ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ РОССИИ
Н. Н. ШТЫКОВА
Штыкова Н. Н., кандидат юридических наук, доцент.
В данной статье раскрываются правовая природа, сущность и основные признаки обычаев делового оборота как одной из форм выражения частного права при регулирования отношений гражданского оборота России.
The article is devoted to the legal nature, the essence and the basic indications of the customs of the business turnover as one of the forms of expression of private law in the regulation of the relations of civil turnover of Russia.
В период развития рыночных отношений и предпринимательства как эффективной и законной деятельности обычаи делового оборота вступают в свои права источника регулирования гражданских правоотношений. В то же время научная проблема состоит в недостаточности знаний как у ученых, так и у практикующих юристов, прежде всего о составе и частоте использования обычаев делового оборота, применяемых предпринимателями при своей торговой или иной деятельности, а также о критериях применения торговых обычаев при регулировании отношений в гражданском обороте на основе требований, установленных к ним законом. Обычаи делового оборота восполняют несовершенства законодательства, обеспечивают определенный режим отношений предпринимателей, ускоряют ведение дел партнерами, а также позволяют экономить ресурсы (интеллектуальные, денежные, товарные и. т.д.). В зависимости от преследуемых функций различают торговые обычаи: 1) установления и поддержания доверительных отношений между партнерами, 2) упрощения контактов партнеров, 3) защиты собственных интересов, 4) защиты интересов контрагентов, 5) привлечения и удержания потребителей. По результатам проведенного социологического исследования в 1998 — 1999 гг. среди предпринимателей г. Мурома Владимирской области (выборка — 349 респондентов) применяемые ими торговые обычаи либо существовали всегда — 31,5%, либо имеют современное российское — 34% и западное (американское) происхождение — 33,5%. Предприниматели применяют торговые обычаи при регулировании своих взаимоотношений либо периодично и ситуационно — 57%, либо регулярно — 24%, либо редко — 18%. Основное предназначение торговых обычаев они видят в компенсации отсутствия необходимых норм — 31,5% и отмене (вытеснении) несовершенных норм — 27,5%, а также в восполнении незнания законов — 26,5% и их дополнении — 22,5%. Характерно, что главным препятствиями применения торговых обычаев предприниматели выделили контролирующую деятельность государственных органов — 86%. В целом предприниматели отметили позитивное воздействие торговых обычаев на гражданские отношения, т. е. признают их равноценным закону и договору источником гражданского права <1>. ——————————— <1> Мекка О. А., Пищухина Н. Н. (Штыкова Н. Н.) Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. 2000. N 1. С. 14.
Индикаторами существования торговых обычаев в гражданском обороте России выступают предпринимательская практика, решения арбитражных судов РФ, опыт международного гражданского оборота. Основной целью существования обычаев делового оборота является регулирование гражданских отношений, которые не охватил закон и договор. Среди цивилистов конца XIX — начала XX века, непосредственно занимавшихся исследованием обычаев в торговом праве, можно выделить А. С. Невзорова <2>; Д. И. Мейера <3>, П. С. Ефименко <4>, <5>, А. Г. Золотарева <6>. О роли торговых обычаев также писали Г. Ф. Шершеневич <7>, А. Х. Гольмстен <8>, П. П. Цитович <9>, А. И. Каминка <10>. ——————————— <2> Невзоров А. С. Русские биржи: свод торговых обычаев и правил русских бирж. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1900. Вып. 4. 588 с. <3> Мейер Д. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы // Юридический сборник. Казань: Иждивением книгопродавца И. Дубровина, 1855. С. 449 — 494. <4> Ефименко П. Договор купли-продажи по обычаям преимущественно торговым // Юридический вестник. 1879. N 12. С. 45 — 61. <5> Ефименко П. С. Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии. Архангельск: Губ. тип., 1869. 346 с. <6> Золотарев А. Г. Соображения по вопросу о способах и порядке кодификации торговых обычаев и установления правил для торговли на Санкт-Петербургской бирже. СПб., 1877. 16 с. <7> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М.: Спарк, 1994. 335 с. <8> Гольмстен А. Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. Вып. 1. 218 с. <9> Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2-х т. М., 2005. Том 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. 460 с. <10> Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пг.: Труд, 1917. 345 с.
