(Федоров С. И.) («Вестник гражданского права», 2013, N 1)
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ И МОДЕРНИЗАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА РОССИИ
С. И. ФЕДОРОВ
Федоров С. И., студент юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
В настоящей статье исследуются правовая природа, содержание, субъектный состав и требования о публичности корпоративных договоров в рамках как российской, так и зарубежных правовых систем. Обосновывается вывод о том, что российская модель корпоративных договоров не развивается по естественному для нее континентально-европейскому пути, а приобретает смешанный характер в результате некритического заимствования некоторых конструкций англо-американского права.
Ключевые слова: корпоративные договоры, акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников, реформа Гражданского кодекса.
In his paper the author addresses the issues of legal nature, contractual conditions, contracting parties and disclosure requirements concerning the corporate agreements both in Russian and foreign legal systems. The author comes to the conclusion that Russian pattern of corporate agreements does not develop in the proper «Civil law way», but assumes a mixed nature due to indiscriminate adoption of some Anglo-American legal concepts.
18 июля 2008 г. с подписанием Указа Президента РФ «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» <1> было официально положено начало колоссальному по своей значимости процессу — реформированию гражданского законодательства нашей страны в духе цивилизованной рыночной экономики. Однако в ходе дискуссий, развернувшихся в связи с подготовкой Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет) проекта модернизации «экономической конституции» России, выявились несколько «групп влияния», жестко критиковавших и продолжающих критиковать предлагаемые изменения. Правовое регулирование корпоративных договоров (в особенности — акционерных соглашений) является одним из самых проблемных и злободневных вопросов. ——————————— <1> Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 // Российская газета. N 4712. 2008.
Чтобы определиться с тем, чью позицию следует занять, необходимо проанализировать зарубежное и отечественное законодательство, правоприменение, доктрину, а лишь затем — делать выводы. Такой анализ постарался провести автор данной статьи.
Две модели корпоративного договора
Правовая природа корпоративных договоров
Существуют две основные модели корпоративных договоров: англо-американская и континентально-европейская. Согласно англо-американской концепции, «конституция» юридического лица состоит из «статей объединения» (аналог нашего устава) и меморандума объединения, которые имеют договорный характер. Акционерное соглашение в рамках данной модели является корпоративным актом, позволяющим менять устав компании без соблюдения специально установленных для этого формальных процедур. Характерно, что акционерное соглашение имеет приоритет перед уставом. Здесь отражается договорная концепция юридического лица в англосаксонском мире: все учредительные документы имеют договорную природу и изменяются также посредством договора. То, что в рамках данной концепции акционерное соглашение рассматривается как корпоративный акт, позволило сформулировать правило об обязательности акционерного соглашения для всех членов корпорации <1>. Такой подход к правовой природе акционерных соглашений последовательно проводится в законодательстве и правоприменительной практике Великобритании и США. ——————————— <1> См.: Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8. С. 22.
В частности, с 1 октября 2009 г. вступила в силу ст. 17 английского Companies Act 2006, придавшая решениям и соглашениям, принятие которых потребовало бы специальной резолюции в случае разногласий между акционерами, статус учредительных документов, которые должны быть зарегистрированы в реестре компаний. На основании этой нормы регистрации подлежат акционерные соглашения, изменяющие или конкретизирующие уставные нормы <1>. Возможность менять нормы устава акционерным соглашением (ограничивать полномочия совета директоров, предоставлять отдельным акционерам «усиленное право голоса», моделировать отличную от уставной корпоративную структуру, устанавливать типы акций и т. д.) предусмотрена и в § 7.32 американского Model Business Corporation Act 2002 <2>. ——————————— <1> С текстом нормы можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. legislation. gov. uk/ukpga/2006/46/contents. <2> С текстом Модельного закона можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://abanet. org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002.
Если говорить о судебной практике, то здесь широкую известность получила воспринятая судами англосаксонского мира позиция судьи Сэлмонда, высказанная им в решении по делу Shalfoon v. Valley Cooperative Dairy Co. Ltd. (1924): «Существуют два различных способа, при помощи которых обязательства могут возникать между компанией и ее акционером. В первом случае их источником выступает внутреннее регулирование, принятое компанией в установленном законом порядке и существующее в виде устава. Во втором случае источником таких обязательств служит контракт, заключенный между компанией и акционером» <1>. ——————————— <1> Shalfoon v. Valley Cooperative Dairy Co. Ltd., [1924] N ZLR 561.
Нужно отметить, что в рамках англо-американской модели акционерного соглашения существуют объективно обусловленные ограничения свободы договора. Так, в американском Model Business Corporation Act 2002 в § 7.32 <1> закреплен принцип соответствия акционерного соглашения «публичному порядку» и установлен запрет на изменение акционерным соглашением каких-либо уставных норм, в случае если акции котируются на бирже. Также запрещено закрепление в соглашении правил о личной имущественной ответственности членов корпорации. Общий принцип соответствия соглашения «публичному порядку» конкретизирован в законодательстве штатов: например, в § 7.32 Business Corporation Act 2005 штата Флорида <2> установлено, что как «соглашения, противоречащие публичному порядку», квалифицируются те соглашения, которые предусматривают освобождение директоров от обязанности вести дела корпорации или от имущественной ответственности, ограничивают право акционеров на предъявление производных исков, и в «иных случаях» (открытость данного перечня предоставляет судьям широкие возможности для толкования рассматриваемого принципа). А согласно, например, § 7.32 Business Corporation Act 1983 штата Иллинойс <3> соглашение акционеров действительно, в случае если оно не носит мошеннический характер, не нарушает общественных интересов и интересов кредиторов, не противоречит императивным нормам закона. ——————————— <1> С текстом Модельного закона можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://abanet. org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002. <2> С текстом Закона можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. leg. state. fl. us/Statutes/index. cfm? App_mode=Display_Statute&URL;=Ch0607/titl0607.htm&StatuteYear;=005&Title;=-%3E2005-%3EChapter%20607. <3> С текстом Закона можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. ilga. gov/legislation/ilcs/ilcs4.asp? DocName=080500050HArt%2E+7&ActID;=2273&ChapterID;=65&SeqStart;=7300000&SeqEnd;=9300000.
Аналогичные ограничения содержатся и в английском корпоративном праве, где акционерные соглашения не урегулированы законодательно — правотворчеством в этой сфере занимаются суды <1>. В частности, бесспорно не имеют юридической силы корпоративные договоры, противоречащие нормам статутного права или общим подходам, изложенным в судебных прецедентах <2>. Кроме того, благодаря отказу от концепции «акционерной собственности» (согласно данной теории, акционеры являются собственниками корпорации, а управляющие — лишь агентами, чьи действия обусловлены волей собственников) стало возможным установление общего запрета на нарушение акционерным соглашением интересов третьих лиц (управляющих, работников, кредиторов) <3>. Так, согласно последним изменениям в статутном праве и практике его применения, кредиторам компании предоставлены широкие возможности по возмещению убытков, причиненных им в результате применения правил конфиденциального акционерного соглашения, отличных от норм «статей объединения». Ряд важных ограничений содержится и в судебных прецедентах: например, английские суды часто ссылаются на правило, сформулированное в решении по делу Russell v. Northern Bank (1992), согласно которому недействительно акционерное соглашение в части, ограничивающей установленные статутным правом возможности внесения изменений в «статьи объединения» <4>. ——————————— <1> См.: Степанов В. В. Акционерные соглашения: зарубежный опыт и потенциальные проблемы российского правоприменения. Часть первая // Труды молодых исследователей по сравнительному праву (ГУ — ВШЭ). 2010. N 1. С. 16. <2> См.: Pettet B. Company Law. 2nd ed. Longman, 2005. P. 96 — 97. <3> См.: International Corporate Law Annual. Vol. 1 / F. Macmillan (ed.). Hart Publishing, 2000. P. 21 — 22. <4> См.: Andenas M. Shareholders Agreements: Some EU and English Law Perspectives. P. 140 — 141 (http://www. lawschool. tsukuba. ac. jp/pdf_kiyou/tlj-01/tlj-01-andenas. pdf).
Таким образом, акционерное соглашение в рамках англо-американской модели по своей правовой природе является «вторым уставом», одним из корпоративных актов. Являясь корпоративным актом, а не гражданско-правовым договором, оно обязательно не только для его сторон, но и для всех третьих лиц, вступающих в правоотношения с корпорацией. При этом как законодательством, так и судебной практикой установлены ограничения свободы сторон в определении содержания соглашения. Однако не стоит переоценивать роль корпоративных договоров в англосаксонских странах. Так, в Великобритании акционерные соглашения заключаются по большей части между участниками сравнительно небольших компаний — закрытых акционерных обществ, не распространяющих акции по открытой подписке <1>. ——————————— <1> См.: Stedman G., Jones J. Shareholders Agreements. 3rd ed. Sweet & Maxwell, 1998. P. 1.
Любой сравнительно узкий правовой институт существует в рамках более широкого правового учения. Институт корпоративных соглашений не является исключением. Как уже было сказано, в англосаксонском мире данный институт вписывается в договорную концепцию юридического лица — этим и обусловлено рассмотрение таких договоров как корпоративных актов. В континентально-европейской семье ситуация иная. Договорная концепция юридического лица в этой правовой системе широкого распространения не получила: признание договорной природы хозяйственных обществ имело место, пожалуй, лишь во Франции, но в результате реформы корпоративного права середины 1960-х гг. эти идеи утратили свое значение <1>. В немецкой доктрине главным образом благодаря трудам Отто фон Гирке давно утвердилась органическая концепция юридического лица, коренным образом отличающаяся от концепции договорной. Согласно господствующим в немецкой науке идеям, корпорация — не «продукт» согласования воль физических лиц и заключения ими договора, становящегося учредительным документом, а самостоятельный, сверхиндивидуальный субъект права, который нельзя охарактеризовать как простую совокупность граждан. Эта теория получила широкое распространение и сегодня является доминирующей в континентально-европейской правовой семье <2>. ——————————— <1> См. Ferid M., Sonnenberger H. J. Das Franzosische Zivilrecht. 2. Aufl. Band 1.1. Verlag Recht und Wirtschaft, 1994. S. 377. <2> См.: Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003. С. 136 — 139.
Господством в континентальной Европе именно такого понимания сущности юридического лица обусловлено то, что подотрасль корпоративного права здесь коренным образом отличается от англо-американской модели. Соответственно, по-разному регулируются и корпоративные договоры. В европейском праве не ставится под сомнение обязательственно-правовая природа таких соглашений: они являются обыкновенными гражданско-правовыми договорами, а не корпоративными актами <1>. В разных государствах существуют разные позиции относительно этих договоров: в частности, немецкое, австрийское и швейцарское право рассматривают корпоративные договоры как договоры простого товарищества <2>, французское право — как особые «договоры, связывающие акционеров» <3>. Но никем не оспаривается обязательственно-правовой характер рассматриваемых договоров. ——————————— <1> См.: Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В. С. Ема. М., 2011. С. 176. <2> См.: Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. 3. Aufl. Manz, 2007. S. 334. <3> См.: Arlt M.-A. Franzosische Aktiengeselschaft. Linde Verlag, 2006. S. 161.
С господством в континентальной Европе именно такого подхода к корпоративным договорам связаны несколько важнейших характеристик их природы, неизвестных англосаксонской правовой семье. Во-первых, эти соглашения должны соответствовать «праву более высокого ранга», т. е. закону, уставу и специальным регламентам делопроизводства (что неоднократно подтверждалось, например, практикой Федерального Верховного суда ФРГ). Следовательно, в отличие от англо-американской модели, приоритетом перед уставными нормами договор не обладает и должен им соответствовать <1>. Во-вторых, коль скоро речь идет об обычных гражданско-правовых договорах, эти соглашения обязательны лишь для их сторон, но не для корпорации в целом и не для «третьих лиц». В-третьих, мерой ответственности за нарушение такого договора является возмещение убытков, в то время как по английскому и американскому праву возможно даже признание недействительным решения общего собрания корпорации <2>. В-четвертых, на корпоративные договоры распространяются общие принципы гражданского права: запрет на злоупотребление правом, принцип соответствия «добрым нравам» и др. <3>. ——————————— <1> См.: Шрамм Х.-Й. Правовой обзор соглашений акционеров // Вестник корпоративного управления. 2006. N 7. С. 26 — 28. <2> См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 175. <3> См.: Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. 21. Aufl. C. H. Beck, 2008. S. 345.
