Мнения юристов о том, считается ли концессионное соглашение смешанным договором, расходятся. В статье представлены аргументы в пользу этого утверждения, а также нюансы заключения договора концессии.
Инвестиционный, смешанный или самостоятельный?
В юридической литературе высказываются самые различные суждения касательно правовой природы концессионного соглашения. С. Крупко определяет его как инвестиционный договор, согласно которому одна сторона — инвестор — заключает соглашение с другой стороной — государством, а предметом такого соглашения выступает реализация инвестиционного проекта <1>. ——————————— <1> Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Учебно-практическое пособие. М., 2002.
И. Дроздов, основываясь на определении концессионного соглашения как смешанного договора, отмечает, что в нем имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров <2>. ——————————— <2> Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6.
Существует мнение, что концессионное соглашение является самостоятельным гражданско-правовым договором, поскольку «исследование такого соглашения с позиции его целостности позволяет обнаружить такие его сущностные черты и свойства, которыми не обладает ни один договорный институт сферы гражданско-правового регулирования. Только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. Ни аренда, ни строительный подряд, ни другие гражданско-правовые договоры реализовывать такие цели не могут и не должны» <3>. ——————————— <3> Зинченко С. А., Ломидзе О. Г., Галов В. В. Концессионное соглашение — правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. N 2.
Позицию о самостоятельном, не смешанном характере концессионного соглашения разделяет также Е. Седлецкая <4>. ——————————— <4> Седлецкая Е. Г. К вопросу о правовой природе концессионного соглашения // Налоги (газета). 2010. N 30.
Существо договора концессии
Концессионное соглашение является именно смешанным договором в силу прямого указания закона. В нем содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» или существа концессионного соглашения (п. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ). Данное определение соответствует общей модели смешанного договора, закрепленной в п. 3 ст. 421 ГК РФ. В силу данной нормы концессионное соглашение является смешанным, и в соответствующих частях к нему применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Существо концессионного соглашения состоит в том, что концессионер — хозяйствующий субъект — принимает на себя обязательство за свой счет создать или реконструировать объект недвижимости, не получая за это со стороны концедента никакой платы или иного встречного предоставления, а в результате осуществления таких работ, когда определенный концессионным соглашением объект недвижимости будет создан, получить его на определенный срок в аренду от концедента с условием внесения ему арендных платежей (концессионной платы). Коммерческая ценность и деловая цель для концессионера в таком соглашении состоят в том, что объекты концессионного соглашения, которые он получает в аренду, представляют для него интерес с точки зрения их прибыльности и извлечения дохода от деятельности, связанной с их использованием. К числу таких объектов в соответствии со ст. 4 Закона N 115-ФЗ отнесены сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе стоянки автотранспортных средств, пункты их пропуска и взимания платы с владельцев автотранспортных средств, объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо — и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации бытовых отходов. Условие концессионного соглашения о выполнении концессионером работ по созданию или реконструкции объектов недвижимости позволяет говорить о наличии в концессионном соглашении элементов договора подряда. Об этом, в частности, свидетельствует то, что по концессионному соглашению концессионер выполняет определенную работу в оговоренный срок с передачей результата работы концеденту, что отвечает признакам договора подряда, указанным в ст. 702 ГК РФ. Тот факт, что сначала такой результат получает сам концессионер в аренду от концедента после завершения работ, не влияет на возникновение прав на него именно у концедента. Концедент вправе осуществлять контроль за исполнением концессионного соглашения в лице своих представителей, которые имеют право на беспрепятственный доступ на объект концессионного соглашения и к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером сроков реконструкции объекта концессионного соглашения или его создания, соответствия его требованиям и технико-экономическим показателям, при этом представители концедента, осуществляющие такой контроль, не вправе вмешиваться в деятельность концессионера. Указанные положения аналогичны правилам о контроле за ходом выполнения работ со стороны заказчика, который вправе проверять ход и качество такой работы, не вмешиваясь в деятельность подрядчика в соответствии с п. 1 ст. 715 ГК РФ.