Среди советских и российских ученых в области гражданского права обычаи исследуются С. И. Вильнянским <11>, А. Л. Маковским <12>, М. И. Брагинским <13>, М. Г. Розенбергом <14>, др. Современными цивилистами отмечается, что на внутреннем рынке обычаи делового оборота применяются крайне редко, почти невозможно найти сборник обычаев делового оборота в пределах России. О торговых обычаях сведения можно получить только из правоприменительной практики ВАС РФ. ——————————— <11> Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института им. Л. М. Кагановича. 1954. Вып. 5. С. 3 — 24. <12> Маковский А. Л. Международное частное морское право. М., 1974. 60 с. <13> Брагинский М. Договоры с предпринимателями по ГК // Право и экономика. 1998. N 1. С. 59 — 63. <14> Розенберг М. Г. Из практики составления контракта международной купли-продажи // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
В последнее время вышел в свет ряд работ теоретического характера об обычаях делового оборота: Д. В. Калашников «Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи» <15>, М. В. Кабулова «Обычай делового оборота: применения, условия, возможности» <16>, О. А. Тарасенко «Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике» <17>, А. А. Плахин «Торговые обычаи и деловые обыкновения. Практика и проблемы квалификации» <18>. Особую практическую ценность представляют две работы: 1) «Судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (материал подготовлен консультантом юридического отдела И. О. Хлестовой и первым заместителем начальника юридического отдела Г. А. Цыпкиным) <19>, 2) Щукина О. «Необходимость доказывания существования торгового обычая» <20>. ——————————— <15> Право и экономика. 1998. N 1. С. 122 — 124. <16> Предприниматель без образования юридического лица. 2008. N 8. <17> Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 2 // СПС «Гарант Эксперт». <18> Законодательство. 2007. N 3. <19> Юрист. 1997. N 8. С. 46 — 47. <20> Юрист. 2005. N 27.
На уровне международного сообщества существуют унифицированные правила, такие как Правила толкования торговых терминов «Инкотермс» 2010 г. (публикация Международной торговой палаты), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты N 500), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах и другие. Научное исследование торговых обычаев и обыкновений в предпринимательской деятельности будет способствовать гармонизации отношений в сфере гражданского оборота, а также улучшению взаимопонимания представителей бизнеса и государственных учреждений (суда, прокуратуры, контролирующих органов). Обычаи делового оборота — это прежде всего правовые обычаи, которые являются формой выражения права (источником права). Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Под обычаем подразумевается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Природа правового обычая имеет свои особенности: она носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольшой группы людей, она отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Обычай по своей природе носит консервативный характер, т. к. он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Определение обычаев делового оборота дается в ст. 5 ГК РФ, согласно которому можно выделить несколько признаков, характеризующих обычаи делового оборота. Во-первых, это правила поведения, т. е. то, чему необходимо следовать в силу постоянного и закономерного воспроизведения в действительности несколькими поколениями. Это предписание, которое устанавливает определенный порядок или определенную последовательность каких-либо действий, в том числе и в гражданском обороте. Необходимым условием является и то, что это правило поведения должно иметь правовой характер, в частности гражданско-правовой. Во-вторых, это сложившееся правило поведения, т. е. оно должно закрепиться в сознании не одного человека, а в сознании группы людей, которая применяет эти правила непосредственно. При этом должно закрепиться убеждение в правильности и допустимости этого правила к определенному кругу общественных отношений в гражданском обороте. Это правило поведения должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного периода. Но определить число проявлений каким-либо количеством нельзя, а можно только заметить, что чем больше случаев, в которых проявилось одно и то же правило поведения, тем легче судить о существовании обычая, а чем меньше — тем труднее. То же самое можно сказать и относительно времени соблюдения обычая. Следует отметить только, что должно быть достаточно для того, чтобы обычай (правило поведения) проник в сознание граждан как право. Еще одно важное замечание: правило поведения должно проявляться постоянно однообразно, т. к. в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое отклонение от правила поведения препятствует ему сделаться обычаем. Напротив, если отклонение представляется в форме исключения, то тем самым резко указывается на существование