Возможное содержание корпоративных договоров в странах континентальной Европы значительно уже, чем в государствах англосаксонской системы. Помимо указанных выше ограничений, связанных с признанием обязательственно-правовой природы рассматриваемых соглашений, практически во всех странах континентально-европейской семьи суды руководствуются правилом, согласно которому такими договорами запрещено менять корпоративную структуру, лишать кого-либо права голоса, покупать чужие голоса <1>. ——————————— <1> См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 175.
При исследовании предписаний, содержащихся в национальных правовых системах стран Европы, бросается в глаза следующая тенденция: в основном корпоративные договоры рассматриваются как «договоры о голосовании», т. е. как соглашения, предметом которых преимущественно является осуществление права голоса. Например, согласно нормам французского корпоративного права, такие договоры в принципе могут касаться только голосования акционеров и только на конкретном собрании, а не в течение какого-либо срока. Некоторые исследователи гражданского права Франции отмечают, что судебной практикой в последнее время с большой осторожностью признается легитимность не только «положений о голосовании» в корпоративных договорах, но и «финансовых положений», касающихся права преимущественной покупки акций <1>. ——————————— <1> См.: Belot F. Shareholder agreement and firm value: evidence from French listed firms. P. 5 — 6 (http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1282144).
В немецком праве содержание акционерных соглашений, также рассматриваемых здесь как соглашения о голосовании (хотя допускается и включение в договоры условий о передаче акций или финансировании) <1>, подвергается существенным ограничениям. Так, в предл. 1 абз. 2 § 136 Закона об акционерных обществах указывается на ничтожность договора, предусматривающего голосование акционера в соответствии с указаниями общества, правления, наблюдательного совета или зависимого общества; в предл. 6 абз. 3 § 405 указанного Закона установлено, что получение выгод за голосование определенным образом (проще говоря, продажа своего голоса) является административным правонарушением. Акционерные соглашения не могут противоречить общественной морали, в особенности они не должны быть обременительны для вовлеченных сторон или наносить ущерб миноритарным акционерам. Акционерные соглашения могут быть признаны ничтожными, если они помогают обойти запретительные положения закона <2>. Спорным вопросом является возможность включения в соглашение условий об ограничении права на отчуждение акций и об установлении права преимущественной покупки акций, так как они вступают в противоречие с принципом свободного оборота акций. На сегодняшний день судебная практика в большинстве случаев признает такие условия действительными <3>. ——————————— <1> См.: Baumbach A., Hueck A. GmbH-Gesetz. 19. Aufl. C. H. Beck, 2000. S. 1008. <2> См.: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4, vollig neubearb. und erw. Aufl. Heymanns, 2002. S. 617 — 618. <3> См.: Шрамм Х.-Й. Указ. соч. С. 28 — 31.
В итальянском праве используются четыре группы условий корпоративных договоров. Во-первых, условия о голосовании, согласно которым накануне общего собрания членов корпорации проводится «общее собрание участников соглашения», которое и должно решить вопрос о голосовании тем или иным образом на предстоящем общем собрании. При этом участники соглашения принимают соответствующее решение простым, абсолютным или квалифицированным большинством голосов, а в ряде случае — единогласно. Во-вторых, «консультативные условия», отличающиеся от первой группы тем, что здесь участники соглашения на своем собрании проводят консультации, а не принимают на себя обязательство голосовать тем или иным образом. В-третьих, «условия о совете директоров», предполагающие согласованное выдвижение кандидатур от участников соглашения в этот орган. И, наконец, в-четвертых, условия о праве преимущественной покупки акций <1>. Таким образом, итальянское право также характеризуется крайне осторожным отношением к содержанию корпоративных договоров. ——————————— <1> См.: Baglioni A. Shareholder agreement and voting power: evidence from italian listed firms. P. 2 — 4 (http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1092864).
Наиболее широко рассматриваемые договоры признаются швейцарской судебной практикой. Здесь после ряда сомнений была допущена возможность заключения корпоративных соглашений, но исключительно в рамках «частных», а не «публичных» (т. е. не осуществляющих открытую подписку на акции) обществ. Эти соглашения могут содержать правила о согласованном голосовании, о предварительной или преимущественной покупке акций, а также о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (например, воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении дополнительных прав (в частности, на получение информации, на участие в принятии некоторых решений) <1>. ——————————— <1> См.: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Scweizerisches Gesellschaftsrecht. 10. Aufl. Stampfli, 2007. S. 260, 280, 550.
Субъектный состав корпоративных договоров
В связи с тем что в рамках англо-американской правовой системы корпоративный договор рассматривается как один из корпоративных актов, а не как соглашение обязательственно-правового характера, компании предоставлено право выступать в качестве стороны такого договора наряду с членами корпорации (при условии соблюдения указанных выше ограничений, установленных в статутном и прецедентном праве). Выделяются две группы акционерных соглашений: во-первых, соглашения, сторонами которых являются только акционеры; во-вторых, соглашения, заключаемые между акционерами и компанией. Правовое регулирование двух указанных групп акционерных соглашений различается. Так, соглашения, сторонами которых являются лишь акционеры, не создают обязательств для третьих лиц (правопреемников участвующих в соглашении акционеров; акционеров, не являющихся участниками соглашения, и т. д.). Новый акционер вправе либо подписать «акт о присоединении» (Deed of Adherence) — и таким образом стать стороной соглашения, либо не подписывать этот документ — и руководствоваться нормами закона и устава, игнорируя при этом соглашение, подписанное его правопредшественником <1>. Такие соглашения не могут содержать правила, влияющие на функционирование компании (ведь компания также является «третьим лицом» по отношению к ее отдельным акционерам). Только соглашение, в качестве одной из сторон которого выступает само юридическое лицо, может устанавливать обязательные для этой корпорации и для вступающих в отношения с ней лиц правила. Этой позиции давно придерживаются судьи английских судов <2>. ——————————— <1> См.: Davies P. L. Gower and Davies: The Principles of Modern Company Law. 8th ed. Sweet & Maxwell, 2008. P. 76. <2> См.: Andenas M. Op. cit. P. 147 — 151.
Сказанное выше справедливо и для американского права. Так, например, об акционерном соглашении как о соглашении между акционерами или акционерами и компанией говорят § 7.32 Model Business Corporation Act 2002, Закон штата Вашингтон о предпринимательских корпорациях (Washington Business Corporation Act) <1>; § 202 Закона о корпорациях штата Делавэр (Delaware General Corporation Law) <2>. Закон о корпорациях штата Калифорния (California Corporations Code) в статье-дефиниции 186 говорит об акционерном соглашении как о соглашении между акционерами, а если акционер один, то между акционером и корпорацией <3>. Закон штата Юта о корпорациях (Utah Revised Business Corporation Act) в ст. 371 разъясняет, что стороной соглашения должен быть как минимум один акционер <4>. Таким образом, заключение акционерного соглашения допускается даже для компании одного лица. ——————————— <1> http://apps. leg. wa. gov/rcw/default. aspx <2> http://delcode. delaware. gov/index. shtml <3> http://law. onecle. com/california/corporations/index. html <4> http://le. utah. gov/~code/TITLE16/16_10a. htm
С недавнего времени как английские, так и американские суды считают в некоторых случаях законным участие в акционерных соглашениях и иных лиц. В частности, к ним относятся гаранты обязательств акционеров. Последние могут участвовать в соглашении, например, когда акционер принимает на себя существенные обязательства по финансированию компании и привлекает третью сторону для гарантии выполнения своих обязательств. В такой ситуации суд проверяет, имеет ли гарантия силу и может ли она быть принудительно исполнена <1>. ——————————— <1> См.: Овчарова А., Шостранд Е. Правовое регулирование и практические аспекты заключения и исполнения соглашений акционеров по российскому и английскому праву: Сравнительный анализ // Слияния и поглощения. 2009. N 12. С. 27 — 28.
В рамках континентально-европейской системы ситуация иная. Как уже говорилось выше, корпоративные договоры в странах этой правовой семьи преимущественно сводятся к «соглашениям о голосовании», предмет которых охватывается статусом акционеров, а не акционерного общества <1>. Поэтому стороной акционерного соглашения может выступать только лицо, имеющее право голоса на общем собрании, т. е. акционер, а не сама корпорация и тем более не какие-либо иные третьи лица. Такого подхода стабильно придерживается правоприменительная практика, несмотря на отсутствие прямых запретов в законодательстве <2>. ——————————— <1> См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 176. <2> См.: Ода Х. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 1. С. 57.
Раскрытие информации о корпоративных договорах
Очевидно, юристы, практикующие в рамках англо-американской правовой системы, осознавали и осознают одну из наиболее привлекательных для предпринимательского сообщества черт корпоративных договоров — их конфиденциальность. В то же время законодатели и правоприменители понимают, насколько опасно для миноритариев и лиц, вступающих в гражданско-правовые отношения с корпорацией, юридическое закрепление «полной секретности» таких соглашений. Это подтверждается логикой развития норм английского и американского законодательства, регулирующих раскрытие информации об акционерных соглашениях. Выше уже говорилось об изменениях в английском Companies Act 2006, вступивших в силу 1 октября 2009 г., согласно которым все решения и соглашения (в том числе и акционерные соглашения), изменяющие нормы устава, приравниваются к учредительным документам и должны быть надлежащим образом зарегистрированы в реестре компаний. Безусловно, данное правило исключает конфиденциальность соглашений, имеющих наиболее существенное значение для деятельности юридических лиц. Неподача соглашения на регистрацию может повлечь наложение штрафа на саму компанию и каждое должностное лицо компании, которое не выполнило данное обязательство, но обязано было это сделать. Даже неформальные соглашения между участниками компании, имеющие целью внесение изменений в устав, обладают юридической силой при соблюдении процедуры регистрации (см., например, прецедент Cane v. Jones) <1>. ——————————— <1> См.: Stedman G., Jones J. Op. cit. P. 68.
При реализации соглашения акционеров, обладающих 1/10 выпущенного капитала компании, или 200 ее участников о получении сведений о собственниках компании может возникнуть право должностных лиц Департамента торговли Великобритании на назначение инспектора для выяснения данных о правах собственности на компанию <1>. ——————————— <1> См.: Долинская В. В., Фалеев В. В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление / Отв. ред. В. В. Долинская. М., 2010. С. 94.
Кроме того, для Англии как для страны — члена ЕС актуальна тринадцатая директива ЕС, принятая 21 апреля 2004 г. В данном международно-правовом акте подробно регламентирована процедура раскрытия условий акционерных соглашений, реализуемая во время процесса поглощения. Это связано в основном с тем, что правила, содержащиеся в таких соглашениях и ограничивающие права на передачу акций, осуществление права голоса и т. д., могут быть нейтрализованы в пользу приобретателя акций поглощаемой компании <1>. ——————————— <1> См.: Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. 2-е изд. М., 2008. С. 197 — 205. См.: Andenas M. Op. cit. P. 139 — 143, 151 — 152.
И для английского, и для американского законодателя очевидно, какую опасность представляют для рынка акций конфиденциальные соглашения, ограничивающие возможность передачи акций. В сфере биржевой торговли в рассматриваемых правовых системах наблюдается рост различных ограничений, связанных с необходимостью обеспечить прозрачность и высокую оборотоспособность на рынке акций. Именно поэтому в результате длительных дискуссий в Тринадцатую директиву ЕС были включены нормы, обязавшие все компании, размещающие свои акции на бирже, раскрывать в ежегодных отчетах подробную информацию о любых условиях акционерных соглашений, которые касаются структуры корпоративного управления, структуры уставного капитала, ограничений передачи акций, предоставления отдельным акционерам особых прав, порядка голосования на общем собрании и схем распределения акций среди работников. Эти нормы восприняты английским и американским национальным законодательством и прецедентным правом, в котором рассматриваемые правила нашли свое развитие (например, в части более оперативного доведения подлежащей публикации информации до сведения акционеров) <1>. ——————————— <1> С текстом Директивы можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. worldbiz. ru/system/new/detail. php? ID=856.
Тринадцатая директива ЕС — не единственный источник права ЕС, требующий раскрытия информации об акционерных соглашениях. В частности, ст. 85, 89 Директивы ЕС от 28 мая 2001 г. 2001/344 устанавливают, что в акционерном обществе, акции которого допущены к официальной котировке на бирже ценных бумаг, приобретение «значительного участия» должно быть опубликовано. Такое участие имеет место, во-первых, если акционер получает возможность давать обязательные указания о голосовании определенным образом держателям не менее 5% акций общества и, во-вторых, если держатели не менее 5% акций обязаны осуществлять «согласованную политику» при голосовании. Можно упомянуть и Директиву от 13 июня 1983 г. 83/349 о консолидированном балансе <1>, согласно ст. 1 которой акционерные общества обязаны вести консолидированный бухгалтерский учет, если они «являются акционерами одного общества и распоряжаются большинством голосов на основе соглашения с другими акционерами». ——————————— <1> С текстом Директивы можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://accounting. baiskan. com/68/2204.html.
