку программных средств федеральной государственной информационной системы «Реестр лицензий» в части создания информационного ресурса и программного обеспечения для субъектов Российской Федерации (далее — аукцион N 2). Согласно протоколу подведения итогов аукциона единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об аукционе N 1 и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в аукционе N 1 двух участников аукциона, и победителем аукциона признан участник размещения заказа победителем аукциона признано ООО «К». В соответствии с протоколом об отказе от заключения контракта ООО «К» признано уклонившимся от заключения государственного контракта. Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 2 единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об аукционе N 2 и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в аукционе N 2 двух участников аукциона, и победителем аукциона признано ООО «К». В соответствии с протоколом об отказе от заключения контракта ООО «К» признано уклонившимся от заключения государственного контракта. Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Заявителем в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направлен оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта. Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта представлены договоры поручительства от 29.05.2012 N 4647 при проведении аукциона N 1 и договор поручительства от 29.05.2012 N 4648 при проведении аукциона N 2, поручителем по которым выступает ООО «С». Также заявителем, в соответствие с требованиями части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, одновременно с договорами поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя ООО «С». Заказчиком направлен запрос от 31.05.2012 в ИФНС России N 6 по г. Москве о подтверждении соответствия (несоответствия) поручителя ООО «С» требованиям частей 20 и 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта от 04.06.2012 и протоколу отказа от заключения государственного контракта от 05.06.2012 ООО «К» признано уклонившимся от заключения государственных контрактов в связи с тем, что копии бухгалтерских отчетностей ООО «С» за 2010 — 2011 годы не соответствуют данным, имеющимся в ИФНС России N 6 по г. Москве (письмо ИФНС России N 6 по г. Москве от 04.06.2012 N 11-07/07210). Частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления. Требования, установленные частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, относятся к обеспечению исполнения контракта, подтверждают подлинность и достоверность предоставленного обеспечения и направлены на защиту интересов заказчика от недобросовестных поставщиков. В силу части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия. В случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом государственного контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12, заключение контракта исключается. Таким образом, в случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения, как поручительство, участник аукциона обязан одновременно передать оператору электронной площадки подписанный цифровой подписью проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью договор поручительства с приложенными к нему документами бухгалтерской отчетностью поручителя, учредительными документами и документами, подтверждающими полномочия руководителя организации-поручителя. В силу ст. ст. 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Факт непредставления заявителем в установленном порядке предусмотренных Законом о размещении заказов документов в отношении поручителя подтвержден. Поскольку заявитель выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде договора поручительства, то заявитель обязан был представить все документы, перечисленные в части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (данный перечень является исчерпывающим). Участник размещения заказа в целях соблюдения установленных заказчиком требований представил договор поручительства, приложив к нему копии недостоверной бухгалтерской отчетности поручителя ООО «С», в связи с чем Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что данные документы не соответствуют требованиям, предъявляемым к поручителю и установленным частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Следовательно, заявителем документально не подтверждена действительность договора поручительства. Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приняла решение о включении ООО «К» в реестр недобросовестных поставщиков. ООО «К» обжаловало в судебном порядке решение ФАС России. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, изучив представленные доказательства, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России о включении ООО «К» в реестр недобросовестных поставщиков. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2012 по делу N А40-128665/12-84-1329)

3. Размещение информации об организациях, которые выдают поручительства, не соответствующие требованиям Закона о размещении заказов, не нарушает прав таких организаций.

ФАС России опубликовало на своем официальном сайте www. fas. gov. ru перечень организаций, выдающих участникам размещения заказа поручительства, не соответствующие требованиям Закона о размещении заказов, подготовленный в результате проведенных мероприятий Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве. Одна из компаний, сведения о которой были размещены в указанном перечне, обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском о защите деловой репутации, обязании совершения определенных действий, взыскании 1000000 руб. 00 коп. с ответчиков солидарно нематериального вреда, о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведений, размещенных в размещенном ФАС России перечне. Суд, исследовав доказательства по делу, заслушав мнения сторон сделал следующие выводы. В соответствии с пунктом 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В силу пункта 7 указанной статьи правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Как следует из разъяснений, данных в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом. Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также использование иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с они не стали известными третьим лицам. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом Российской Федерации). Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица. В соответствии с пунктом 1 статьи 152 ГК РФ обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений. Арбитражным судом установлен факт опубликования на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы России, на сайте ЗАО «Сбербанк — Автоматизированная система торгов», на сайте Департамента г. Москвы по конкурентной политике информационного письма от 30.12.2011 N ИА/49407 «О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов», в котором содержатся сведения, опровергнуть которые просит истец. Факт опубликования данных текстов, содержащих спорные сведения, ответчиками не оспаривался. Согласно заявленным требованиям истец считает, что сведения, распространенные ответчиком, являются не соответствующими действительности и носят порочащий характер. Данный довод судом признан несостоятельным и отклонен ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения истцом норм материального и процессуального права. Положения статьи 152 ГК РФ, устанавливая гражданско-правовые способы защиты чести, достоинства и деловой репутации, являются важной гарантией конституционных прав на защиту чести и доброго имени, закрепленных статьей 23 Конституции Российской Федерации. Вместе с тем реализация гражданами одних конституционных прав не должна блокироваться осуществлением других конституционных прав. Информационное высказывание в тексте может быть доведено в форме утверждения, мнения, оценки или предположения. Кроме того, к особенностям предмета доказывания по иску о защите деловой репутации относится разграничение фактологических и оценочных суждений, поскольку только первые при их порочащем характере могут быть в целях защиты репутации квалифицированы как злоупотребление свободой мнений и повлечь за собой штрафные санкции. Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», согласно которому в соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности. Пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» также дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 ГК РФ значение для дела, которые должны быть определены в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом. Кроме того, согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 года N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок. Как следует из представленных в дело доказательств, спорные сведения были выявлены третьим ответчиком в ходе проводимых им в рамках законодательства, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность, мероприятий. В рамках же осуществления служебной деятельности, направленной на пресечение случаев предоставления заказчикам в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов договоров поручительства, не соответствующих требованиям законодательства о размещении заказов, спорная информация была направлена третьим ответчиком в адрес остальных ответчиков, которыми, в свою очередь, размещена на своих информационных ресурсах. Как следует из представленных в дело доказательств, ответчиками был размещен для доступа широкого круга лиц список организаций, представляющих в качестве обеспечения исполнения контракта договора поручительства, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов. Факт отсутствия у истца права на предоставление означенного поручительства в судебном заседании не оспаривался. В то же время истцом в судебное заседание доказательства признания незаконными выводов вышеозначенных служебных мероприятий, признания незаконными или несоответствующими положениям законодательства Российской Федерации действий должностных лиц, осуществивших означенные проверки, суду не представлены. Сам по себе факт распространения соответствующей действительности информации об истце, указанной в приложении к письму, указывающему на установление компетентными органами фактов мошенничества, выражающихся в предоставлении заказчикам в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов договоров поручительства, не соответствующих требованиям законодательства о размещении заказов, не порочит деловую репутацию истца, поскольку касается оценки деятельности третьих лиц. Исходя из изложенных выводов, суд отказал в удовлетворении требований заявителя. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2012 по делу N А40-109987/12-5-1014)