обычая. В-третьих, это широко применяемое правило поведения. Это должны быть случаи не одноразового применения правила поведения (обычая) при регулировании общественных отношений в гражданском обороте, а использование этого обычая в практике большим количеством граждан (в данном случае необходимо применительно к обычаям делового оборота говорить о предпринимателях). Не обязательно обычаи должны применяться только в пределах России, возможно использование при регулировании гражданских отношений и обычаев, сложившихся в других странах, а также принятых мировым сообществом. В-четвертых, это правила поведения, применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательской деятельностью могут заниматься юридические лица, а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. Обычаи делового оборота применяются в гражданском праве в следующих сферах предпринимательской деятельности: купля-продажа товаров, поставки товаров, банковская деятельность (операции по счету, различные формы расчетов), хранение вещей, комиссионной деятельности и др. Следовательно, понятие «область предпринимательства» следует толковать достаточно широко: это может быть и отрасль экономики, и ее отдельные подотрасли; возможны также и межотраслевые обычаи делового оборота. В-пятых, это правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством, т. е. ни законом, ни иными нормативно-правовыми актами (указами Президента, постановлениями Правительства, разного рода актами министерств и ведомств). Иначе потеряется сама сущность обычаев, в том числе и обычаев делового оборота, т. к. они регулируют правоотношения только при условии отсутствия законодательного и договорного их установления, или, другими словами, действие обычаев делового оборота начинается там, где молчит закон, а также договор. Следовательно, можно заметить, что при совместном существовании этих регуляторов правоотношений в гражданском обороте положение их неравное — обычаи должны уступить место и закону, и договору. Отсюда следует, что не применяются обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ). В-шестых, эти правила поведения, однако, могут быть зафиксированы в каком-либо документе. Документ — это материальный объект, содержащий информацию в зафиксированном виде и специально предназначенный для ее передачи во времени и пространстве. В данном случае имеется в виду фиксирование их в каком-либо сборнике, как это было распространено в дореволюционной Российской империи (Загородский «Торговые обычаи и биржевые правила» (1893), Невзоров «Свод торговых обычаев и правил русских бирж» (1900)). В настоящее время имеются унификации торговых обычаев, произведенные на международном уровне. Кроме того, национальные торгово-промышленные палаты занимаются изучением существующих обычаев и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Письменным подтверждением обычаев могут быть условия публикуемых примерных договоров. Однако обычаи делового оборота могут применяться независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.). Обычаем не может считаться порядок взаимоотношений между отдельными предпринимателями, который может быть целесообразным, однако общим признакам или правилам обычаев не отвечает. Необходимым условием существования обычаев делового оборота как правовых обычаев является санкционирование их государством, что подразумевает под собой наличие отсылок в законе к обычаям делового оборота (например, ст. ст. 309, 314, 427, 451 и др. ГК РФ). Обычаи делового оборота также должны отвечать требованию определенности, т. е. быть ясными, не допускающими сомнений в их применении. Стороны в гражданском обороте должны знать достоверно о правовой природе применяемого обычая делового оборота, т. е. не должно получиться так, что стороны заключили договор поставки определенных товаров, а применяют обычаи, характерные для хранения как области предпринимательской деятельности. Ранее дореволюционными цивилистами было выделено еще одно необходимое требование к существованию обычая — это непротиворечие его нравственности. В настоящее время это требование можно выразить несколько иначе, в частности, обычаи делового оборота не должны ухудшать положения сторон, не должны нарушать прав и законных интересов других лиц и т. д. 20 марта 1996 г. Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, которое содержит судебное толкование понятия «обычаи делового оборота», в частности, суд пришел к выводу, что обычаем делового оборота следует руководствоваться независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. В этом плане решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 1996 г. представляет собой толкование ст. 5 ГК РФ <21>. ——————————— <21> Судебное толкование понятия «обычаи делового оборота» (материал подготовлен консультантом юридического отдела И. О. Хлестовой и первым заместителем начальника юридического отдела Г. А. Цыпкиным) // Юрист. 1997. N 8. С. 46 — 47.