В Итоговом докладе Высокого экспертного Совета по корпоративному праву ЕС о современной нормативной базе корпоративного права Европы, принятом 4 ноября 2002 г. в Брюсселе, содержится концепция развития этой подотрасли гражданского права для ЕС <1>. Здесь предложены еще более радикальные законодательные изменения (в частности, раскрытие любых условий акционерного соглашения, так или иначе влияющих на систему управления компанией или группой компаний). ——————————— <1> С текстом доклада можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/modern/report_en. pdf.
Однако государства Европы не ограничиваются нормами, заимствованными национальными законодателями из директив Евросоюза. Правила о публичности акционерных соглашений детализируются и в ряде случаев ужесточаются и во внутреннем праве. Например, в Италии вопросы, связанные с обеспечением публичности акционерных соглашений, отнесены к ведению Агентства по финансовым рынкам Италии (Conso b). Согласно ст. 122 — 123 Декрета от 24 февраля 1998 г. N 58 (Консолидированный закон о финансовых рынках Италии) <1> в Агентство по финансовым рынкам передаются сведения обо всех акционерных соглашениях, которые впоследствии публикуются в сокращенной форме в ежедневном издании ведомства. Также в соответствии со ст. 127 — 131 Приказа указанного Агентства от 14 мая 1999 г. N 11971 выдержки из соглашений размещаются на интернет-портале Агентства <2>. ——————————— <1> С текстом документа можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. consob. it. <2> С текстом Приказа можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. consob. it/main-en/legal_framework/laws_regulations/index. html.
В качестве еще одного примера можно привести Францию. Согласно § 1 ст. L 233-11 Торгового кодекса Франции условия и информация о сторонах акционерного соглашения, устанавливающего права и обязанности в отношении распоряжения более чем 0,5% акций или права распоряжаться 0,5% голосов общества (в отличие от порога в 5% акций, установленного указанной выше Директивой ЕС), акции которого котируются на бирже, должны быть доведены до сведения самого общества и Агентства по финансовым рынкам (AMF) <1>. С 2001 г., когда был принят ряд приказов Агентства, регулирующих вопросы поглощения, нарушение правил о раскрытии условий акционерных соглашений во время процедуры поглощения влечет недействительность таких соглашений <2>. ——————————— <1> С соответствующими нормами можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://amf-france. org/Default. asp? lang=en. <2> См.: Baglioni A. Op. cit. P. 6.
Рассмотрев основные черты корпоративных договоров в англосаксонской и континентально-европейской правовых системах, можно сделать некоторые общие выводы. В первой из названных систем давно укоренилась договорная концепция юридического лица, а во второй — органическая. Прямым следствием этого является то, что в англо-американском праве акционерное соглашение рассматривается как составная часть «корпоративной конституции», а в юриспруденции стран континентальной Европы — как гражданско-правовой договор об осуществлении корпоративных прав (преимущественно — права голоса), имеющий обязательственный характер. В свою очередь, для каждой из правовых систем из этого вытекает целый ряд последствий, отражающихся в правовом регулировании корпоративных договоров (разные санкции в случае нарушения соглашения, разный объем ограничений свободы договора и т. д.). Одно из важнейших последствий — допустимость участия в англо-американском shareholders agreement самой корпорации и невозможность такого участия в странах континентальной Европы. Однако общая черта обеих систем — тенденция к расширению публичности рассматриваемых соглашений, вызванная осознанием опасности для оборота конфиденциальных «междусобойчиков».
Российское право
Правовая природа корпоративных договоров
Итак, мы выяснили суть различий двух моделей корпоративного договора. Вопрос состоит в том, какую из них следует принять Российской Федерации. Для ответа на этот вопрос важно понять очевидное: корпоративное соглашение как в первой, так и во второй модели не является каким-то абсолютно независимым и самодостаточным институтом. Он существует в рамках определенного учения о сущности юридического лица, определенного понимания его природы. Именно та концепция юридического лица, которая господствует в той или иной стране, и обусловливает то или иное решение ключевых вопросов регулирования корпоративных договоров. Следовательно, для ответа на поставленный вопрос нужно определиться с концепцией юридического лица, господствующей в нашей стране. Данную проблему нецелесообразно подробно анализировать в рамках настоящего исследования, тем более что крупнейшие специалисты в области гражданско-правового регулирования деятельности юридических лиц давно обстоятельно доказали: никогда в истории России (как в истории дооктябрьской, так и в истории постсоветской) юридическое лицо не рассматривалось с позиций «договорной теории». И сегодня ни в законодательстве, ни в судебной практике нет каких-либо оснований для внедрения у нас этой концепции <1>. Поэтому тем юристам, которые по каким-либо причинам стараются отстаивать внедрение у нас англо-американской модели корпоративного договора, приходится в своих рассуждениях в первую очередь обосновывать договорную концепцию юридического лица <2>. Понятно, что нельзя из ложной посылки выстраивать верные рассуждения. ——————————— <1> См., например: Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 245 — 247. <2> См., например: Степанов Д. И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 1. С. 4 — 62.
Следует отметить, что на законодательном уровне возможность заключения акционерных соглашений была признана в 2009 г., а договоров об осуществлении прав участников общества в ООО — в 2008 г. Однако и до принятия соответствующих норм такие соглашения заключались в российских корпорациях. Исходя из принципа свободы договора, суды считали такие соглашения действительными, если они не противоречили нормам закона или устава <1>, а такой подход полностью соответствует обязательственно-правовой сущности договора. Таким образом, судебной защите подлежали договоры, развивавшие, а не менявшие нормы закона или устава. Чаще всего такими «защищенными» договорами были договоры, касавшиеся голосования определенным образом <2>, что опять же полностью соответствует континентально-европейской модели. ——————————— <1> О судебной практике признания недействительными противоречащих закону или уставу акционерных соглашений см., например: Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 50 — 53. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <2> См.: Шиткина И. С. Корпоративное право. М., 2011. С. 487.
Но такой естественный для нашей страны путь не устраивал предпринимателей. Бизнес-сообщество было заинтересовано в том, чтобы конфиденциально регулировать широкий круг корпоративных отношений, менять корпоративную структуру, «секретным» образом обеспечивать в рамках корпорации практически абсолютную власть экономически более сильных участников. Так как в рамках российского права это было невозможно, предприниматели выбрали в основном один из двух путей: либо в качестве применимого выбирали иностранное право, либо создавали в иностранной юрисдикции материнскую компанию и заключали соглашение уже в отношении этой компании по иностранному праву. Чаще всего выбирали английское право <1>, и это неудивительно, ведь в России такие договоры не признаются учредительными документами (а следовательно, их не нужно регистрировать, как в Великобритании, и они являются конфиденциальными) и в то же время позволяют менять корпоративную структуру. ——————————— <1> См.: Степанов В. В. Указ. соч. С. 15.
Такие, мягко говоря, сомнительные соглашения признавались российскими арбитражными судами недействительными на основании ст. 1193 ГК РФ, поскольку избрание акционерами применимого права для регулирования отношений, связанных со статусом юридического лица, посредством заключения гражданско-правовой сделки вступает в противоречие с нормами о публичном порядке. Такое обоснование представляется верным с точки зрения как российского процессуального права, так и международно-правовых актов <1>. Первым из подобных решений стало известное Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу ОАО «Мегафон» <2>. Особого внимания всех представителей юридического сообщества заслуживает следующее суждение, содержащееся в решении суда: «Автономия воли не является абсолютной ни в одном правопорядке, выбор закона по воле участников сделки в большинстве стран всегда имеет предпосылкой закон государства, разрешающий такой выбор и определяющий границы дозволенного. Выбор сторонами сделки права не может осуществляться с нарушением пределов, установленных российским законодательством». Решение стало прецедентом, и последующие судебные решения по аналогичным делам имели схожую мотивировку <3>. ——————————— <1> См.: ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью-Йоркской конвенции) (Вестник ВАС РФ. 1993. N 8); ст. 244 АПК РФ; ст. 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240 (с послед. изм.)). <2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005. <3> См.: Степанов Д. И. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 54 — 58.
Ясно, что долго такая ситуация продолжаться не могла. Существовала точка зрения, которая, опираясь на достаточность принципа свободы договора, утверждала, что для акционерных соглашений не требуется особой законодательной основы. В частности, В. В. Витрянским и В. П. Мозолиным в ходе заседания Совета был поставлен вопрос о том, стоит ли «втаскивать» в закон нормы об акционерных соглашениях, если во многих зарубежных правопорядках такие договоры признаны только на уровне судебной практики. Е. А. Суханов, подчеркивая, что акционерные соглашения фактически направлены на обход корпоративного законодательства, предлагал вместо санкционирования этой формы «обхода» в разумных пределах сделать само акционерное законодательство более «гибким» <1>. Однако возобладала иная точка зрения. Специфика России заключается в том, что существует риск признания судом недействительными тех аспектов, которые не имеют прямой законодательной основы <2>. А. С. Комаров на упомянутом заседании Совета справедливо указывал на то, что российское законодательство не жестче зарубежного — проблема в том, что оно применяется судами «слишком императивно». ——————————— <1> См.: Стенограмма заседания Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (г. Москва, 29 октября 2007 г.) // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. <2> См.: Иванов А., Лебедева Н. Указ. соч. С. 50.
Первыми были внесены изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» <1>: в 2008 г. ст. 8 («права участников общества») указанного Федерального закона была дополнена п. 3 <2>, в котором говорится о возможности заключения договора об осуществлении прав участников общества. Стороны этого договора, согласно рассматриваемой норме, обязуются осуществлять определенным образом свои права либо воздержаться от осуществления указанных прав. Следовательно, по этому договору осуществляются уже имеющиеся корпоративные права, при этом не порождая новых. Подтверждается это и судебной практикой: например, по делу ООО «Верный знак» суд занял четкую позицию, что договор об осуществлении прав участников ООО призван только конкретизировать нормы закона и устава и должен соответствовать им <3>. Следовательно, это обычный гражданско-правовой договор, а не корпоративный акт <4> и не соглашение с «двойственной правовой природой» <5>, как считают некоторые специалисты. ——————————— <1> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. <2> Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. N 1. <3> См., например: решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 г. по делу N А40-140918/09-132-894. <4> См.: Степанов Д. И. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. N 6. С. 18 — 19. <5> См.: Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 70.
Следующим шагом стало законодательное признание и соглашений акционеров. Проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)», подготовленный Минэкономразвития России, был внесен на рассмотрение Совета. Благодаря той обстоятельной и детальной оценке проекта, которая была дана Советом в его заключении, удалось предотвратить внесение в Закон опасных для гражданского оборота изменений <1>. ——————————— <1> См.: Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 151 — 157.
Серьезные возражения вызвала норма проекта, согласно которой права и обязанности по акционерному соглашению переходят вместе с правами на акции. Совет отрицательно высказался и о других сомнительных предложениях: о возможности уступки прав по соглашению лицу, которое не может быть его стороной; о продолжении действия соглашения в случае преобразования акционерного общества в ООО; об установлении неснижаемой неустойки за нарушение соглашения и некоторых других предложениях, не находящихся в прямой связи с соглашениями акционеров и не получивших обоснования в пояснительной записке к проекту. В итоговой версии проекта, принятой Государственной Думой и ставшей Федеральным законом <1>, были учтены принципиальные возражения Совета. Статья 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» <2> основана на признании обязательственно-правовой природы акционерных соглашений. Указание в п. 1 упомянутой статьи на то, что акционерным соглашением является договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) прав на акции, говорит о том, что соглашение не создает новых корпоративных прав и не меняет объем уже имеющихся. Об обязательственной природе соглашения говорит и его обязательность только для сторон, и невозможность признания недействительными решений органов общества в связи с нарушением соглашения (п. 4 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»), и закрепление обязательственно-правовых мер ответственности за нарушение соглашения в виде возмещения убытков, взыскания неустойки или выплаты компенсации (п. 7 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»). ——————————— <1> Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2770. <2> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Поэтому любые утверждения о том, что с точки зрения действующего законодательства акционерные соглашения должны использоваться в качестве «договорного механизма в корпоративных отношениях» в связи с «объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества» <1> или в качестве «дополнения к уставу» хозяйственного общества <2>, обречены на неудачу. ——————————— <1> См.: Вавулин Д. А., Федотов В. И. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. N 8. С. 34. <2> См. комментарии Д. И. Степанова к статье «Неуставные соглашения» (Ведомости. 2009. 20 апр.).