4. В случае если в условиях проекта государственного контракта указано, что контракт реализуется на условиях софинансирования, участник размещения заказа не вправе в составе заявки представлять сведения о снижении финансирования исполнения государственного контракта из собственных средств.

Заказчик разместил заказ на развитие фармацевтической и медицинской промышленности Российской Федерации на период до 2020 года и дальнейшую перспективу. В ходе размещения заказа в ФАС России поступила жалоба одного из участников размещения заказа. Рассмотрев указанную жалобу и проведя внеплановую проверку, Комиссия ФАС России установила следующие обстоятельства. В соответствии с разделом III «Мероприятия Программы» группы 4 «Развитие инновационного потенциала медицинской промышленности» предельная стоимость каждого проекта составляет 400 млн. рублей, из них 60 процентов — бюджетные средства и 40 процентов — внебюджетные, срок реализации каждого проекта — 4 года. Согласно разделу V «Механизм реализации Программы» для устойчивого финансирования проектов Программы за счет внебюджетных средств государственные заказчики Программы предусматривают соответствующие условия в государственных контрактах, заключаемых с исполнителями программных мероприятий, подписывают с соответствующими организациями протоколы (соглашения) о намерениях или другие документы, подтверждающие финансирование мероприятий Программы за счет внебюджетных средств. Согласно части 1 статьи 27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона. В соответствии с подпунктом 1.1.3 пункта 1.1 «Предмет и участники открытого конкурса» части 1 «Общие сведения» раздела 1 «Инструкция участникам размещения заказа» конкурсной документации, чтобы претендовать на заключение государственного контракта, участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, указанным в информационной карте конкурса. Согласно подпункту 1.1.6 пункта 1.1 «Предмет и участники открытого конкурса» части 1 «Общие сведения» раздела 1 «Инструкция участникам размещения заказа» конкурсной документации для участия в конкурсе участники размещения заказа, получившие в установленном порядке конкурсную документацию, изучают конкурсную документацию, подготавливают и подают заявку на участие в конкурсе в отношении определенного лота в порядке и на условиях, изложенных в настоящей конкурсной документации. Непредставление полной информации, требуемой конкурсной документацией, представление неверных сведений или подача заявки на участие в конкурсе, в основном не отвечающей требованиям, содержащимся в конкурсной документации, являются риском участника размещения заказа, подавшего такую заявку, который может привести к отклонению его заявки на участие в конкурсе. В соответствии с формой 4.1 раздела IV конкурсной документации в заявке должны быть указаны средства, привлекаемые исполнителем из внебюджетных источников всего и с разбивкой по годам. Анализ конкурсной документации показывает, что средства, привлекаемые исполнителем в качестве софинансирования из внебюджетных источников, в цену контракта в соответствии с пунктом 5 информационной карты конкурсной документации не включены. Размер привлекаемых внебюджетных средств не согласовывается путем подписания протокола согласования цены государственного контракта, а в самом государственном контракте указывается в качестве «особого условия». Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что участник размещения заказа не вправе вносить предложения по размеру привлекаемых внебюджетных средств. Сумма денежных средств, которые должны быть предоставлены исполнителем из внебюджетных источников при исполнении государственного контракта, является фиксированной и не подлежит изменению участниками размещения заказа при подаче заявок. Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличия в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В силу подпункта 5.2.4 пункта 5.2 «Рассмотрение заявок на участие в конкурсе и допуск к участию в конкурсе» части 5 «Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, рассмотрение заявок на участие в конкурсе, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе» раздела 1 «Инструкция участникам размещения заказа» конкурсной документации установлено условие о необходимости соответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации, в том числе не допускается наличие в заявке на участие в конкурсе предложения о цене государственного контракта, превышающей начальную (максимальную) цену государственного контракта (цену лота). Как установлено материалами дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 16.04.2012 N 52р/02-13 заявителю отказано в допуске по следующему основанию: «Участником конкурса снижена сумма привлекаемых внебюджетных средств». В пункте 5 раздела II конкурсной документации заказчиком установлены требования о привлечении исполнителем внебюджетных средств: лот N 2 — всего — 160000000 руб., в том числе: на 2012 год — 32000000 руб.; на 2013 год — 40000000 руб.; на 2014 год — 60000000 руб. Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что в заявке общества на участие в конкурсе предложен следующий порядок привлечения внебюджетных средств: «из внебюджетных источников всего: 150000000 руб., в том числе: на 2012 год — 30000000 руб.; на 2013 год — 37500000 руб.; на 2014 год — 56250000 руб. Таким образом, заявка заявителя не соответствует требованиям Конкурсной документации. Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России сделала вывод о том, что конкурсной комиссией правомерно отказано обществу в допуске к участию в конкурсе в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов. Заявитель, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием об отмене решения ФАС России. Суд, заслушав мнения сторон и изучив материалы дела, оставил решение ФАС России в силе, отказав в удовлетворении требований заявителя. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 по делу N А40-108022/12-92-998)

5. В случае если заявитель не представил доказательства сбоя в работе оператора электронной площадки, жалоба признается необоснованной.