Примером обычая делового оборота может служить и следующее действие. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота <22>. ——————————— <22> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37.
К обычаям делового оборота обращаются и при внешнеторговой деятельности. В частности, таможенный орган предъявил газовой компании претензии о занижении таможенной стоимости экспортного природного газа. По мнению таможни, установленные в контракте скидки являются неустойкой, поскольку по своей торгово-экономической природе не носят стимулирующего и поощряющего характера, не направлены на увеличение количества приобретаемых покупателем товаров и в рассматриваемом случае не имеют экономического основания, а следовательно, не могут уменьшать таможенную стоимость газа. Требование признано незаконным. Суд указал, что основанием для определения стоимости сделки, то есть цены, фактически уплаченной или подлежащей уплате за товары при их продаже на экспорт в Российской Федерации, является контракт (договор), в соответствии с которым произведена экспортная поставка, а также документы, являющиеся основанием для таможенного оформления товара. С учетом принципа свободы договора контракт допускает ситуацию, когда продавец фактически поставляет в сутки меньшее количество товара по сравнению с изначально запланированным. В результате этого в рамках итоговой цены контракта применяется установленная скидка с базовой цены, что отражает согласованную волю сторон договора, зафиксированную в обязательных положениях контракта. Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В связи с этим в международном коммерческом обороте признается, что сторона имеет право на уменьшение цены природного газа в соответствии с контрактными условиями в качестве сложившегося международного торгового обычая <23>. ——————————— <23> Постановление ФАС МО от 12.02.2009 N КА-А40/276-09 // Сасикова Т. А., Соколова А. В. Обзор практики федеральных арбитражных судов за февраль 2009 г. // Арбитражное правосудие в России. 2009. N 4; СПС «Гарант Эксперт».
Обычаи делового оборота могут применяться в дополнение к закону, независимо от закона, против закона — в России в отношении диспозитивных норм закона. Доктрина и практика зарубежных стран допускают отступление торговых обычаев и от императивных норм закона, иногда приводящее к формальной отмене соответствующих предписаний в гражданских кодексах (например, в Германии). Обычаи делового оборота — это правовые обычаи, следовательно, суд должен применять и знать их, хотя заинтересованные стороны могут отсылать суд к существующим обычаям делового оборота. Однако по инициативе тяжущихся собираются доказательства только фактов, обычай же не факт, а право, и как таковой подлежит действию общего правила «jura novit curia». «Как подыскание соответствующего данному случаю закона дело суда, так и от констатирования наличности обычая суд не может уклониться. Суд должен и сам ex officio принять надлежащие меры к ознакомлению с обычаем… неприменение обычая судом там, где это следует, неправильное применение или нарушение его является достаточным поводом к кассации судебного решения» <24>. Современная судебно-арбитражная практика возлагает на стороны обязанность доказывания существования применяемого торгового обычая. ——————————— <24> Невзоров А. С. Свод торговых обычаев и правил русских бирж. Юрьев: типография К. Маттисова, 1990. С. 49.
Торговые обычаи важны как хранилище правил, выработанных практикой предпринимателей для восполнения пробелов законодательства.