Субъектный состав корпоративных договоров
В полном соответствии с континентально-европейской моделью корпоративного договора п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает, что договор об осуществлении прав участников общества может быть заключен между учредителями или участниками общества. Следовательно, при наличии прямого указания закона безосновательны утверждения о том, что в качестве сторон данного договора могут выступать третьи лица или само общество <1>. Также следует отметить, что договор связывает только его стороны, а права и обязанности по договору не переходят вместе с переходом доли участия в ООО. Этот вывод следует из общего принципа, согласно которому обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем (п. 3 ст. 308 ГК РФ). ——————————— <1> См., например: Плеханов В. Договоры участников общества с ограниченной ответственностью // Корпоративный юрист. 2009. N 6. С. 54.
С акционерными соглашениями ситуация обстоит несколько сложнее, так как в ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в отличие от рассмотренной выше нормы Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью») не содержится прямого указания на то, кто может являться стороной соглашения. Это обстоятельство смутило некоторых исследователей. В частности, один из авторов, называя акционеров главными участниками такого соглашения, добавляет, что в нем могут участвовать иные категории лиц. К ним он относит доверительного управляющего, номинального держателя, само общество и будущих акционеров <1>. ——————————— <1> См.: Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву. Ч. 1 // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 24 — 33.
Как видно из уже упоминавшегося Экспертного заключения Совета, проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» в своей первоначальной версии, исходя из обязательственно-правовой природы соглашения, закреплял недопустимость участия в соглашении самого общества, но допускал участие в нем потенциальных акционеров. Представляется, что при наличии достаточных гарантий публичности акционерных соглашений такая ситуация была бы приемлема. Однако в итоговой редакции законопроекта, принятого Государственной Думой Российской Федерации и ставшей Федеральным законом, возможность участия таких лиц в соглашении не предусмотрена. Толкование п. 1 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», согласно которому стороны соглашения обязуются определенным образом осуществлять права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, а также п. 3 указанной статьи, согласно которому акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих его стороне, позволяет сделать однозначный вывод: сторонами акционерных соглашений могут быть только акционеры. Следует отметить, что предоставление возможности участия третьих лиц в акционерном соглашении не только неверно с точки зрения действующего законодательства, но и опасно. Возможность заключения соглашений с такими лицами может создать возможность для «теневого» корпоративного контроля, когда такие «третьи» лица будут, например, давать акционерам указания о голосовании тем или иным образом на общем собрании. Не обоснованы и претензии к законодателю некоторых авторов, утверждающих, что необходимо закрепить особые правила для соглашений, сторонами которых являются все акционеры, так как такие соглашения «почти не отличаются» от решения общего собрания <1>. Очевидно, у решений общего собрания и акционерных соглашений, заключенных между всеми акционерами, скорее, «почти нет чего-либо общего». Автору уместно напомнить о принципе обязательности соглашения только для его сторон (п. 4 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»), в отличие от обязательности корпоративных актов для третьих лиц; о различных мерах ответственности за нарушение соглашений и решений общего собрания и т. д. ——————————— <1> См., например: Ибрагимов Р. Исполнение акционерных соглашений в свете планируемых изменений законодательства // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 9.
Хотелось бы упомянуть и еще об одной опасной норме, исключенной из проекта Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» благодаря упоминавшемуся Экспертному заключению Совета. Речь идет об уже упоминавшейся норме, согласно которой переход прав и обязанностей по акционерному соглашению возможен вместе с переходом прав на акции. Заметим, что такое правило близко к англосаксонской концепции корпоративного договора, где акционерное соглашение может менять объем корпоративных прав акционера, но даже в этой правовой семье переход прав не является «автоматическим»: как уже указывалось выше, согласие на участие в акционерном соглашении новый акционер дает в письменном виде. Вместе с акцией переходят корпоративные, а не договорные права и обязанности. Недопустимо изменение объема прав, удостоверяемых акцией, акционерным соглашением, которое к тому же (в соответствии с первоначальной редакцией проекта) целиком составляет коммерческую тайну: складывается ситуация, когда лицо лишь после приобретения акций может выяснить, что объем его прав минимален.
Раскрытие информации о корпоративных договорах
По общему правилу стороны соглашения об осуществлении прав участников, заключенного в ООО, вправе не раскрывать информацию о факте заключения и условиях такого соглашения. Исключением из этого правила, очевидно, могут быть требования законодательства о защите конкуренции <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Корпоративное право» (отв. ред. И. С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2007. —————————————————————— <1> См.: Шиткина И. С. Указ. соч. С. 497.
Согласно нормам проекта Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» в первоначальной редакции условия соглашения акционеров (без каких-либо исключений) могут составлять коммерческую тайну сторон. Именно этого очень хотело бизнес-сообщество, для того чтобы на законных основаниях уводить «в тень» реальное соотношение сил в компании, ущемляя права миноритариев. Совет в своем Экспертном заключении изложил позицию, согласно которой необходимо, напротив, закрепить в качестве общего правила обязательное раскрытие информации о соглашении. Как видно из вышеизложенного, такая позиция полностью соответствует последним тенденциям развития корпоративного законодательства как англо-американской, так и континентально-европейской систем. В результате был принят «компромиссный» вариант. По общему правилу стороны соглашения вправе не раскрывать информацию ни о факте его заключения, ни о его условиях. Исключения предусмотрены для обществ, выпуск эмиссионных ценных бумаг которых сопровождается регистрацией их проспекта (п. 5 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Следует согласиться с позицией Д. В. Ломакина, согласно которой, исходя из буквального толкования, речь в этой норме идет о регистрации выпусков не только акций, но и других ценных бумаг, например облигаций <1>. В этом случае, как следует из рассматриваемой нормы, лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров, обязано уведомить общество о таком приобретении в случае, если в результате это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. ——————————— <1> См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 20.
Следует отметить, что эти цифры неслучайны. До принятия анализируемых изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» они уже упоминались в подп. «з» п. 6.2.1 Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» <1>, где указывалось, что эмитент в случае регистрации проспекта ценных бумаг обязан раскрывать информацию о включении в реестр акционеров владельца не менее 5% акций, а также о любом изменении, в результате которого доля принадлежащих ему акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% размещенных обыкновенных акций. ——————————— <1> Зарегистрирован в Минюсте России 27 октября 2006 г. Регистрационный N 8532. Текст Приказа официально опубликован не был (СПС «КонсультантПлюс»).
Кроме того, на акционерные соглашения распространяются требования законодательства о защите конкуренции. Федеральная антимонопольная служба РФ в своем письме от 1 июля 2011 г. <1> разъяснила, что если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25, 50, 75% голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки. ——————————— <1> См.: письмо ФАС России от 1 июля 2011 г. «Акционерные соглашения, предоставляющие лицу право голосовать по чужим акциям, подлежат согласованию с антимонопольным органом».
Реформа гражданского законодательства России
Правовая природа корпоративных договоров
Выше уже говорилось о том, что естественной для российского права является континентально-европейская концепция корпоративного договора. Это обусловлено как историческими, так и практическими причинами: невозможно в целостную систему норм российского гражданского законодательства, основанного на континентально-европейском подходе к регулированию деятельности юридических лиц, безболезненно внедрить некое «инородное тело» в виде института корпоративных договоров англо-американского образца. Очевидно, что реформа гражданского законодательства изначально должна была основываться на признании указанной позиции. Так, согласно п. 4.1.11 Концепции развития гражданского законодательства РФ <1> предметом соглашений акционеров должны служить «согласованное голосование участников по каким-либо вопросам, в том числе по кандидатурам в органы управления корпорации; право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации». При этом устанавливается, что недопустимо изменение соглашением корпоративной структуры, порядка принятия решений и иных корпоративных правил, распространяющихся на третьих лиц. Соглашение не должно противоречить законодательным нормам, природе отношений или публичным интересам и не может служить основанием для признания решений органов корпорации недействительными. ——————————— <1> Одобрена на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. (СПС «КонсультантПлюс»).
Таким образом, в Концепции предлагается последовательное законодательное закрепление основных постулатов континентально-европейской модели: во-первых, предмет соглашения ограничен осуществлением определенным образом уже имеющихся прав, удостоверяемых акцией, или прав на акции; во-вторых, соглашение носит обязательственно-правовой характер и распространяется только на его стороны; в-третьих, соглашение должно соответствовать «праву более высокого ранга». Более подробно проблема соглашений между участниками хозяйственных обществ рассмотрена в Концепции развития законодательства о юридических лицах <1>. В § 3 подразд. 6 разд. 2 этого документа дан последовательный анализ состояния действующего законодательства в этой сфере, описан зарубежный опыт. Представляется, что правильно обозначена основная опасность акционерных соглашений — использование их экономически более сильными участниками корпораций для перераспределения в свою пользу баланса рисков и преимуществ, традиционного для корпоративного права. Речь идет об общем принципе, согласно которому участники имеют равный объем прав, вытекающих из их участия, и несут риски пропорционально своей доле. Ситуация, когда, например, владелец 1% акций общества имеет большее влияние на управление корпорацией, чем вместе взятые владельцы оставшихся 99%, необъяснима с точки зрения теории корпоративного права, а на практике опасна для третьих лиц: ведь приобретатель даже крупного пакета акций уже после приобретения акций узнает, что его влияние ничтожно мало из-за условий заключенного ранее акционерного соглашения. ——————————— <1> Одобрена на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 16 марта 2009 г. (СПС «КонсультантПлюс»).
С учетом этих опасностей предлагалось внести соответствующие изменения в законодательство: во-первых, четко определить обязательственно-правовую природу таких соглашений со всеми вытекающими отсюда последствиями (меры договорной ответственности, нераспространение условий соглашения на третьих лиц и на общество в целом и т. д.); во-вторых, обозначить круг возможных положений акционерного соглашения (аналогичный перечню из Концепции развития гражданского законодательства РФ, представленному выше); в-третьих, закрепить все тот же принцип соответствия соглашения закону и уставу. Нормы проекта поправок в ГК РФ, первоначально разработанных Советом во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» <1>, полностью соответствуют подходам, изложенным выше. В п. 3 ст. 67.1 указанного проекта указано, что в соответствии с корпоративным договором участники обязуются осуществлять определенным образом свои корпоративные права или воздерживаться от их осуществления, из чего следует, что новых корпоративных прав договор не создает. Проект прямо запрещал включение в договор условий о голосовании участников в соответствии с указаниями органов общества (во избежание конфликта интересов менеджмента и акционеров), об отчуждении права на участие в управлении отдельно от доли или акций (так как это противоречит описанному выше принципу соответствия рисков правам участия), о структуре органов управления обществом, а также ряда иных условий, противоречащих законодательству, нарушающих права других акционеров или не соответствующих существу корпоративных правоотношений (что непосредственно вытекает из обязательственно-правовой природы соглашения). Кроме того, за нарушение соглашения установлены меры договорной ответственности. ——————————— <1> С проектом можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. privlaw. ru/index. php? section_id=100.
Таким образом, обе рассмотренные концепции и первоначальный проект поправок в ГК РФ последовательно придерживаются трактовки корпоративного договора как института обязательственного права. Использование этой конструкции потенциально опасно для оборота, и исходя из этого устанавливаются соразмерные ограничения свободы договора. После опубликования проекта поправок в ГК РФ, первоначально разработанных Советом, началось его бурное обсуждение. Проект подвергся жесткой критике со стороны ряда организаций, действующих в интересах крупного бизнеса. В частности, свои замечания представило НП «Объединение корпоративных юристов» (ОКЮР), которое принимало активное участие в обсуждении модернизации ГК РФ. Руководитель этой организации А. К. Нестеренко в своем интервью <1> сообщила, что ОКЮР предлагало установить в ГК РФ общие правила о допустимости корпоративных договоров, закрепить их обязательственно-правовую природу и круг условий, которые в такой договор не могут быть включены. Однако если ознакомиться с п. 5 самих замечаний <2>, в котором говорится об акционерных соглашениях, становится ясно, что сказанное руководителем ОКЮР расходится с действительностью. ——————————— <1> См.: Бизнес хочет выстраивать с властью партнерские отношения // Закон. 2011. N 10. С. 11. <2> С текстом замечаний можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. economy. gov. ru/minec/activity/sections/corpmanagment/civil_code/experts_position/noncom_partner_oku/doc20110707_04.