Заказчик разместил заказ на проведение технического обслуживания инженерных систем для нужд государственного областного бюджетного учреждения здравоохранения «Областной клинический онкологический диспансер». Один из участников размещения заказа направил в ФАС России жалобу на действия оператора электронной площадки. Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя проверку в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, установила следующие обстоятельства. Согласно части 11 статьи 41.10 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приема предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается. В соответствии с частью 12 статьи 41.10 Закона о размещении заказов в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 статьи 41.10 Закона о размещении заказов открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже, чем последнее предложение о минимальной цене контракта на аукционе независимо от шага аукциона, с учетом требований, предусмотренных подпунктом 1 и 3 части 9 статьи 41.10 Закона о размещении заказов. Согласно части 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных указанной статьей, независимо от времени окончания открытого аукциона. Оператор электронной площадки представил Комиссии ФАС России доказательства того, что в период проведения аукциона программно-аппаратный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев, принимались предложения о цене контракта от участников размещения заказа, в том числе от заявителя. Вместе с тем заявитель представил Комиссии ФАС России фотоизображение, подтверждающее, что на компьютере заявителя появлялась ошибка «Статус: 200. Описание: ОК». Вместе с тем Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что указанное доказательство не может служить однозначным подтверждением наличия сбоя оператора электронной площадки. Учитывая изложенное, жалоба заявителя была признана необоснованной. Заявитель обжаловал решение ФАС России в судебном порядке. Суд, исследовав позиции сторон, изучив материалы дела, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России, отказав в удовлетворении требований заявителя. (Решение ФАС России от 12.12.2012 по делу N А40-100145/12-148-957)

А. Ю.Лобов Заместитель начальника Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России

——————————————————————

«Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (январь 2013 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ЯНВАРЬ 2013 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 января 2013 года

1. В соответствии с частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. При этом частью 4.2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт. Таким образом, иных действий заказчика на этапах подписания контракта, установленных частью 4.2 статьи 41.12 Закона о размещении заказа, законодательством Российской Федерации о размещении заказов не предусмотрено. На основании изложенного ФАС России сообщает, что заказчик при получении протокола разногласий от участника размещения заказа, содержащего иные замечания кроме установленных частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не вправе признать такого участника размещения заказа уклонившимся. Признание участника открытого аукциона в электронной форме уклонившимся допускается только в случаях, установленных статьей 19 и частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

2. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 «Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков» (далее — Положение о ведении реестра) и Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее — Приказ) для включения сведений в отношении участника размещения заказа, уклонившегося от заключения государственного или муниципального контракта, Комиссией по контролю в сфере размещения заказов ФАС России или территориальных органов ФАС России (далее — Комиссия по контролю в сфере размещения заказов) при направлении заказчиком, уполномоченным органом указанных сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется проверка фактов уклонения участников размещения заказа от заключения государственных или муниципальных контрактов. При этом в случае направления заказчиком, уполномоченным органом сведений в отношении участника размещения заказа, уклонившегося от заключения контракта, для включения указанных сведений в реестр недобросовестных поставщиков комиссия по контролю в сфере размещения заказов в соответствии с частью 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) обязана осуществлять внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в том числе проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. ФАС России обращает внимание, что проверка фактов уклонения участников размещения заказа от заключения контрактов не проводится исключительно в случае расторжения контракта в судебном порядке в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта. В указанном случае сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в Реестр на основании приказа руководителя территориального органа ФАС России без проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов. В остальных случаях Комиссия по контролю в сфере размещения заказов обязана осуществлять внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в том числе проверки фактов уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. Комиссией по контролю в сфере размещения заказов по результатам осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, включающей проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, принимается единое решение, которое в течение трех рабочих дней с даты его вынесения изготавливается и направляется заказчику, подавшему сведения, и лицу, в отношении которого такие сведения поданы.

3. В соответствии с частью 3 статьи 22, частью 3.1 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация о торгах не может содержать требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Согласно части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативно-правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. Наряду с указанным, частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, ФАС России полагает, что любое укрупнение лотов путем объединения разных лекарственных средств может привести к ограничению количества участников размещения заказа. В соответствии с частью 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании) лицензированию подлежат в том числе следующие виды деятельности: — производство лекарственных средств (пункт 16); — оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивирование наркосодержащих растений (пункт 18); — медицинская деятельность (пункт 46); — фармацевтическая деятельность (пункт 47). Частью 1 статьи 9 Закона о лицензировании установлено, что лицензия представляется на каждый вид деятельности. Учитывая, что для осуществления указанных видов деятельности требуются отдельные лицензии, ФАС России считает, что включение в состав одного лота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также сильнодействующих и ядовитых веществ, для поставки которых требуется несколько лицензий, приведет к ограничению количества участников размещения заказа.