Возмездный или безвозмездный?
В отличие от договора подряда концессионное соглашение не предусматривает оплату работы концессионера. Вместе с тем в силу ст. 423 ГК РФ договор по общему правилу предполагается возмездным, если иное не следует из договора или не предусмотрено законодательством. Возмездным при этом признается такой договор, в котором одна сторона уплачивает другой цену или осуществляет иное встречное предоставление. Наличие у концессионера коммерческого интереса в получении после завершения работ в аренду объекта концессионного соглашения в целях последующего извлечения прибыли само по себе не свидетельствует о возмездном характере условия концессионного соглашения о выполнении работ. Кроме того, за полученное в аренду имущество концессионер уплачивает концеденту концессионную плату. Исключением является случай, когда концессионер в процессе использования данного имущества выполняет работы, оказывает услуги или реализует товары по регулируемым тарифам. Следовательно, концессионное соглашение в части выполнения работ по созданию или реконструкции объекта недвижимости является безвозмездным, поскольку концедент не несет перед концессионером обязательств по осуществлению встречного предоставления, и концессионер не вправе в такой части претендовать на вознаграждение, так как Закон N 115-ФЗ это не предусматривает.
Регулирование концессионного соглашения
Отсутствие возмездности концессионного соглашения в части выполнения работ по созданию или реконструкции объекта недвижимости не исключает возможности применения к нему в соответствующих частях, прямо не урегулированных Законом N 115-ФЗ, норм гражданского законодательства о договоре подряда. Это обусловлено тем, что в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ для отнесения договора к числу смешанных и применения к нему правил о входящих в него договорах достаточно наличия в нем не всех элементов тех или иных договоров, а некоторых из них (в данном случае это квалифицирующее обязательство по выполнению работ). Так, представляется возможным в связи с отсутствием в названном законе специальных правил применение к отношениям сторон по концессионному соглашению норм о приемке заказчиком выполненной работы, об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы, о сроках обнаружения недостатков и правилах об их устранении. Нет никаких препятствий в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки результата выполненной работы для применения разъяснений, изложенных в п. п. 4, 5, 6, 13, 14 и 15 Обзора судебной практики ФАС ЗСО по спорам, связанным с договором строительного подряда, утвержденного Постановлением Президиума ФАС ЗСО от 15.10.2010 N 10, одностороннее оформление исполняющей стороной документов, свидетельствующих об исполнении ею своих обязательств перед другой стороной, допускается при совокупности таких условий, как получение данного акта другой стороной либо его направление исполняющей стороной, отсутствие возражений по принятому исполнению. Наличие в концессионном соглашении элементов договора аренды означает необходимость применения в соответствующей части к нему правил, относящихся к договору аренды. Следует иметь в виду, что объектом концессионного соглашения и последующей аренды по нему выступает недвижимое имущество. В силу п. 2 ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок более года, подлежит государственной регистрации. Совершенно очевидно, что данное требование подлежит применению ко всему концессионному соглашению, поскольку договор аренды включен в его состав. Правомерность такого вывода можно проиллюстрировать следующим примером из практики ВАС РФ. В пункте 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ВАС РФ даны следующие разъяснения. Если для одного из обязательств, входящих в состав смешанного договора, установлена определенная форма или условие для вступления его в силу, то такое требование и условие распространяются на весь смешанный договор, при несоблюдении которого наступают соответствующие правовые последствия (информационное письмо ВАС РФ от 16.02.2001 N 59). Аналогичной позиции придерживаются и нижестоящие судебные инстанции в системе арбитражных судов (Постановления ФАС УО от 31.05.2005 N Ф09-1500/05-С3, ФАС ВСО от 23.01.2004 по делу N А19-8437/03-14-Ф02-4982/03-С2). В концессионном соглашении в качестве обязательного условия должны быть указаны способы обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению. Таким образом, анализируя все вышесказанное, полагаем, что нет оснований соглашаться с авторами, считающими, что концессионное соглашение не является смешанным, а носит самостоятельный характер. К концессионному соглашению в части, которая прямо не урегулирована специальными правилами, предусмотренными Законом N 115-ФЗ, применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся.