Во-первых, предлагалось исключить из проекта положение о том, что нарушение корпоративного договора влечет лишь ответственность перед другими участниками договора, но не является основанием для признания недействительными решений органов управления обществом и сделок, совершенных обществом. Возникает вопрос: если ОКЮР признает обязательственно-правовую природу корпоративного договора, зачем оно настаивает на исключении из проекта нормы о том, что нарушение соглашения влечет лишь договорную ответственность? Более того, в самих замечаниях указывается на необходимость «придания акционерным соглашениям большей юридической силы». Во-вторых, в своих замечаниях ОКЮР указывало на то, что проект не позволяет включать в соглашения ряд «принципиально важных» условий (о непропорциональном распределении голосов на собрании и др.). Такой подход, по мнению авторов, вынуждает бизнесменов использовать иностранное право. С учетом «поддержки» ОКЮР обязательственно-правовой концепции корпоративного договора неясно, какие из ограничений его не устраивают, ведь все они сводятся к запрету либо изменению корпоративной структуры или иных предписаний корпоративного характера либо включению в договор правил, противоречащих предписаниям закона. А ведь наличие таких ограничений — неотъемлемая черта соглашений обязательственно-правового характера. Хотелось бы прокомментировать и опасения ОКЮР по поводу того, что предприниматели продолжат использовать иностранное право для регулирования корпоративных отношений. Возникает впечатление, что существует некое единое «иностранное право». Представляется, что если сделать эту формулировку точнее, то речь в ней пойдет именно об английском или американском праве. Это следует из того, что право стран континентальной Европы, как было показано выше, предусматривает для корпоративных договоров ограничения, аналогичные предложенным в проекте, а в ряде случаев — более жесткие. Право Великобритании и США такого рода ограничений не знает в связи с тем, что рассматриваемые соглашения там считаются корпоративными актами (а это, в свою очередь, влечет иные, чем в континентально-европейской правовой семье, ограничения). ОКЮР в своих замечаниях на самом деле отстаивает внедрение в наш оборот англосаксонской модели корпоративного договора. Мало отличаются от замечаний ОКЮР «замечания и предложения» НП «Содействие развитию корпоративного права» <1>. Правда, последнее, в отличие от ОКЮР, никогда не говорило о том, что является сторонником закрепления естественной для нашей страны обязательственно-правовой модели корпоративного договора. ——————————— <1> С текстом замечаний и предложений можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. economy. gov. ru/minec/activity/sections/corpmanagment/civil_code/experts_position/position_non_commercial_partnership/doc20110705_10.
Начинается п. 11 указанных «замечаний и предложений», в котором анализируется норма об акционерных соглашениях, с ошибки фактического характера: утверждается, что в ряде случаев акционерные соглашения заключаются для ограничения или расширения объема принадлежащих акционерам прав. На самом же деле, как говорилось выше, предмет акционерных соглашений по российскому законодательству — осуществление уже имеющихся прав определенным образом или воздержание от их осуществления, но никак не изменение объема этих прав. Разработчики, по всей видимости, имели перед глазами англо-американскую концепцию, а не российское законодательство. Далее указывается на то, что запрет включения в договор условий о непропорциональном распределении голосов противоречит принципу свободы договора в корпоративных отношениях и самой идее института акционерных соглашений, «практике развитых зарубежных правопорядков». Не вполне ясно, в связи с чем авторы документа сформулировали такой принцип, прямо противоречащий и российским, и общемировым тенденциям развития корпоративного законодательства, ведь усиление императивного элемента четко просматривается не только в российском и континентально-европейском, но и в англосаксонском праве. К такому выводу в результате подробнейших исследований пришел и М. И. Кулагин <1>. Д. В. Ломакин, анализируя уже упоминавшийся в данном исследовании английский Акт о компаниях 2006 г., приходит к совершенно правильному заключению об уникальности этого статута по степени детализации корпоративных правоотношений (достаточно сказать о том, что этот документ содержит 1300 статей) <2>. ——————————— <1> См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 1997. С. 231. <2> См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 25.
Критикуются и положения проекта о непротиворечии соглашения законодательству и соответствии его иным принципам обязательственного права, причем эти положения почему-то приравнены к закреплению «открытого перечня условий, которые не могут быть включены в договор». Если придерживаться этого подхода, то каждый гражданско-правовой договор как в России, так и в любом другом «развитом зарубежном правопорядке» имеет открытый перечень условий, которые запрещено в него включать, — просто потому, что договор должен соответствовать закону. По меньшей мере странно приравнивание важнейшего принципа гражданского права к «открытому перечню». Наконец, в том же ключе высказываются авторы и о запрете включения в договор условий об отчуждении права на управление отдельно от доли, приводя в пример США, в которых признана возможность расщепления собственности и контроля. Не углубляясь в анализ американского законодательства о ценных бумагах, отметим следующее. В США вообще отсутствует классическое понятие ценной бумаги — вместо него используется категория оборотного документа (negotiable instrument), не связанного неразрывно с удостоверяемыми им правами. В отличие от нашего правопорядка (как дореволюционного, так и современного), передача таких прав может проходить в рамках обычной процедуры цессии <1>. Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал, что выпуск акций в виде обособленных документов — редкое для англосаксонских стран явление, так как здесь допускается самостоятельное существование корпоративных прав и удостоверяющего их документа <2>. Именно поэтому отчуждение корпоративных прав отдельно от акции допускается, в частности, в США и недопустимо в России. Доктрина расщепления собственности и контроля («separation of ownership from control»), разработанная американскими юристами, не имеет ничего общего с возможностью отчуждения права на управление отдельно от доли. Эта теория, появившаяся в 1929 г. на заре Великой депрессии, обнажала негативные стороны крупнейших американских корпораций: сведение «к нулю» роли миноритарных акционеров, отсутствие даже у владельцев крупных пакетов акций эффективных рычагов контроля за менеджерами и др. <3>. ——————————— <1> См., например: Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. М., 1927. С. 185 — 186; Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения. М., 2008. С. 114 — 115. <2> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I. М., 1914. С. 390. <3> См.: Talbot L. Critical company law. Routledge, 2008. P. 109 — 129.
Свои замечания по проекту представил и Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) <1>. Однако раздел этого документа, носящий название «Ограничение свободы определения условий акционерных соглашений (соглашений участников)», во-первых, предельно краток, а во-вторых, почти дословно повторяет уже рассматривавшиеся выше предложения. Таких предложений здесь два: об исключении принципа пропорциональности объема правомочий участников хозяйственного общества размеру принадлежащих им долей (что обосновывается опять же тем, что основной смысл акционерных соглашений — в расширении или ограничении объема прав акционеров), а также об исключении из норм проекта якобы «открытого перечня» условий, которые не могут быть включены в корпоративный договор. ——————————— <1> С текстом замечаний можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. economy. gov. ru/minec/activity/sections/corpmanagment/civil_code/experts_position/position_rspp/140411_doc1.
Известным критиком предложенного Советом проекта является группа по созданию Международного финансового центра (МФЦ). Замечания этой организации, касающиеся норм о корпоративных договорах, представлены в ст. 67.2 «Поправок к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)» <1>. Их суть сводится опять же к внедрению в наш правопорядок англо-американской модели корпоративного договора. Так, предлагается фактически ввести дифференцированное регулирование договоров, сторонами которых являются отдельные участники хозяйственного общества, и договоров, заключенных между всеми участниками общества. Если соглашения первого рода могут касаться лишь осуществления (или воздержания от осуществления) определенным образом прав на акции или прав, удостоверяемых акциями, то соглашения второго рода могут определять порядок управления обществом, состав органов общества и порядок принятия ими решений, т. е. фактически менять корпоративную структуру. Соглашениям второго вида придается статус корпоративного акта: решения органов хозяйственного общества могут быть признаны недействительными на основании их противоречия такому корпоративному договору. ——————————— <1> С «Поправками» можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://mfc-moscow. com/index. php? id=72&_ktid=1зд.
Здесь группа по созданию МФЦ умышленно или непреднамеренно не вполне точно копирует нормы английского и американского права. Выше уже говорилось о дифференцированном регулировании корпоративных договоров в этих правовых системах. Но критерием в этих странах выступает не то, все или не все члены корпорации участвуют в соглашении, а то, выступает ли стороной соглашения сама корпорация в целом (о позиции группы по созданию МФЦ по вопросу субъектного состава соглашения будет сказано ниже). Более того, согласно п. 4 ст. 67.1 предлагаемых «Поправок» в отношении непубличного общества допускается противоречие условий корпоративного договора императивным нормам ГК РФ и иных законов, если сторонами такого договора являются все участники общества. Таким образом, речь идет не просто о внедрении чуждой нашему правопорядку англосаксонской модели корпоративного договора, но и об отказе от любых ограничений свободы договора в отношении непубличных обществ. А это, как мы убедились выше, полностью противоречит общемировым тенденциям развития корпоративного законодательства (в том числе и законодательства стран англосаксонской правовой семьи). Однако не следует считать, что соглашения первого рода, по мнению группы по созданию МФЦ, в противовес соглашениям второго рода однозначно имеют обязательственно-правовую природу. В отношении всех видов корпоративных договоров установлено, что противоречие их условий уставным нормам никак не влияет на действительность или исполнимость договора. Кроме того, сделки, заключенные в нарушение любого корпоративного договора, могут быть признаны недействительными, если контрагент по сделке знал или должен был знать о наличии такого противоречия. Следовательно, оба вида корпоративных договоров имеют большую юридическую силу, чем обычные гражданско-правовые сделки. Неизменным участником дискуссий о модернизации ГК РФ является Минэкономразвития России. Как известно, им был подготовлен собственный проект изменений в ГК РФ <1>. Предлагаемое регулирование корпоративных договоров изложено в ст. 67.3 указанного проекта. В этой статье практически дословно изложены рассмотренные выше предложения группы по созданию МФЦ (несколько изменена лишь разбивка статьи на пункты: их число увеличено). ——————————— <1> С текстом проекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. economy. gov. ru/minec/activity/sections/CorpManagment/civil_code.
После представления Президенту РФ и по его поручению подготовленный Советом законопроект о внесении изменений в ГК РФ обсуждался в различных министерствах и ведомствах, а также на специально посвященных этому вопросу совещаниях (в частности, у Президента РФ Д. А. Медведева, у первого заместителя Председателя Правительства РФ И. И. Шувалова, у Министра экономического развития РФ Э. С. Набиуллиной). В ходе этих обсуждений практически по всем замечаниям и предложениям удалось достичь компромиссных решений. В частности, было значительно расширено содержание корпоративных соглашений участников хозяйственных обществ <1>. ——————————— <1> См.: решение по «Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)» // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3. С. 162 — 163.
Согласно п. 1 ст. 67.2 законопроекта, принятого Государственной думой в первом чтении <1>, корпоративный договор — это договор об осуществлении определенным образом корпоративных прав или прав на акции (долю) либо о воздержании от их осуществления. Следовательно, новых корпоративных прав договор не создает. Расширение содержания корпоративных договоров по сравнению с первоначальным проектом выразилось, во-первых, во включении в перечень возможных условий такого соглашения правил об осуществлении прав на акции (долю): об отчуждении их по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств, а также о воздержании от такого отчуждения. Во-вторых, из общего запрета на изменение договором структуры и компетенции органов общества предусмотрено исключение для тех случаев, когда нормы ГК РФ или законов о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом. ——————————— <1> С текстом законопроекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN;=47538-6&02.
Результатом компромисса, к сожалению, стало и включение в законопроект норм о возможности признания недействительными противоречащих договору решений органов управления обществом, если сторонами такого договора являются все участники общества, о возможности признания недействительными сделок, заключенных в нарушение договора, если контрагент знал о таком нарушении (п. 5 ст. 67.2), о действительности соглашения в случае его противоречия уставу (п. 6 ст. 67.2). В то же время в законопроекте содержится указание на то, что корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 4 ст. 67.2). При этом в норме содержится очень важная отсылка к ст. 308 ГК РФ («Стороны обязательства»), находящейся в разд. III Кодекса («Общая часть обязательственного права»). Важным представляется и сохранение общего запрета на изменение договором корпоративной структуры, хотя и с некоторыми исключениями (см. выше). Сказанное позволяет сделать вывод о том, что в проекте, несмотря на сильнейшее давление со стороны заинтересованных сил, удалось сохранить общий подход к корпоративным договорам как к институту обязательственного права. В то же время были включены некоторые «компромиссные» положения, придающие этим соглашениям привилегированный характер. После принятия в первом чтении законопроекта субъекты права законодательной инициативы предлагали свои поправки к нему <1>. Многие из них касались нормы о корпоративных договорах, преимущественно — субъектного состава и раскрытия информации о соглашении (об этих проблемах будет сказано ниже). Поправку, касающуюся содержания корпоративного договора, внес член Совета Федерации Д. Н. Ананьев. В целом предложения сенатора конструктивны: в частности, он предлагает исключить из текста проекта возможность в некоторых случаях менять корпоративную структуру посредством заключения договора. В обоснование Д. Н. Ананьев справедливо указывает на то, что структура органов управления и их компетенция должны определяться исключительно уставом, поскольку именно уставом руководствуются третьи лица и само хозяйственное общество. Установление в корпоративном договоре структуры органов управления и их компетенции, не соответствующих уставу, приведет к необоснованным противоречиям. Хочется надеяться, что поправка не останется без внимания законодателя, несмотря на критику представителями интересов крупного бизнеса такого положения еще до внесения проекта в Госдуму. ——————————— <1> С таблицами поправок к законопроекту N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» можно ознакомиться на интернет-сайте Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству по адресу: http://www. komitet2-10.km. duma. gov. ru.