4. Положение документации о торгах на предоставление услуг местной телефонной связи об обеспечении сохранения ранее выделенной заказчику номерной емкости нарушает положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов), в связи со следующим. В соответствии с частью 3 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи), регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства. Согласно части 7 статьи 26 Закона о связи, оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи. В связи с тем что с целью передачи номерной емкости от оператора связи другому оператору необходимо согласование с органом исполнительной власти, установление в документации о торгах указанного требования существенно ограничивает количество участников размещения заказа, что является нарушением Закона о размещении заказов. По вопросу установления в документации и торгах требования о включении в цену услуги обеспечения переадресации вызовов с (на) номерной емкости предыдущего поставщика услуг в случае предложения участником размещения заказа, влекущего изменение номерной емкости заказчика, управление контроля размещения государственного заказа сообщает следующее. Услуга оператора связи по переадресации вызовов с (на) номерной емкости другого оператора связи (предыдущего поставщика услуг связи) не входит в перечень обязательных бесплатных услуг связи, установленных законодательством Российской Федерации о связи. В связи с этим, участники размещения заказа, которым не принадлежат имеющиеся у заказчика абонентские номера, вынуждены предлагать цену контракта с учетом стоимости переадресации вызовов. В свою очередь, предыдущий поставщик услуг связи не несет таких расходов. Следовательно, установление заказчиком требований к участникам торгов об обеспечении переадресации вызовов содержит признаки ограничения конкуренции на рынке оказания услуг связи. Действия заказчика по установлению требований к участникам размещения заказа, ограничивающих количество участников конкурса, нарушают часть 3 статьи 22 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обзор подготовлен специалистами Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России

——————————————————————

«Обзор административной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (январь 2013 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР АДМИНИСТРАТИВНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ЯНВАРЬ 2013 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 января 2013 года

1. В случае если в извещении о проведении запроса котировок цен используются указания на товарные знаки, они должны сопровождаться словами «или эквивалент». Неисполнение указанного требования Закона о размещении заказов влечет привлечение виновного лица к административной ответственности.

Должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области привлекло к административной ответственности должностное лицо заказчика Н. в соответствии с частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ за включение должностным лицом заказчика в извещение о проведении запроса котировок указания на товарные знаки без сопровождения словами «или эквивалент». Должностное лицо заказчика обжаловало указанное постановление в ФАС России. В ходе рассмотрения жалобы должностное лицо ФАС России установило следующее. Согласно части 2 статьи 45 Закона о размещении заказов в случае, если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки, они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, установленными на основании пункта 4 статьи 43 Закона о размещении заказов. В извещении о проведении запроса котировок на право заключить государственный контракт на текущий ремонт здания заказчика (далее — Запрос котировок) содержится указание на товарный знак «Ветонит» без сопровождения словами «или эквивалент», что является нарушением части 2 статьи 45 Закона о размещении заказов. В материалах дела приложены доказательства того, что «Ветонит» является товарным знаком. Согласно приказу заказчика «об организации и проведении закупки продукции с применением способа запроса котировок цен», контроль за организацией вышеуказанного запроса котировок возложен на Н. Таким образом, должностное лицо УФАС России по Псковской области пришло к выводу о наличии в действиях должностного лица заказчика нарушение части 2 статьи 45 Закона о размещении заказов. Должностным лицом вышестоящего органа установлено, что в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарный знак «Ветонит» без сопровождения словами «или эквивалент». За включение должностным лицом заказчика в извещение о проведении запроса котировок указания на товарные знаки частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Указанные обстоятельства дела и вина Н. в совершении данного административного правонарушения подтверждается собранными по делу об административном правонарушении доказательствами. Собранные по делу доказательства оценены должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о доказанности вины Н. и наличии в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ. Учитывая изложенное, должностное лицо ФАС России оставило постановление должностного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в силе, отказав в удовлетворении требований заявителя. (Решение ФАС России от 11.12.2012 «О рассмотрении жалобы на постановление от 31.05.2012 по делу об административном правонарушении N 13/12-ГЗ»)

2. За неисполнение законного предписания контролирующего органа в срок, предусмотренный в предписании, наравне с должностным лицом заказчика ответственность несут все члены комиссии заказчика.

Заказчик проводил торги на «Поставку наборов мебели для нужд заказчика в 2012 году». В ФАС России поступила жалоба одного из участников размещения заказа. Согласно пункту 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу. Комиссия ФАС России рассмотрела указанную жалобу и провела внеплановую проверку, в результате которой были выявлены нарушения законодательства о размещении заказов и выдано предписание (далее — Предписание). Аукционной комиссии заказчика предписывалось: 1. Отменить Протокол подведения итогов от 10.09.2012 N 212. 2. Рассмотреть вторые части заявок, поданных участниками размещения заказа, в том числе ООО «П», в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 18.09.2012 по делу N К-17. 3. Осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 18.09.2012 по делу N К-17. Должностным лицом ФАС России установлено, что Предписание не исполнено: Протокол подведения итогов от 10.09.2012 N 212 не отменен; дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения от 18.09.2012 по делу N К-17 не осуществлено. Таким образом, Аукционная комиссия заказчика, не исполнив Предписание, нарушила часть 9 статьи 17 Закона о размещении заказов. За невыполнение в установленный срок законного предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, его территориального органа частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Учитывая изложенные обстоятельства, должностное лицо ФАС России возбудило дело об административном правонарушении и провело административное расследование. В ходе проведения административного расследования был установлен субъект административного правонарушения — аукционная комиссия заказчика, в частности, было установлено, что каждый член комиссии заказчика нарушил часть 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, что выразилось в невыполнение в установленный срок законного предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В ходе рассмотрения указанного дела должностное лицо ФАС России приняло решение о привлечении члена комиссии заказчика к административной ответственности. (Постановление ФАС России от 30.11.2012 N К-1790/12/АК658-12)

3. За нарушение части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов для должностных лиц заказчика предусмотрена административная ответственность.