Применение общих положений ГК РФ к концессионному соглашению
К концессионному соглашению, как и ко всем гражданско-правовым договорам, применяются общие положения гражданского законодательства об обязательствах и договорах. В одном концессионном соглашении, заключенном в отношении объектов муниципальной собственности, было предусмотрено право концедента на односторонний отказ от концессионного соглашения, которым он воспользовался. Концессионер, ссылаясь на то обстоятельство, что такое условие не соответствует Закону N 115-ФЗ, поскольку им установлен исчерпывающий перечень оснований для расторжения концессионного соглашения, среди которых нет такого, как односторонний отказ от него концедента, заявил требование о признании недействительным дополнительного соглашения к концессионному соглашению об установлении права на односторонний отказ. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в иске было отказано в связи со следующим. В силу ч. 2 ст. 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является смешанным договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, поэтому к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из вышеуказанного Закона или существа концессионного соглашения. В связи с этим к отношениям сторон подлежат применению также общие положения о договорах. Пунктом 3 ст. 421 ГК РФ предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично в случаях, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Оспариваемым соглашением стороны, реализуя закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора и определяя условия концессионного соглашения по своему усмотрению, сочли возможным и необходимым ввести дополнительное основание его расторжения — односторонний отказ концедента от исполнения концессионного соглашения, в связи с чем основания для удовлетворения заявленного иска отсутствуют (Постановление ФАС СЗО от 12.01.2009 по делу N А26-3259/2008). Изложенное позволяет сделать однозначный вывод в пользу смешанного характера концессионного соглашения и отсутствия оснований считать его самостоятельным договором, поскольку названное соглашение федеральным законодателем сконструировано в качестве смешанного договора и установлены правила о применении к нему норм о договорах, которые он включает, также прямо указано, что он является смешанным.
Мнение
Михаил Корнев, юрист практики ГЧП и инфраструктуры юридической фирмы VEGAS LEX.
Правовая природа концессионного соглашения действительно является спорным вопросом, особенно в свете изменений, внесенных в концессионный Закон в апреле 2012 года. Указанные поправки предусмотрели возможность предоставления платы концедента по концессионному соглашению, а также запрет на взимание платы с третьих лиц за осуществление деятельности с использованием объекта концессионного соглашения в случае установления такой платы. До внесения изменений механизм возврата инвестиций концессионеру был основан преимущественно на получении платы с третьих лиц — конечных пользователей товарами, работами или услугами, предоставляемыми концессионером. Такое положение затрудняло рассмотрение правоотношений концедента и концессионера на этапе эксплуатации объекта как отношений в рамках договора возмездного оказания услуг, принимая во внимание, что плата за услуги также осуществлялась не концедентом, а конечными потребителями. С учетом принятых поправок, по нашему мнению, можно провести прямую аналогию между платой концедента и платой по договору возмездного оказания услуг, что подчеркивает смешанный характер концессионного соглашения.
Мнение
Илья Скрипников, советник международной юридической фирмы Salans.
Отнесение концессионного соглашения к смешанному договору является юридической ошибкой, допущенной при разработке Федерального закона «О концессионных соглашениях», слепо копирующего положение ГК РФ о смешанном договоре. Отношения сторон, складывающиеся в процессе заключения и исполнения концессионного соглашения, действительно во многом (но не во всем) схожи с отношениями, складывающимися между сторонами, например, договора аренды и подряда. В то же время существенные условия концессионного соглашения, порядок его заключения, содержание и существо отношений сторон, прежде всего в части делегирования публичных полномочий по оказанию соответствующих услуг концессионеру, позволяют говорить о фактической самостоятельности концессионного договора.