Д. Н. Ананьев также предлагает законодательно закрепить возможность заключения в рамках общества нескольких корпоративных договоров. Такая возможность в целом не вызывает возражений, если рассматривать соглашение как обязательственно-правовой институт. Однако это положение представляется очевидным и не требующим включения в ГК РФ.
Субъектный состав корпоративных договоров
В уже упоминавшемся п. 4.1.11 Концепции развития гражданского законодательства РФ специально не указывается на субъектный состав соглашения акционеров. Однако начинается пункт словами о целесообразности установления в ГК РФ общих правил «о возможности заключения участниками хозяйственных обществ взаимных соглашений». Следовательно, позиция авторов Концепции соответствует континентально-европейской модели корпоративного договора как соглашения, в котором могут участвовать лишь члены корпорации. Это подтверждается и тем, как в Концепции изложены возможные условия договора: согласованное голосование участников по каким-либо вопросам; право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника и т. д. Концепция развития законодательства о юридических лицах содержит схожие формулировки. В § 3 подразд. 6 разд. II этого документа указано, что «представляется целесообразным установление в ГК общих правил о допустимости и содержании… соглашений участников любых хозяйственных обществ (корпораций)». Перечень возможных условий соглашения аналогичен перечню, изложенному в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Концепция корпоративного договора как соглашения участников хозяйственного общества последовательно проводилась и в первоначальном проекте поправок к ГК РФ, подготовленном Советом. Пункт 3 ст. 67.1 открывается словами: «Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав (корпоративный договор)…» Таким образом, исходя из недопустимости конфиденциального участия в корпоративном управлении «третьих лиц», не несущих никакой ответственности за свои действия, первоначально предлагалось закрепить принцип участия в корпоративном договоре только членов хозяйственного общества. НП «Объединение корпоративных юристов», НП «Содействие развитию корпоративного права» и Российский союз промышленников и предпринимателей в своих замечаниях не касаются вопроса субъектного состава корпоративных договоров, удовлетворяясь указанием на возможность менять договором корпоративную структуру. Наиболее последовательно англосаксонская концепция, в том числе по вопросам субъектного состава рассматриваемых соглашений, проводится в предложения МФЦ и Минэкономразвития России. Так, в замечаниях МФЦ в качестве потенциальных сторон соглашения указываются: акционеры (участники) хозяйственного общества; само общество; третьи лица, имеющие обоснованный экономический интерес в заключении корпоративного договора (потенциальные приобретатели акций (долей), лица, осуществляющие управление акциями (долями), иные лица). Включение группой по созданию МФЦ в перечень возможных участников соглашения самого общества неудивительно, ведь такая возможность предусматривается и английским, и американским правом. В соответствии с нормами «развитых зарубежных правопорядков» именно такими соглашениями можно менять корпоративную структуру и устанавливать обязательные для третьих лиц правила. Понятно, что если стороной корпоративного договора является хозяйственное общество, то этот договор обязателен для всех участников общества. Однако в рассмотренных выше замечаниях группы по созданию МФЦ предусмотрено, что правила корпоративного характера могут содержаться в договорах, сторонами которых являются все участники общества. Складывается следующая ситуация: правила, обязательные как для всех (в том числе будущих) участников общества, так и для любых третьих лиц (поскольку сделки с такими лицами могут быть признаны недействительными в связи с их противоречием корпоративному договору), могут устанавливать и соглашения, заключенные всеми членами корпорации, и соглашения, стороной которых выступает общество. Это значительно расширяет действие корпоративных договоров даже по сравнению с англосаксонской концепцией. Следует заметить, что в замечаниях группы по созданию МФЦ содержится указание на то, что непубличное общество, являющееся стороной корпоративного договора, может принимать на себя по такому договору права и обязанности, если уставом или внутренним регламентом общества не установлен соответствующий запрет. Публичное же общество может принимать на себя только права по договору, причем если таким договором ограничиваются права участников общества, то он недействителен «в отношении таких участников». Получается, что на договоры с участием непубличного общества такое требование не распространяется и они могут ограничивать права участников общества. Кроме того, понятно, что воздействие на третьих лиц правил корпоративного договора возможно и без формального ограничения их прав. Очевидно, разработчики замечаний стремились максимизировать влияние устанавливаемых соглашением правил на третьих лиц. Так, предлагается в качестве одного из возможных условий договора закрепить обеспечение «максимально возможным образом, зависящим от соответствующей стороны, голосование лицами, входящими в органы управления хозяйственного общества по указанным в договоре вопросам в соответствии с обязательствами сторон». Не совсем понятно, что имеется в виду и о каких возможностях идет речь. Если возможности обусловлены лишь наличием определенного числа голосов, то это настолько очевидное положение, что его не следует упоминать в законе. Если же речь идет о чем-то ином, то следует пояснить, какими иными законными методами можно обеспечить чье-либо голосование определенным образом <1>. ——————————— <1> См.: Это неплохо организованный лоббизм: Интервью А. Л. Маковского порталу zakon. ru (http://zakon. ru/Discussions/OneDiscussion/923).
Такие широкие возможности участия третьих лиц в корпоративном договоре, какие предлагаются группой по созданию МФЦ, неизвестны ни одному зарубежному правопорядку. Напомним, что континентально-европейские законодатели исходят из абсолютной недопустимости такого участия, а судебная практика Великобритании и США относится к нему с крайней осторожностью, допуская в некоторых конкретных ситуациях участие в акционерных соглашениях отдельных третьих лиц. Авторы замечаний не просто предлагают закрепить открытый перечень таких лиц, но и формулируют крайне размытый критерий для определения возможности участия лица в корпоративном договоре — наличие обоснованного экономического интереса. Во-первых, таким образом создается почва для огромного количества злоупотреблений, ущемления прав миноритариев. Например, между хозяйственным обществом и другим лицом может быть заключен кредитный договор с единственной целью — через конфиденциальное соглашение передать этому лицу реальный корпоративный контроль над делами общества, а в случае возникновения судебного спора заявить об «обоснованном экономическом интересе». Во-вторых, в ряде случаев судам будет крайне сложно определить, является тот или иной интерес «обоснованным». Например, может возникнуть вопрос, является ли наличие договора аренды офисного помещения обоснованным экономическим интересом, достаточным для признания за арендодателем права быть стороной корпоративного договора, заключенного в отношении акций (долей) арендатора. Следует отметить, что указанное предложение целиком вписывается в тенденцию, описанную Е. А. Сухановым: «По замыслу авторов этих очередных «российских новаций», корпоративные отношения, с одной стороны, должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы… а с другой — при столь же неограниченном участии в них любых «третьих лиц»… что по сути представляет собой вывод корпоративного управления за пределы корпораций» <1>. А. Л. Маковский справедливо указывает на то, что подобные предложения фактически сближают правовое регулирование хозяйственных обществ с регулированием печально известных хозяйственных партнерств <2>. ——————————— <1> См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 197. <2> См.: Это неплохо организованный лоббизм: Интервью А. Л. Маковского порталу zakon. ru.
По вопросу субъектного состава корпоративных договоров подготовленный Минэкономразвития России проект поправок к ГК РФ немногим отличается от предложений группы по созданию МФЦ. Единственное заметное «изобретение» авторов — еще менее четкий критерий допуска третьих лиц к участию в договоре. Если группа по созданию МФЦ предлагала таким критерием сделать наличие «обоснованного экономического интереса», то Государственно-правовое управление Президента РФ (ГПУ) и Минэкономразвития России предлагают разрешить всем третьим лицам, «заинтересованным в заключении корпоративного договора», быть сторонами такого соглашения. Таким образом, фактически любое лицо может являться стороной договора: критерий наличия «хоть какой-либо заинтересованности» предполагает вовлечение в корпоративное управление ничем не ограниченного круга лиц. Так, стороной соглашения может оказаться контрагент общества по любой сделке, любой сотрудник общества, его аффилированные лица и т. д. В процессе согласования текста проекта было принято решение об отклонении наиболее радикальных предложений, в том числе касавшихся участия третьих лиц в корпоративных соглашениях <1>. В п. 1 ст. 67.2 принятого в первом чтении законопроекта указывается, что договор заключается «участниками хозяйственного общества или некоторыми из них между собой», т. е. без участия как самого общества, так и «третьих лиц». Однако, к сожалению, п. 8 указанной статьи содержит «компромиссную норму», появившуюся в итоговом тексте, очевидно, в результате сильнейшего давления указанных выше организаций, представляющих интересы крупного бизнеса. Согласно этому пункту кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления. К такому соглашению применяются правила о корпоративном договоре. ——————————— <1> См.: решение по «Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)». С. 164.
Следует отметить несколько позитивных моментов. Во-первых, указание на то, что целью заключения такого договора является обеспечение охраняемого законом интереса, в любом случае лучше критерия «обоснованного экономического интереса» или просто «заинтересованности». Приведенный в итоговом тексте критерий обладает большей четкостью и указывает на то, что недостаточно наличия любого экономического интереса (неслучайно в качестве примера таких третьих лиц в тексте проекта приводятся кредиторы общества). Во-вторых, такие «третьи лица» могут участвовать не в корпоративном договоре, а в соглашении, к которому «применяются правила о корпоративном договоре». Также хотелось бы заметить, что в одном из своих выступлений В. В. Витрянский указал на то, что эта норма, которую можно отнести к «цене того, что проект будет передан в Государственную Думу», являлась «компромиссной»: от нее зависело и включение в итоговый текст проекта норм о раскрытии информации о корпоративном договоре. Кроме того, Василий Владимирович предположил, что эта норма рассчитана на кредиторов общества, желающих обезопасить себя от выхода из состава ООО всех его участников вместе со своим имуществом сразу после предоставления кредита <1>. ——————————— <1> С пояснениями В. В. Витрянского на конференции «Участие судебной власти в развитии гражданского права» можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. youtube. com/watch? v=GC58DIl9v70&feature;=youtu. be.
Однако попытки внедрить в наш правопорядок англосаксонский подход к субъектному составу корпоративных договоров не прекратились. После принятия в первом чтении проекта поправок к ГК РФ многие депутаты внесли предложения о том, чтобы по англосаксонскому образцу позволить самому хозяйственному обществу быть стороной корпоративного договора. Но в англо-американской правовой семье, как уже говорилось выше, соглашения с участием корпорации имеют характер корпоративного акта и регулируются особым образом: их правила распространяются на всех третьих лиц, вступающих в те или иные правоотношения с компанией. Депутаты же предлагают включить в субъектный состав соглашения самой корпорации с единственной целью — обеспечить такой механизм, при котором, не выходя за рамки «как бы» обязательственной природы корпоративного договора, можно было бы устанавливать в таком договоре правила, обязательные для всей корпорации, а не только для некоторых ее членов. При этом, преднамеренно или нет, авторы предложений умалчивают о нарушении таким образом прав третьих лиц (например, будущих акционеров) и о том, что подобные нормы вписываются исключительно в договорную концепцию юридического лица. Так, депутаты В. В. Гутенев и С. А. Гаврилов предложили дополнить п. 1 ст. 67.2 фразой о том, что «стороной корпоративного договора может выступать само общество». Никаких ограничений такого участия указанные депутаты не предложили. В обоснование В. В. Гутенев и С А. Гаврилов указали на то, что якобы в законопроекте однозначно не говорится о возможности участия в корпоративном договоре самого общества. Мягко говоря, такое утверждение сомнительно, поскольку п. 1 ст. 67.2 открывается словами: «Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав (корпоративный договор)…» (выделено мной. — С. Ф.). Вторая часть обоснования предлагаемой поправки позволяет ответить на вопрос о том, чьи интересы отстаивают предлагающие ее депутаты. Представляется, что во избежание обвинений в неверной трактовке следует привести цитату из этой части обоснования: «Опыт хозяйственных обществ, в которых действующим акционером является Государственная корпорация «Ростехнологии», а будущими — головные организации холдинговых компаний (интегрированных структур), свидетельствует о важности четкого определения в законе возможности участия самого общества в корпоративном договоре. Это необходимо для минимизации рисков принятия органами управления таких обществ решений, не соответствующих условиям корпоративного договора, а также применения мер ответственности общества перед его участниками в случае принятия органами управления таких решений». Если более четко выразить те мысли, которые содержатся в этих двух предложениях, то получится примерно следующее: «Необходимо закрепить возможность участия хозяйственного общества в корпоративном договоре потому, что это облегчит осуществление ГК «Ростехнологии» предпринимательской деятельности через ее холдинговые структуры». Внесение депутатами Государственной Думы не продуманных с юридической точки зрения поправок, обусловленных желанием «облегчить жизнь» одной из госкорпораций, вызывает недоумение. Похожее предложение внес депутат А. А. Ремезков. Согласно его поправке, общество может быть стороной договора лишь в случае, если такая возможность предусмотрена уставом общества. Обосновывается такое предложение тем, что отсутствие общего правила о том, что общество вправе участвовать в корпоративном договоре, ставит под сомнение предусмотренное п. 2 ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» <1> право хозяйственного партнерства (далее — ХП) выступать стороной корпоративного договора в случае, если это предусмотрено уставом партнерства. Этот аргумент представляется неприемлемым: если обратиться к норме, на которую ссылается депутат, станет ясно, что ею регулируется правовой режим и содержание соглашения об управлении партнерством, а не корпоративного договора. В отличие от корпоративного договора, сторонами соглашения должны быть все участники партнерства, а также ими могут быть любые третьи лица (п. 2 ст. 6); таким соглашением может регулироваться широчайший круг вопросов, связанных с порядком формирования и структурой органов управления ХП, порядком внесения вкладов, условиями ответственности и др. (п. 1, 6, 7 ст. 6); несоответствие соглашению об управлении ХП является основанием для признания недействительными решений органов ХП и заключенных стороной соглашения сделок (п. 9 ст. 6); есть и другие отличия, подробно рассматривать которые в этой работе нецелесообразно. ——————————— <1> Российская газета. N 1. 2011. Ст. 5654.