В ФАС России поступило уведомление заказчика о заключении государственного контракта на оказание услуг по обеспечению функционирования оборудования на сумму 820189,68 рублей с единственным исполнителем. В ходе рассмотрения указанного обращения должностным лицом ФАС России были установлены следующие обстоятельства. Согласно части 2 статьи 10 Закона о размещении заказов во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом о размещении заказов. Частью 2 статьи 55 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень случаев размещения заказа у единственного исполнителя. В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта исполнитель оказывает заказчику услуги по обеспечению функционирования оборудования, размещенного и размещаемого на объектах исполнителя. Согласно пункту 2.2 государственного контракта услуги по обеспечению функционирования оборудования включают в себя: — подготовку и выдачу технических условий как первичных, так и измененных и дополненных к ранее выданным техническим условиям, на проведение работ по размещению оборудования и организацию соединения оборудования (в том числе на ввод и прокладку линий связи); — ввод линий связи, организацию соединения оборудования (в том числе на ввод и прокладку линий связи); — размещение оборудования и обеспечение соединений оборудования (в том числе линий связи) с техническими средствами исполнителя, с техническими средствами третьих лиц, между оборудованием заказчика. Из изложенного должностное лицо ФАС России пришло к выводу о том, что размещение заказа на оказание услуг по обеспечению функционирования оборудования у единственного исполнителя является нарушением части 2 статьи 10 Закона о размещении заказов. Частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за принятие должностным лицом заказчика решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов. С учетом установленных обстоятельств должностное лицо ФАС России определением о возбуждении дела начало административное расследование. В ходе административного расследования был установлен субъект административного правонарушения — должностное лицо заказчика, подписавшее государственный контракт. Рассмотрев указанное дело, должностное лицо ФАС России приняло решение о привлечении должностного лица заказчика, подписавшего указанный государственный контракт с единственным исполнителем, к административной ответственности в виде штрафа в размере 50000 рублей. (Постановление ФАС России от 07.12.2012 N АК664-12)

4. В соответствии с законодательством Российской Федерации индивидуальный предприниматель не должен предоставлять одобрение крупной сделки.

Заказчиком был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку презентационных фильмов. В ФАС России одним из участников размещения заказа была направлена жалоба. Указанная жалоба была рассмотрена Комиссией ФАС России, и по ней проведена внеплановая проверка. Были установлены следующие обстоятельства. Согласно пункту 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе. При этом заявка на участие в открытом аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, на основании получения документов, более чем за шесть месяцев до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе. В соответствии с частью 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, не допускается. Согласно пункту 6 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом аукционе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой. Из протокола подведения итогов аукциона от 05.12.2011 N УГЗ следует, что Аукционной комиссией заказчика рассмотрена и признана не соответствующей требованиям документации об аукционе вторая часть заявки на участие в аукционе индивидуального предпринимателя М. (порядковый номер «2») «на основании пункта 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов непредставление документов, предусмотренных пунктом 6 части 6 статьи 41.8 и пунктом 1 документации об аукционе, не представлено решение об одобрении крупной сделки». Вместе с тем законодательством Российской Федерации не установлено требование о необходимости наличия решения об одобрении или о совершении крупной сделки для индивидуальных предпринимателей. Таким образом, Комиссией ФАС России был сделан вывод о том, что принятое аукционной комиссией заказчика решение о признании не соответствующей требованиям документации об аукционе второй части заявки на участие в аукционе индивидуального предпринимателя М. нарушает часть 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов. Частью 2 статьи 7.30 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение членом аукционной комиссии порядка отбора участников аукциона на право заключить государственный контракт, в том числе отказ в допуске к участию в аукционе по основаниям, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов. Исходя из изложенного Комиссия ФАС России приняла решение о передаче материалов дела должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Должностное лицо ФАС России определением о возбуждении дела инициировало административное расследование, в ходе которого были установлены субъект административного правонарушения (члены комиссии заказчика) и вина указанных лиц. В ходе рассмотрения дела должностное лицо ФАС России приняло решение о назначении административного взыскания в виде штрафа каждому члену комиссии. (Постановление от 05.12.2012 N П-74/12/АК641-12)

5. В случае если заказчик не исполняет предписание ФАС России, административное взыскание накладывается на то должностное лицо заказчика, которое ответственно за исполнение ненормативного правового акта контролирующего органа.

Заказчик провел торги на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: автомобильная дорога А-130 Москва — Малоярославец — Ярославль — граница с Республикой Белоруссия 156000 км — 164000 км в Калужской области; автомобильная дорога А-130 Москва — Малоярославец — Ярославль — граница с Республикой Белоруссия 196000 км — 215620 км в Калужской области. В ФАС России поступила жалоба одного из участников размещения заказа. По итогам рассмотрения указанной жалобы и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов было принято решение от 17.09.2012 по делу N К-1773/12 (далее — решение). На основании указанного решения, в том числе Единой комиссии по размещению заказов на выполнения работ для нужд заказчика (далее — Единая комиссия), выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Должностным лицом ФАС России было установлено, что предписание ФАС России заказчиком и комиссией заказчика исполнено не было. Согласно части 7 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение должностным лицом в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд влечет наступление административной ответственности. В связи с изложенным должностным лицом ФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении и проведено административное расследование. В ходе административного расследования должностное лицо ФАС России установило, что согласно протоколу подведения итогов аукциона от 08.10.2012 N 84 Единой комиссией принято решение о признании второй части заявки ООО «С» на участие в аукционе несоответствующей требованиям документации об аукционе по основанию, идентичному основаниям, которые Комиссией ФАС России признаны незаконными. Следовательно, в нарушение пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов Единая комиссия, не рассмотрев вторую часть заявки, поданной участником размещения заказа ООО «С», в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения, не исполнила предписание. Кроме того, было установлено, что субъектом совершенного правонарушения является комиссия заказчика. В ходе рассмотрения указанного дела должностным лицом ФАС России было принято решение о назначении взыскания в виде штрафа каждому члену комиссии заказчика. (Постановление от 05.12.2012 N К-1773/12/АК591-12)

А. Ю.Лобов Заместитель начальника Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России

——————————————————————

«Обзор практики рассмотрения дел Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ» (Карасева С. Ю.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ ПРЕЗИДИУМОМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 января 2013 года

С. Ю. КАРАСЕВА

Постановление от 20 ноября 2012 г. N 8325/12

Комитет по управлению муниципальным имуществом (арендодатель), МУП (балансодержатель) и Управление Пенсионного фонда РФ (арендатор) 14.12.2001 заключили договор аренды нежилого встроенного помещения площадью 564,4 кв. м, расположенного на первом этаже дома, сроком до 31.12.2011. Договор зарегистрирован 16.01.2002. Решением Арбитражного суда от 04.12.2007 МУП признано несостоятельным (банкротом) и в отношении его открыто конкурсное производство. Дополнительным соглашением от 25.07.2008 к договору аренды произведена замена арендодателя на местную администрацию. На основании распоряжения Комитета от 29.12.2006 за МУП 20.04.2009 зарегистрировано право хозяйственного ведения на спорное помещение. Администрация и Управление 22.04.2011 заключили дополнительное соглашение, которым продлили срок действия договора аренды до 31.12.2016. Соглашение зарегистрировано 05.07.2011. По итогам открытых торгов МУП (продавец) в лице конкурсного управляющего и ООО «С» (покупатель) 23.05.2011 заключили договор купли-продажи спорного помещения, где указали, что на момент заключения договора в отношении отчуждаемого помещения имеется обременение арендой в пользу Управления на срок до 31.12.2011. Право собственности ООО «С» на спорное помещение зарегистрировано 06.07.2011. ООО «С», считая, что соглашение от 22.04.2011 противоречит ч. 2 ст. 126 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», обратилось с иском о признании его недействительным (ничтожным). Иск мотивирован тем, что администрация, заключая соглашение, осуществила правомочия распоряжения имуществом в период конкурсного производства, введенного в отношении МУП. Решением суда в иске отказано. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. Суды исходили из того, что признание банкротом МУП, обладающего в отношении спорного помещения правом хозяйственного ведения и не являющегося стороной оспариваемого соглашения, не является основанием для признания соглашения недействительным, поскольку помещение из фактического владения Управления как арендатора не выбывало и, следовательно, во владение МУП не передавалось. Помещение до момента государственной регистрации 06.07.2011 права собственности на него ООО «С» находилось в государственной собственности. При таких обстоятельствах администрация, действующая от имени собственника помещения, была вправе осуществлять предусмотренные ст. 218 ГК РФ полномочия собственника, в том числе распоряжаться помещением путем продления срока предоставления его в аренду. Суды пришли к выводу, что ООО «С» не представило доказательств нарушения соглашением своих прав как собственника помещения, а также не является лицом, в пользу которого ст. 126 Закона N 127-ФЗ установлены ограничения. Согласно п. 2 ст. 126 Закона N 127-ФЗ с даты принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника — унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника). В п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.08.1997 N 20 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что полномочия арбитражного управляющего по распоряжению имуществом должника не ограничены рамками полномочий, установленных для руководителя организации-должника. В таких случаях следует также учитывать, что при определении полномочий арбитражного управляющего по распоряжению имуществом должника — государственного или муниципального предприятия — не применяются ограничения, предусмотренные п. 2 ст. 295 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 126 Закона N 127-ФЗ с даты принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно в порядке, установленном гл. VII Закона. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Поскольку принятие собственником арендуемого имущества дополнительного соглашения к договору аренды произведено с нарушением требований Закона N 127-ФЗ, оно является недействительным. Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу и требование удовлетворил.

Постановление от 20 ноября 2012 г. N 7884/12

Департамент по ЖКХ и топливным ресурсам обратился с иском к ОАО «Р» о взыскании страхового возмещения. Решением суда, оставленным без изменения апелляционным судом, в иске отказано. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. Суды исходили из ненаступления страхового случая применительно к договору страхования ответственности общества, заключенному с компанией «Ростра». В обеспечение исполнения обязательств по госконтракту на приобретение жилых помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости стимулирования развития рынка жилья на 2009 год от 26.06.2009 ООО «В» заключило с ОАО «Р» договор страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Департамент платежным поручением от 30.06.2009 перечислил ООО «В» аванс на выполнение контракта в сумме 29839212 руб., который решением арбитражного суда от 18.05.2010 был взыскан в пользу департамента в качестве последствия удовлетворения его иска о расторжении контракта в связи с нарушением ООО «В» срока его исполнения. Сочтя ситуацию с нарушением ООО «В» срока исполнения обязательств по контракту и невозвращением аванса страховым случаем, департамент обратился к ОАО «Р» за выплатой страхового возмещения, в выплате было отказано. Спорным при рассмотрении данного дела явился вопрос о правовой квалификации застрахованных рисков. Суды признали застрахованным риск возникновения убытков как гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренной ст. ст. 15, 393 ГК РФ, к каковой обоснованно не отнесли присужденный департаменту аванс. Однако вывод о том, что застрахованной является только собственно ответственность за неисполнение контракта, не соответствует условиям договора страхования, которым предусмотрено, что объектом страхования являются не противоречащие законодательству РФ имущественные интересы ООО «В», связанные с его обязанностью в порядке, установленном гражданским законодательством, возместить убытки, причиненные выгодоприобретателю (департаменту) нарушением (неисполнением или ненадлежащим исполнением) обязательств по контракту. Страховым случаем согласно договору страхования является возникновение обязанности ООО «В» на основании обоснованной претензии департамента или вступившего в законную силу решения суда возместить ему убытки, причиненные нарушением обязательств по контракту. Договор страхования по содержанию соответствует предлагаемым на рынке страховых услуг договорам. В судебной практике такие договоры оцениваются как комплексные, подпадающие под имущественное страхование, во всех существующих видах призванное в силу ст. 929 ГК РФ возместить убытки страхователя (выгодоприобретателя). Такие договоры признаются не противоречащими правовому смыслу имущественного страхования и предоставляющими страховую защиту от имущественных последствий нарушения обязательств. Так, согласно договору размер страхового возмещения в случае причинения убытков выгодоприобретателю (департаменту) определяется страховщиком не только исходя из размера убытков, но и из размера расходов, в частности расходов, связанных с невозвратом (частичным невозвратом) авансированных страхователю в соответствии с контрактом средств. Условия договора страхования и такой подход к его квалификации позволяют признать подпадающими под страховую защиту иные, кроме убытков в виде ответственности, расходы департамента вследствие нарушения ООО «В» контракта. Другое толкование договора привело бы к констатации бессмысленности страхования в качестве предоставленного обеспечения исполнения контракта и возможности уклонения от выплаты страхового возмещения при том, что ООО «В» в числе других лиц присоединилось к действующим в ОАО «Р» Правилам страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд от 16.12.2008. Требование департамента о выплате страхового возмещения основано на договоре страхования и должно быть удовлетворено. Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу и иск удовлетворил.