Следовательно, соглашение об управлении партнерством не может рассматриваться как корпоративный договор: оно не носит обязательственно-правовой характер, а является корпоративным актом. К слову, об опасности для гражданского оборота конструкции ХП и о том, что на самом деле введение этой организационно-правовой формы выгодно крупному бизнесу, высказывались лучшие специалисты в области гражданского права <1>. ——————————— <1> См., например: Экспертное заключение на проекты Федеральных законов N 557159-5 «О хозяйственных партнерствах» и N 557168-5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах» // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 211 — 223; Суханов Е. А. Хозяйственные партнерства: за и против // Законодательство. 2012. N 1. С. 6 — 10; Маковский А. Л. Даже в отношениях между предпринимателями свобода договора не может быть безграничной // Вестник ФАС Московского округа. 2011. N 4. С. 12 — 13; Хозяйственные партнерства в России // Закон. 2012. N 1. С. 19 — 29; Ломакин Д. В. Хозяйственные партнерства и параллельная «реформа» гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 57 — 77 и др.
Далее А. А. Ремезков указывает на то, что якобы участие общества в корпоративном договоре могло бы служить «дополнительной степенью защиты», обеспечивающей надлежащее исполнение корпоративного договора. Этот довод также представляется несостоятельным: непонятно, каким образом участие общества обеспечит исполнение сторонами договора своих обязанностей. Ведь само по себе общество не может физически совершать те или иные действия во исполнение договора: в любом случае действуют от имени общества его органы управления. В связи с чем и с использованием каких механизмов можно гарантировать, что орган управления обществом обеспечит исполнение обязательств по корпоративному договору? Мало того, что эти органы сами могут не исполнить своих обязанностей, они к тому же не смогут применить какие-либо меры воздействия на других нарушителей соглашения, так как договор носит обязательственно-правовой характер и его нарушение влечет лишь обязанность возместить убытки (и уплатить неустойку в случае, если она предусмотрена соглашением). Невозможно таким договором предоставить, например, дополнительные права единоличному исполнительному органу общества по применению принудительных мер к нарушителю соглашения. Свои поправки представил и депутат Е. А. Федоров, но они дословно повторяют предложения Минэкономразвития России и группы по созданию МФЦ. Свою поправку, касающуюся субъектного состава корпоративного договора, внес сенатор Д. Н. Ананьев. По его мнению, необходимо предоставить возможность лицу, заключившему договор о приобретении акций акционерного общества, быть стороной корпоративного соглашения. Для такого лица корпоративный договор вступает в силу с момента перехода к нему прав на акции. Как уже указывалось выше, еще до принятия Федерального закона «Об акционерных обществах» Совет в своем Экспертном заключении высказался о принципиальной допустимости участия в акционерном соглашении потенциальных акционеров. Такая возможность представляется безопасной для гражданского оборота с учетом того, что до момента приобретения акций сторона договора не имеет возможности влиять на управление обществом, и при условии достаточных гарантий публичности соглашения.
Раскрытие информации о корпоративных договорах
Согласно п. 3 ст. 67.1 проекта поправок к ГК РФ, первоначально подготовленного Советом, участники общества, заключившие корпоративный договор, обязаны сообщить об этом другим участникам общества. Представляется, что эту норму можно назвать либеральной, если сравнивать ее с требованиями, предъявляемыми к раскрытию информации в праве европейских государств. Ведь в проекте отсутствуют требования, например, о публикации в официальных изданиях условий соглашения — требуется лишь сообщить другим участникам общества информацию о заключении соглашения в пределах, которые, очевидно, должны быть установлены специальным законодательством. Предшествующая история корпоративных договоров в России, в основном — акционерных соглашений, показала, что бизнес-сообщество крайне заинтересовано в максимальной конфиденциальности для третьих лиц такого рода соглашений, регулирующих важные вопросы управления делами хозяйственного общества. Логично, что группа по созданию МФЦ, последовательно отстаивающая интересы крупного бизнеса, стремится минимизировать требования о раскрытии информации, касающейся условий корпоративного договора. В этой связи группа предлагает редакцию п. 7 ст. 67.2, предусматривающую обязательное раскрытие информации о корпоративном договоре только в случае, если его стороной является публичное общество. Таким образом, предлагается весьма странная конструкция, не имеющая аналогов в мире. С одной стороны, корпоративные нормы могут устанавливаться или изменяться соглашением, сторонами которого являются все участники общества. Одновременно с этим раскрытию подлежит только информация о соглашении, стороной которого является само общество. Не стоит объяснять, что само хозяйственное общество и все его участники — это не одно и то же. Получается, что соглашения, которые рассматриваются как «второй устав» и имеют большое значение для огромного числа третьих лиц (потенциальных приобретателей акций, контрагентов общества и др.), имеют абсолютно конфиденциальный характер и к ним не предъявляются требования о раскрытии информации. Такие требования предъявляются к иным соглашениям, стороной которых является сама корпорация. Это противоречит самому смыслу нормы о публичности корпоративных договоров, которая заключается в необходимости раскрытия информации именно о тех соглашениях, которые имеют наиболее важное значение для третьих лиц. Даже в английском и американском праве публичными являются соглашения, в которых участвует сама корпорация, но только в связи с тем, что именно такие соглашения приравниваются по юридической силе к уставу. Становится понятной причина, по которой, как уже говорилось выше, при дифференциации регулирования корпоративных договоров критерий участия в них самой корпорации, известный англосаксонскому праву, подменен критерием участия в нем всех членов хозяйственного общества. Именно такая подмена позволяет создать «схему», при которой изменить баланс сил и структуру корпоративного управления можно будет втайне от третьих лиц, в первую очередь — от ничего не подозревающих будущих акционеров. В отношении непубличного общества в п. 7 ст. 67.2 указано, что «иные случаи» раскрытия содержания корпоративного договора могут быть установлены законом. Не вполне логично указание на «иные случаи» заключения договора в отношении непубличного общества, если в предыдущем предложении говорится о публичном обществе. К тому же в п. 10 предлагаемой статьи указывается на то, что исключения из общего правила о конфиденциальности любого корпоративного договора, заключенного в рамках непубличного общества (в том числе с участием самого общества), могут устанавливаться лишь уставом, а не законом. Таким образом, в предлагаемой статье содержится неразрешимое противоречие: с одной стороны, указывается на то, что и факт заключения соглашения, и отдельные его условия составляют коммерческую тайну, если иное не предусмотрено уставом, а с другой — на то, что случаи раскрытия информации о соглашении предусматриваются законом. Можно было бы допустить, что имеет место опечатка. Однако точно такие же формулировки содержатся и в проекте, подготовленном ГПУ и Минэкономразвития России (ведь столь авторитетные ведомства не могли механически копировать предложения группы по созданию МФЦ). Установление общего правила о том, что на непубличные общества не распространяются нормы об обязательном раскрытии информации, представляется опасным для оборота. Ведь и в рамках непубличных обществ существует возможность отчуждения доли участия третьему лицу. Контрагенты общества также остаются в неведении относительно реального распределения сил в обществе, структуры корпоративного управления и порядка принятия решений (например, об одобрении крупных сделок). Позиция ГПУ и Минэкономразвития России по рассматриваемой проблеме отличается от замечаний группы по созданию МФЦ, пожалуй, лишь тем, что все требования об обязательном раскрытии информации помещены в один пункт (п. 17 ст. 67.3). В п. 3 ст. 67.2 законопроекта, принятого Госдумой в первом чтении, к счастью, удалось закрепить обязанность участников общества, заключивших корпоративный договор, сообщить обществу о факте его заключения. Следует согласиться с позицией А. Л. Маковского, указавшего на то, что включение в итоговый проект поправок к ГК РФ этой нормы является определенным достижением, однако не вполне понятно, что из этого следует: ведь узнав о факте заключения корпоративного договора, участники не смогут ничего узнать о содержании соглашения <1>. Практическая ценность норм о раскрытии информации состоит в доведении до сведения третьих лиц конкретных условий соглашения, которые имеют для них большое значение, а не в простом сообщении им о том, что такие условия существуют. ——————————— <1> Из доклада А. Л. Маковского на конференции «Участие судебной власти в развитии гражданского права» (с выступлением можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www. youtube. com/watch? v=GC58DIl9v70&feature;=youtu. be).