Постановление от 13 ноября 2012 г. N 8422/12

ОАО «РЖД» обратилось с иском к ОАО «Д» о взыскании 13500 руб. штрафа за неочистку вагонов. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. Суды исходили из того, что факт наличия остатков груза доказан представленными актами общей формы и соответствующими отметками в пересылочных накладных. На станцию прибыли три порожних вагона из-под выгрузки бурого угля, в связи с чем представителем ОАО «Д» оформлены пересылочные накладные. При осмотре этих вагонов была выявлена неполная очистка вагонов из-под груза, о чем составлены акты общей формы, в которых указано на подачу вагонов неочищенными с согласия клиента, на обнаружение на хребтовой балке остатков груза слоем до 40 мм, а также на обнаружение на хребтовой балке остатков угля слоем от 30 до 50 мм, в кузове вагона по нижней обвязке вдоль правого борта по ходу подачи скопления угля высотой до 300 мм. Кроме того, отметки о неполной очистке вагонов из-под груза проставлены в пересылочных накладных. Считая, что наличие остатков груза в переданных ОАО «Д» порожних вагонах повлекло нарушение ст. 44 ФЗ от 10.01.2003 N 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта РФ», ОАО «РЖД» направило в его адрес претензию с предложением уплатить штраф в соответствии со ст. 103 УЖТ. ОАО «Д» штраф не уплатило. В силу ст. 44 УЖТ после выгрузки грузов вагоны согласно правилам перевозок грузов железнодорожным транспортом должны быть очищены внутри и снаружи. Основные требования к очистке вагонов и ее критерии определены в Правилах очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 46. Очищенными признаются вагоны и контейнеры (кроме вагонов-цистерн, бункерных полувагонов), из которых после выгрузки грузов удалены все остатки или скопления грузов внутри и снаружи на кузове вагонов и в (на) контейнерах, а также на ходовых частях вагонов (балках, тележках, крышках люков) и межвагонных соединений, кроме несъемного и съемного оборудования вагонов, которые не выдаются вместе с грузом (п. 2 Правил N 46). Исходя из ст. 103 УЖТ, за невыполнение после выгрузки грузов из вагонов и контейнеров требований по их очистке внутри и снаружи грузополучатель несет ответственность в виде штрафа в размере 45 и 15 размеров МРОТ соответственно за вагон и контейнер. Согласно п. 11 Правил оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 43, после выгрузки или слива в случае обнаружения нарушений указанных требований перевозчиком оформляется в порядке, предусмотренном Правилами составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 45, акт общей формы и в памятке приемосдатчика или в ведомости подачи и уборки вагонов делается запись «не очищен». На основании этого акта производится начисление штрафа. Пункт 3.1 Правил N 45 предусмотрено, что акт общей формы составляется на станциях для удостоверения неочистки вагонов, контейнеров от остатков груза и мусора после выгрузки средствами грузополучателя. Акт должен быть подписан перевозчиком, но не менее двух лиц, участвующих в удостоверении обстоятельств, послуживших основанием для его составления (п. 3.5 Правил N 45). Согласно п. 3.2 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26, сдача и прием вагонов с проверкой их пригодности в техническом и коммерческом отношении производятся при обслуживании локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования — на выставочных железнодорожных путях. Следовательно, надлежащим доказательством неочистки вагонов являются документы, составленные на выставочных железнодорожных путях при передаче порожних вагонов перевозчику. В данном деле акты общей формы составлялись не непосредственно после выгрузки вагонов на станции отправления, представители ОАО «Д» в их составлении не участвовали. При приеме вагонов на станции выгрузки перевозчик вправе, руководствуясь п. 12 Правил N 46, не принимать неочищенные вагоны от грузополучателя либо взыскивать с него штраф согласно ст. 103 УЖТ в порядке, предусмотренном п. 11 Правил N 43. Никаких претензий по факту неочистки принимаемых вагонов со стороны представителей ОАО «РЖД» не было, вагоны были приняты без замечаний. Пересылочные накладные, составленные ОАО «Д» на отправку трех порожних вагонов, приняты перевозчиком — ОАО «РЖД» — на выставочных путях ОАО «Д». В пересылочных накладных указано, что вагоны выгружены полностью. Поскольку со стороны перевозчика замечаний по очистке вагонов при сдаче их на выставочные пути не было, оснований для взыскания штрафа за неочистку вагонов не имеется. Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу и в иске отказал.