Далее в рассматриваемом пункте говорится о том, что пределы и порядок раскрытия информации о соглашении, заключенном акционерами публичного акционерного общества, устанавливаются законом. В отношении непубличного общества сохранено общее правило о конфиденциальности соглашения, исключения из которого также могут быть предусмотрены законом. После принятия проекта поправок к ГК РФ в первом чтении многие депутаты и члены Совета Федерации, как ни странно, продолжили отстаивать идеи, ранее выдвигавшиеся группой по созданию МФЦ и Минэкономразвития России. К сожалению, вместо защиты экономически слабых субъектов (например, таких, как миноритарные акционеры, представители малого бизнеса и простые граждане, желающие приобрести акции или выступающие контрагентами общества по иным сделкам) эти парламентарии предлагают в ущерб интересам последних пойти на еще большие уступки крупному бизнесу, стремящемуся полностью «засекретить» реальный баланс сил в обществе от всех третьих лиц. Депутаты и сенаторы предлагают различные «схемы», сводящиеся к одному — минимизации и без того скромных требований к раскрытию информации о корпоративных договорах, установлению не имеющего аналогов в цивилизованных правопорядках уровня конфиденциальности таких соглашений. Так, сразу несколько депутатов предложили исключить абз. 2 п. 3 ст. 67.2, который предусматривает возможность установления законом пределов, порядка и условий раскрытия информации о корпоративном договоре. Такие поправки в разное время внесли депутаты И. Ю. Фахритдинов, В. И. Афонский и М. И. Сердюк. Таким образом, предлагается в отношении публичных обществ сохранить лишь общее требование о том, что стороны корпоративного договора обязаны уведомить общество о факте его заключения. Любая иная информация о соглашении будет абсолютно конфиденциальна как для самого общества, так и для третьих лиц. Но такая поправка не просто опасна для оборота — она еще и внутренне противоречива, ведь ни один из трех указанных депутатов не предложил исключить из того же пункта абз. 3, предусматривающий возможность установления законом случаев, когда раскрытию подлежит информация о корпоративном договоре, заключенном участниками непубличного общества. Получается, что в отношении непубличного общества предлагают сделать возможным установление более строгих требований о раскрытии информации, чем в отношении публичного общества. Это противоречит здравому смыслу и логике законодательства. Депутатом А. А. Ремезковым и группой сенаторов (А. А. Александров, К. Э. Добрынин, А. А. Клишас, В. Е. Межевич, М. Н. Пономарев, А. Н. Савенков, Б. И. Шпигель) были предложены по две одинаковые поправки. Согласно первой из них, в абз. 2 п. 3 ст. 67.2 проекта предлагается для публичных акционерных обществ предусмотреть возможность установления законом случаев раскрытия информации не о корпоративном договоре, а о самом факте его заключения. Таким образом, опять же сводится на нет сам смысл требований о раскрытии информации, касающейся корпоративного договора: третьим лицам важна информация о конкретных, имеющих значение для них условиях договора, а не о том, что такие условия существуют. Именно поэтому, как мы уже увидели выше, в рамках обеих моделей корпоративного договора устанавливаются требования о раскрытии содержания договора, а не о факте наличия соглашения. Интересно то, как А. А. Ремезков обосновывает необходимость принятия предложенной им поправки (сенаторы обоснования не представили): он указывает на то, что «раскрытие информации о существенных условиях такого соглашения делает его бессмысленным в силу возможности доступа третьих к его содержанию. Таким образом, преимущества, которые могло бы дать использование «корпоративного договора» будут сведено на нет. Представляется, что если, по мнению депутата, преимущества корпоративного договора сводятся к его конфиденциальности, то такое соглашение имеет характер сговора против тех, кто в нем не участвует. Возникает резонный вопрос: зачем добросовестным участникам оборота устанавливать какие-либо правила поведения в обстановке полной секретности? Что это за правила? В связи с чем необходимо скрывать от третьих лиц те положения договора, которые имеют для таких лиц огромное значение? К тому же предлагаемая поправка логически не увязывается с абз. 1 п. 3 ст. 67.2, в котором уже содержится требование об уведомлении общества о факте заключения договора: предлагаемая редакция абз. 2 дублирует абз. 1. Вторая из предлагаемых депутатом и группой сенаторов поправок касается исключения из абз. 3 п. 3 ст. 67.2 возможности установления законом исключений из общего правила о конфиденциальности соглашений, заключенных участниками непубличных обществ. Предлагается придать этому правилу абсолютный характер. Идентичные поправки предложили депутаты И. Д. Грачев и С. Ю. Фабричный. Их предложение, пожалуй, является самым радикальным и в наибольшей степени отвечает интересам крупного бизнеса: сводится оно к тому, что следует полностью отказаться от подхода к требованиям о раскрытии информации, предлагаемому в проекте, и ввести общее правило о конфиденциальности любой информации о корпоративном договоре (в том числе и о самом факте его заключения). Исключения из этого правила могут быть установлены законом. В своем обосновании С. Ю. Фабричный указывает на то, что в проекте «не детализируется, должен ли раскрываться только факт заключения корпоративного договора или должно раскрываться содержание такого договора». Депутат, во-первых, упускает из виду то, что проект отсылает к специальному законодательству, где должны быть установлены пределы, порядок и условия раскрытия информации. Во-вторых, в абз. 1 п. 3 ст. 67.2 предельно ясно указывается на обязанность уведомления общества о факте заключения договора, и непонятно, что заставило С. Ю. Фабричного усомниться в необходимости и этого абзаца. Далее депутат заявляет, что, «по нашему мнению, обязательность раскрытия информации о существенных условиях корпоративного договора делает его заключение бессмысленным в силу возможности доступа третьих лиц к его содержанию». Аналогичные размышления о «бессмысленности» мы обсуждали выше, рассматривая поправки А. А. Ремезкова. Завершает обоснование следующее умозаключение: «Это повлечет отказ от заключения подобного рода соглашений по российскому законодательству и уход сделок М&А под юрисдикцию зарубежных правопорядков, обеспечивающих конфиденциальность отношений инвесторов, что противоречит основной задаче реформирования гражданского законодательства — повышению конкурентоспособности российского гражданского законодательства и привлечению субъектов предпринимательской деятельности в российскую юрисдикцию». Хотелось бы успокоить С. Ю. Фабричного и указать на то, что арбитражные суды России, как уже говорилось выше, однозначно негативно относятся к заключенным по английскому или американскому праву акционерным соглашениям (а ведь именно эти правопорядки здесь традиционно подразумеваются под «зарубежными»). К тому же следует заметить, что процедуры слияния и поглощения далеко не всегда служат поводом к заключению корпоративных договоров (скорее, таких случаев меньшинство). Наконец, в соответствии с европейским правом именно на период слияния или поглощения распространяются самые жесткие требования о раскрытии условий акционерных соглашений — а депутат просит такие требования вообще исключить. Свою «схему» предлагает депутат Е. А. Федоров: по его мнению, правило об обязательном уведомлении общества о факте заключения договора нужно исключить, а из правила о конфиденциальности соглашений в непубличном обществе исключений быть не должно. Вторая из этих поправок неоднократно предлагалась и другими депутатами, о чем говорилось выше. Что же касается публичных обществ, то, по мнению Е. А. Федорова, в ГК РФ никаких общих требований устанавливаться не должно. Вместо этого предлагается сделать отсылку к специальному законодательству. Представляется, что это не решает проблему, а позволяет оппонентам впоследствии, при обсуждении менее резонансных законопроектов, в упрощенном режиме пролоббировать максимально удобные крупному бизнесу нормы. Неограниченную конфиденциальность содержания корпоративного договора отстаивает и многочисленная группа депутатов (В. И. Афонский, А. А. Агеев, С. А. Гаврилов, Н. И. Никитчук, М. С. Рохмистров, Д. В. Саблин, В. С. Селезнев, Ю. А. Селиванов). В предложенной ими поправке сохранен «безопасный» для экономически сильных субъектов абз. 1 п. 3 ст. 67.2 об обязательном уведомлении общества о факте заключения договора. Вместо следующих двух абзацев предлагается принять один, в котором указать, что, «если иное не установлено законом или соглашением сторон корпоративного договора, информация о содержании корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальной». Таким образом, ни в ГК РФ, ни в других законах не могут устанавливаться требования о раскрытии сторонами корпоративного договора каких-либо его условий в каких-либо обстоятельствах. Вызывает сожаление, что столь представительная группа депутатов предлагает поправки, которые позволят недобросовестным участникам оборота в обстановке полной секретности устанавливать правила, ущемляющие интересы тех самых лиц, которых депутатам следовало бы защищать. Другая группа депутатов (П. Н. Завальный, А. Б. Василенко, Л. Я. Симановский, В. А. Язев) предлагают изложить абз. 2 п. 3 ст. 67.2, касающийся раскрытия информации о корпоративном договоре в публичном акционерном обществе, в следующей редакции: «Акционеры публичного акционерного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить соответствующее общество о заключении и сторонах такого корпоративного договора в срок, предусмотренный законом и уставом общества. Публичное акционерное общество раскрывает информацию о факте заключения корпоративных договоров и их участниках в порядке и сроки, которые предусмотрены законом». Следует привести и обоснование, предлагаемое депутатами: «Редакция абзаца первого п. 3 ст. 67.2 не позволяет реализовать абзац второй в части раскрытия информации о корпоративном договоре. Так как независимо от того, в каких пределах, порядке и на условиях должна быть раскрыта обществом информация о корпоративном договоре, участники общества, заключившие корпоративный договор согласно абзацу первому данной статьи проекта, обязаны сообщать только о факте заключения корпоративного договора». И сама поправка, и ее обоснование вызывают вопросы: во-первых, где депутаты увидели в тексте проекта противоречие между абз. 1 и 2? В абз. 1 устанавливается обязанность участников любого корпоративного договора уведомить общество о факте его заключения. При этом нигде не говорится о том, что это единственная обязанность участников корпоративного договора, связанная с раскрытием информации. Напротив, в абз. 2 указывается на то, что законом устанавливаются случаи раскрытия информации о корпоративном договоре, заключенном в рамках публичного общества. Следовательно, эта обязанность в рамках определяемого законом порядка раскрытия информации может быть возложена как на само общество, так и на стороны договора. Таким образом, противоречие отсутствует. Но даже если признать приведенное обоснование допустимым, поправка с ним никак не связана. Начинается она с положения об обязательном уведомлении публичного общества о факте заключения и сторонах договора. Однако далее устанавливается, во-первых, что срок такого уведомления предусматривается законом и уставом. Такая конструкция не вполне ясна: ведь если законом установлен определенный срок, то уставом он уже не может быть изменен. Кроме того, диспозитивность в вопросах установления сроков опасна для третьих лиц: ведь ничто не мешает учредителям публичного общества, являющимся заинтересованными в максимизации конфиденциальности своих соглашений, установить в уставе крайне длительный срок раскрытия информации о договоре. Во-вторых, происходит ничем не обоснованное резкое сужение объема той информации, которая в соответствии с законом может подлежать раскрытию. Устанавливается, что публичное общество раскрывает в порядке и сроки, которые предусмотрены законом, лишь сведения о факте заключения и сторонах корпоративного договора. Содержание соглашения остается полностью конфиденциальным. После подробного рассмотрения этой поправки становится ясно, зачем депутаты отстаивают ту концептуально неверную идею, что в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 67.2 единственной обязанностью сторон соглашения может быть сообщение обществу о факте его заключения. Причина следующая: раз именно эта обязанность является единственной для участников договора, другие обязанности на них не могут быть возложены. Следовательно, обязанность по раскрытию информации о соглашении остается возложить лишь на само общество, которому, как следует из абз. 1 п. 3 ст. 67.2, известно только о факте заключения договора и о его сторонах. Таким образом, только эту информацию общество и может довести до сведения третьих лиц. Механизм, «изобретенный» депутатами на основе неверной посылки, позволяет сохранять в тайне любую значимую информацию. Более простую схему, имеющую все то же назначение, предложил депутат Ю. А. Липатов. По его мнению, устанавливаемые законом порядок, пределы, условия раскрытия информации о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должны предусматривать возможность определения соглашением участников договора информации, не подлежащей раскрытию. Конструкция настолько проста, что речь ведется даже не об уставе, а о самом соглашении. Фактически его участникам дается возможность самим решить, о чем сообщать третьим лицам, а что сохранить от них в тайне. Интересно, что вопреки логике депутат не предлагает распространить это правило на корпоративные договоры в рамках непубличных обществ: в отсутствие такого предложения для последних устанавливается более строгий правовой режим.
Заключение
Таким образом, существуют две концептуально различные модели корпоративных договоров. При этом каждая из них вписывается в определенное учение о юридическом лице и его правовой природе, является лишь одним из многих институтов подотрасли корпоративного права. В англосаксонском мире это учение одно, в континентально-европейских странах, к правовой системе которых близко российское законодательство, — другое. Кроме того, каждая модель корпоративного договора представляет собой взаимосвязанную совокупность требований к содержанию соглашения, его субъектному составу и раскрытию информации о нем. Реформа гражданского законодательства — это не «шведский стол». Выбор из каждой концепции только тех норм, которые удобны бизнес-сообществу, и попытки таким образом изобрести велосипед ни к чему хорошему не приведут. Только глубокий анализ концептуальных различий в корпоративном законодательстве, доктрине и судебной практике двух правовых систем позволяет сделать правильные выводы о том, какие изменения обоснованы для России с исторической, теоретической и практической точек зрения. Советом такой анализ был проведен. По каким-то причинам оппоненты Совета либо вовсе не пытаются провести такой анализ и хоть как-то обосновать свои предложения, либо подменяют обоснование обтекаемыми фразами о «развитых зарубежных правопорядках» и положительном опыте отдельных крупных корпораций, прикрываются необходимостью «улучшить инвестиционный климат». Как было показано в данном исследовании, в действительности эти предложения направлены на создание более благоприятных условий для крупного бизнеса в ущерб интересам остальных участников гражданского оборота. Раньше такое ущемление прав миноритариев и экономически слабых третьих лиц, вступающих в правоотношения с корпорациями, происходило через подчинение корпоративных договоров английскому или американскому праву (которые теперь часто именуют общей фразой «развитые зарубежные правопорядки»). Такие соглашения российскими судами признавались недействительными. Теперь появилась возможность пролоббировать легализацию этих «дискриминационных» договоров в России. В целом складывающаяся ситуация, когда повсеместно говорится о необходимости создать «конкурентоспособное» законодательство с минимальной ответственностью инвесторов, напоминает имевшую место в США «конкуренцию законодателей». Она стала возможной благодаря тому, что в этой стране место регистрации юридического лица напрямую не связано с его деятельностью. В результате «гонка законодателей» штатов на деле превратилась в «гонку вседозволенности» <1>. ——————————— <1> См. подробнее: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 26; Дубовицкая Е. А. Указ. соч. С. 93.
Остается надеяться на благоразумие российских законодателей и на то, что рано или поздно здравый смысл восторжествует. Как показывает история человечества, пока есть люди, говорящие правду, такая надежда есть.