Постановление от 30 октября 2012 г. N 7709/12

С. обратился с иском к ОАО «Р» о признании недействительным решения годового общего собрания акционеров по вопросу об утверждении годового отчета, годовой бухгалтерской отчетности (в том числе отчетов о прибыли и убытках), а также о распределении прибыли (в том числе о выплате (объявлении) дивидендов) и убытков по результатам 2010 года. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа судебные акты отменил, в иске отказал. 29.06.2011 состоялось годовое общее собрание акционеров, на котором было принято решение о выплате дивидендов за 2010 год по привилегированным акциям. На собрании присутствовали акционеры, обладавшие в совокупности 31251 обыкновенной именной акцией, что составляет 94,72% общего числа голосующих акций. За принятие положительного решения о выплате дивидендов было отдано 16717 (53,49%) голосов, против — 14534 (46,51%). С. голосовал против данного решения. С. считает, что общее собрание акционеров было не вправе принимать решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям, поскольку за предыдущие периоды ОАО «Р» имело непокрытые убытки, а акционеры, голосовавшие за принятие данного решения, не могли голосовать всеми принадлежащими им акциями, поскольку не исполнили обязанность по направлению акционерам — владельцам остальных акций обязательного предложения о приобретении у них ценных бумаг. Суды первой и апелляционной инстанций согласились с этими доводами. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что отсутствие у общества чистой прибыли за 2010 год и ранее сформированных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям специальных фондов не является согласно ст. 43 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» основанием, препятствующим выплате дивидендов; обязанность по направлению обязательного предложения у акционеров, голосовавших за выплату дивидендов, не возникла, так как акции были приобретены ими у аффилированных лиц. Согласно п. 3 ст. 42 Закона N 208-ФЗ решение о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе решение о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимается общим собранием акционеров. При этом право на дивиденд как часть чистой прибыли появляется у акционера при наличии чистой прибыли. По привилегированным акциям определенных типов дивиденды могут выплачиваться за счет ранее сформированных для этих целей фондов (п. 2 ст. 42 Закона). Суды первой и апелляционной инстанций на основании бухгалтерской отчетности общества установили, что на момент принятия общим собранием акционеров оспариваемого решения о выплате дивидендов у общества отсутствовала чистая прибыль за 2010 год. Специальных фондов для выплаты дивидендов по привилегированным акциям в обществе сформировано не было. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 84.2 Закона N 208-ФЗ лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них этих ценных бумаг (обязательное предложение). Согласно п. 6 ст. 84.2 Закона N 208-ФЗ с момента приобретения более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона, и до даты направления обязательного предложения лицо, которое должно это сделать, и его аффилированные лица имеют право голоса только 30% акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при голосовании не учитываются. Суды установили, что 18.04.2007 супруги М. приобрели в совокупности 16717 акций общества, что превышает 30% их общего количества. Доказательств того, что после приобретения ими акций в порядке, установленном п. 1 ст. 84.2 Закона, акционерам направлено обязательное предложение о выкупе акций, не представлено. 10.06.2008 этот пакет акций продан супругам О., один из которых является родственником М., что позволяет говорить о совершении сделки с ценными бумагами между аффилированными по отношению друг к другу лицами. Следовательно, с момента приобретения М. пакета акций в размере свыше 30% их общего количества они и их аффилированные лица (О.) до направления обязательного предложения могли голосовать на общем собрании лишь 30% акций. При этом, поскольку М. изначально не направили обязательного предложения о выкупе акций, п. 8 ст. 84.2 Закона N 208-ФЗ в данном случае применен быть не может. Иной подход может быть использован как средство ухода от обязанности направлять публичную оферту о приобретении акций, что существенно снижает защищенность экономических интересов остальных их владельцев. Голосование на общем собрании акционерами О. большим количеством акций, чем они могли в действительности голосовать, привело к принятию решения, против которого голосовали акционеры, обладающие фактически большим количеством голосов. Президиум ВАС РФ отменил Постановление кассационной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции и Постановление апелляционной инстанции.

Постановление от 6 ноября 2012 г. N 7754/12

Между ООО «П» (лизингодатель) и ООО «А» (лизингополучатель) был заключен договор финансовой аренды (лизинга) от 09.07.2008, согласно которому лизингополучателю переданы во временное пользование и владение с правом выкупа 11 ед. спецтехники сельскохозяйственного назначения. Лизингодателем 10.07.2008 заключены договоры поручительства с ООО «З» и с ООО «Н», которые обязались перед лизингодателем отвечать солидарно в том же объеме, как и лизингополучатель, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением им обязательств по договору лизинга. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 11.12.2009 расторгнут договор лизинга; суд обязал ООО «А» возвратить лизингодателю арендованную технику. ООО «П», ссылаясь на несвоевременный возврат лизингополучателем предмета лизинга и невнесение лизинговых платежей за фактическое пользование имуществом в период с 24.02.2010 по 09.06.2010, обратилось с иском к поручителям о взыскании солидарно 6995459,25 руб. задолженности и 538859,42 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. Согласно ст. 622 ГК РФ ООО «П» вправе требовать от лизингополучателя внесения лизинговых платежей за период с 24.02.2010 по 09.06.2010 в сумме 6995459,25 руб. и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 538859,42 руб. Обязанность ООО «А» выплатить эти суммы подтверждена решением арбитражного суда от 26.05.2011. Согласно ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. В силу ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Сославшись на эти нормы и сочтя обязанность лизингополучателя по уплате задолженности неисполненной, суды признали предъявленные к поручителям требования подлежащими удовлетворению. В другом деле судом было рассмотрено требование лизингополучателя к лизингодателю о взыскании 27071083,79 руб. неосновательного обогащения в связи с расторжением договора лизинга, а также встречные требования лизингодателя о взыскании задолженности и процентов в сумме и за период, которые предъявлены к поручителям в данном деле. Апелляционный суд решение отменил, первоначальный и встречный иски удовлетворил и произвел зачет на сумму встречных требований лизингодателя — 7534318,67 руб. В результате зачета с ООО «П» в пользу ООО «А» взыскано 19536765,12 руб. неосновательного обогащения. Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования. Зачет встречного однородного требования, равно как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть в этой части влечет такие же последствия, как и исполнение. Следовательно, в связи с зачетом судом первоначального и встречного исков обязательства лизингополучателя по внесению лизинговых платежей за период с 24.02.2010 по 09.06.2010 и уплате предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в общей сумме 7534318,67 руб. считаются прекращенными. Поскольку в соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, у судов не было оснований для взыскания с поручителей задолженности и процентов, которые являлись предметом зачета. Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу и в иске отказал.

——————————————————————